República de Colombia

Corte Constitucional

Presidencia

COMUNICADO DE PRENSA No. 39

La Corte Constitucional, en la sesión  de la Sala Plena celebrada el día 3 de septiembre de 2008, adoptó las siguientes decisiones:

1.1.         Norma acusada

CODIGO CIVIL

ARTÍCULO 519. El pupilo no residirá  en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes.

No están sujetos a esta exclusión los ascendientes legítimos, ni los padres naturales.

1.2.         Problemas jurídicos planteados

Le corresponde a la Corte definir (i) si la prohibición establecida en la norma acusada, de cohabitar con el pupilo cuando se tiene vocación de sucederlo en sus bienes, vulnera el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella reconocido a favor de los niños y niñas en el artículo 44 de la Constitución, toda vez que las personas que han de suceder a pupilo hacen parte de su núcleo familiar y (ii) si la excepción a dicha prohibición establecida en el inciso segundo de la disposición demandada para los “padres naturales”, vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior, en la medida que separa a los padres adoptantes de la posibilidad de convivir con el menor.

1.3.         Decisión

Primero.- Declarar exequible el inciso primero del artículo 519 del Código Civil, en el entendido de que esta prohibición no opera ope legis. Para que sea efectiva en cada caso concreto requerirá de una orden judicial

Segundo.- Declarar inexequible la expresión “legítimos, ni los padres naturales” contenida en el inciso segundo del artículo 519 del Código Civil.

1.4.         Razones de la decisión

Luego de realizar un estudio sistemático de las disposiciones que rodean el artículo 519 del Código Civil, con el objeto de comprender su sentido y alcance, la Corte concluyó que esta disposición no establece una restricción de cohabitación que grave la situación de todos los pupilos, sino que tal limitación resulta oponible solamente a los menores de edad sujetos a guarda, que se evidencia en la ubicación de la norma demandada en el Título XXV del Código Civil, en el cual se encuentran las “Reglas especiales relativas a la tutela”.  De igual modo, precisó que las guardas en general, comprenden dos deberes de protección del individuo incapaz, pues no sólo se extienden a sus bienes sino que incluyen “a la persona de los individuos sometidos” a tutela. Después de examinar el listado y orden de prelación de aquellas personas llamadas  a ejercer la tutela o curaduría legítima (art. 457 C.C.), la Corte encontró que únicamente los hermanos del pupilo y los hermanos de los  ascendientes del pupilo pueden fungir como tutores del menor. Por consiguiente, la prohibición de convivencia contenida en el inciso primero del artículo 519 acusado, sólo habrá de aplicarse a los hermanos del pupilo y a los hermanos de los ascendientes del pupilo, toda vez que son ellos quienes en caso de muerte de menor, cuentan con vocación sucesoral.  Por su parte, las personas que ocupan el primer nivel  y por lo tanto de manera prioritaria han de ocupar el cargo de tutor del menor, se encuentran eximidas de dicha restricción en la medida que el inciso segundo del artículo 519 dispone que tal prohibición no será oponible a los “ascendientes legítimos, ni a los padres naturales”. Así mismo, la Corte indicó que de acuerdo con el texto del inciso segundo, la limitación de convivencia  sería aplicable, además de los sujetos ya señalados, a los ascendientes naturales diferentes a los padres del menor y a los ascendientes de la familia adoptiva del menor. Las anteriores conclusiones demostraron que era necesario para adelantar el examen de constitucionalidad sobre una proposición jurídica completa integrar la unidad normativa de las expresiones acusadas con el resto de la disposición legal, en aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial y pro actione consagrados en el texto constitucional. Establecido lo anterior, la Corte resaltó la notoria preocupación del constituyente por garantizar la más alta y eficiente protección de los niños y niñas como sujetos de especial protección en nuestro ordenamiento. Así, el artículo 44 de la Carta consagra una serie de derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el de “tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor”, con el cual se quiso elevar a rango constitucional el inaplazable deber de asegurar a los menores la oportunidad de recibir el afecto, cuidado y protección de sus padres en el momento vital en que se encuentran, dentro del cual el ejemplo y el insustituible prodigado por sus progenitores constituye un elemento de trascendental importancia  para la formación de los menores. En tal sentido, si bien la obligación de ofrecer protección y asistencia a los niños y niñas recae sobre la familia, la sociedad y el Estado, el canon constitucional deja ver que el espacio más fecundo dentro del cual puede ser llevada a cabo la tarea de crianza y formación es, precisamente, su hogar familiar. Esto no es óbice para que la organización estatal en salvaguarda de los derechos fundamentales de los menores, en casos concretos en que ese entorno familiar no ofrezca el espacio idóneo para el crecimiento del menor, adopte medidas específicas de protección en situaciones de maltrato, descuido, desprotección y ofensa, como lo autoriza el artículo 9º de la Convención de los derechos del Niño. A juicio de la Corte, la norma demandada puede ser interpretada de manera absoluta, es decir, que en ningún caso pueden cohabitar con el pupilo sus hermanos o los hermanos de los padres, interpretación que resulta desproporcionada e incompatible con el artículo 44 de la Carta Política, toda vez que desconocería la prevalencia que tienen los derechos de los menores a no ser separados de su familia y a recibir de manera más directa, el cuidado, afecto y protección de los parientes más cercanos que ejercen la guarda. La decisión respecto de si debe operar esta prohibición corresponde al juez y en este sentido la Corte condicionó la exequibilidad del inciso primero del artículo 519 del Código Civil. Por otra parte, la Corporación no encontró justificación válida para el trato distinto previsto por el legislador al no eximir de la prohibición de cohabitación con el pupilo a los ascendientes naturales diferentes a los padres del menor y a los ascendientes de la familia adoptiva del menor, como quiera que el artículo 42 de la Constitución consagra la  protección de los hijos y descendientes sin distingo alguno. En consecuencia, fue declarada inexequible la expresión “legítimos, ni los padres naturales”, contenida en el inciso segundo del citado artículo 519, de manera que todos los ascendientes del pupilo estén eximidos de la prohibición establecida en el inciso primero.

2.1.         Norma acusada

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

ARTÍCULO 425. Definición de huelga. Se entiende por huelga la suspensión colectiva, temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus patronos y previos los trámites establecidos en el  presente título.

ARTICULO 450. Casos de ilegalidad (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 65). 1. La suspensión colectiva de trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos:

[…]

b) Cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos;

[…]

2.2.         Problema jurídico planteado

La Corte debe resolver si asignarle a la huelga una finalidad económica y profesional y considerarla ilegal cuando persiga objetivos distintos, (i) vulnera o no el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, al discriminar a las organizaciones de trabajadores que pretendan realizarla con propósitos políticos; (ii) si conculca la libre asociación y derecho de asociación sindical (arts. 38 y 39 C.P.), al desconocer los derechos políticos de los sindicatos; (iii) si viola el artículo 56 de la Carta que prohíbe el ejercicio del derecho de huelga solamente en los servicios públicos esenciales que defina el legislador; (iv) si desconoce el artículo 2º de la Constitución que obliga a las autoridades a garantizar los derechos consagrados en el ordenamiento superior, todo ello observado paralelamente con la normatividad internacional respectiva.

2.3.    Decisión

Declarar exequibles la expresión “con fines económicos y profesionales propuestos a sus patronos”  contenida en el artículo 429 y el literal b) del artículo 450, ambas normas del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que tales fines no excluyen la huelga atinente a  la expresión de  posiciones sobre políticas sociales, económicas o sectoriales que incidan directamente en  el ejercicio de la correspondiente actividad, ocupación, oficio o profesión.

2.4.    Razones de la decisión

La Corte comenzó por resaltar la consagración en la Carta Política de 1991 de un derecho de huelga con “un enfoque global, nuevo, profundamente democrático en las relaciones laborales, donde prácticas como el diálogo, la negociación, la concertación y la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas, conllevan, en la vida real, a que la huelga no pase de ser un derecho escrito en la Constitución Política”, como lo señaló la ponencia presentada ante la Asamblea Nacional Constituyente.  De igual modo, indicó que la huelga constituye un medio para la solución pacífica de conflictos colectivos laborales, cuya regulación le corresponde al legislador, en función de las finalidades y límites impuestos constitucionalmente. Como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho de huelga adquiere en la Constitución un reconocimiento especial para la conformación de un Estado democrático, participativo y pluralista, por lo que su ejercicio debe estar garantizado y protegido por las autoridades de la República en todas las actividades que se desarrollen dentro del territorio nacional, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. Advirtió que si bien el legislador puede establecer limitaciones al ejercicio del derecho de huelga para proteger el interés general, los derechos de los demás y cuando de su ejercicio de derive alteración del orden público, las mismas deben atender criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En todo caso, esas restricciones no pueden ser arbitrarias, ni desconocer el núcleo esencial de esa garantía esencial, cual es la facultad que tienen los trabajadores de presionar a los empleadores mediante la suspensión colectiva del trabajo, para lograr que se resuelva de manera favorable a sus intereses el conflicto colectivo del trabajo. A la vez, el legislador debe tener en cuenta el amplio espectro con que fue consagrado en la Constitución este derecho, como medio de reivindicación y defensa de los intereses de los trabajadores. De este modo, observó que la Carta no establece ninguna limitación sobre los tipos de huelga, por lo cual el contenido de este derecho debe ser interpretado en sentido amplio, como también lo reconoce la OIT, siempre y cuando la suspensión colectiva de labores tenga relación con la promoción y defensa de los intereses de los trabajadores y no de otros de distinta naturaleza como son los de índole política para los cuales existen otros canales de expresión y que desnaturalizarían el mecanismo de reinvindicación laboral.

En ese contexto, una interpretación estricta de las expresiones demandadas de los artículos 429 y 450 del Código Sustantivo del Trabajo no se aviene a la amplitud de esa garantía, pues si bien resulta válido que el legislador establezca finalidades económicas y profesionales de la huelga, también es cierto que no se puede excluir la expresión legítima de las organizaciones sindicales en relación con políticas sociales, económicas y sectoriales que incidan de manera directa y próxima  en el ejercicio de la actividad, ocupación, oficio o profesión. Para la Corte, una real garantía del ejercicio del derecho de huelga debe ampliarse para aceptar que sus finalidades no sean puramente económicas y profesionales y que la expresión de esas posiciones no lleve consigo la ilegalidad de la huelga. Con fundamento en lo expuesto, la Corte declaró exequibles de manera condicionada los apartes demandados de los artículos 429 y 450 del C.S.T., de manera que se contemplen también la expresión de tales expresiones sin que acarree la ilegalidad de una huelga.

3.1.         Norma acusada

LEY 100 DE 1993

(diciembre 23)

Por la cual se crea el Sistema de seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones

ARTICULO. 114.-Requisito para el traslado de régimen. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

Este mismo requisito es obligatorio para los trabajadores vinculados con los empleadores hasta el 31 de diciembre de 1990 y que decidan trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar.

3.2.         Problema jurídico planteado

Le correspondió a la Corte resolver (i) si la exigencia de comunicación escrita rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, a los trabajadores vinculados a 31 de diciembre de 1990, que decidan trasladarse al régimen especial de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, conlleva violación al principio superior de irrenunciabilidad de las garantías mínimas laborales (art. 53 C.P.); y (ii) si la regulación de esta temática dentro de la Ley 100 de 1993, vulnera el principio de unidad de materia (art. 158 C.P.).

3.3.    Decisión

Declarar exequible el inciso segundo del artículo 114 de la Ley 100 de 1993.

3.4.    Razones de la decisión

En relación con la presunta violación del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales,  la Corte determinó que contrario a lo sostenido por el actor, el inciso segundo del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 no desconoce dicho principio, toda vez que su contenido normativo nada dispone respecto de los efectos del tránsito legislativo en materia de cesantías operado en virtud de la Ley 50 de 1990, sino que se limita a consagrar un formalismo para efectos de hacer efectivo el derecho del trabajador de optar por el nuevo régimen allí regulado, facultad que fue hallada conforme con el actual ordenamiento superior por la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad. Por ello, no se puede sostener que el artículo 114 autorice la renuncia de derechos adquiridos, en la medida que sencillamente establece un requisito obligatorio para los trabajadores vinculados hasta el 31 de diciembre de 1990 que voluntariamente decidan trasladarse al régimen especial de cesantía prevista en la Ley 50 de 1990. Tampoco prospera el cargo por la presunto desconocimiento del principio de unidad de materia. Conceptualmente, la seguridad social se refiere al campo del bienestar relacionado con la protección y cobertura de las necesidades socialmente reconocidas, como lo pobreza, la vejez, las discapacidades, el desempleo, etc. Para la Corte, la Constitución adoptó en el artículo 48 superior un concepto ampliado de la seguridad social que incluye el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de la escuela que lo limita a lo básico. Por tanto, es incuestionable que el auxilio de cesantía  regulado en el Código Sustantivo del Trabajo y en la Ley 50 de 1990 forma parte del concepto ampliado de seguridad social, toda vez que consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador en tanto busca por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva y por otro, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda. Además, el núcleo temático de la Ley 100 de 1993 versa sobre la seguridad social, dentro de la cual se inscribe el auxilio de censaría. Por consiguiente, el inciso segundo del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible.

4.1.         Norma acusada

LEY 721 de 2001

(diciembre 24)

Por la cual se modifica la Ley 75 de 1968

Artículo 2°. En los casos de presunto padre o presunta madre o hijo fallecidos, ausentes o desaparecidos la persona jurídica o natural autorizada para realizar una prueba con marcadores genéticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad utilizará los procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de parentesco superior al 99.99% o demostrar la exclusión de la paternidad o maternidad. En aquellos casos en donde no se alcancen estos valores, la persona natural o jurídica que realice la prueba deberá notificarle al solicitante que los resultados no son concluyentes.

Parágrafo. En los casos en que se decrete la exhumación de un cadáver, esta será autorizada por el juez del conocimiento, y la exhumación correrá a cargo de los organismos oficiales correspondientes independientemente de la persona jurídica o de la persona natural que vaya a realizar la prueba.

En el proceso de exhumación deberá estar presente el juez de conocimiento o su representante. El laboratorio encargado de realizar la prueba ya sea público o privado designará a un técnico que se encargará de seleccionar y tomar adecuadamente las muestras necesarias para la realización de la prueba, preservando en todo caso la cadena de custodia de los elementos que se le entregan.

4.2.         Problema jurídico planteado

Le corresponde a la Corte decidir si la expresión “o su representante” contenida en el inciso segundo del parágrafo 2º de la Ley 721 de 2001, al admitir la posibilidad de que el juez de conocimiento no haga presencia en la diligencia de exhumación y sea representado por otra persona  - funcionario o administrativo, o aún un particular- entraña una asignación o delegación de jurisdicción que excede los límites trazados por lo artículos 116, 29 y 229 de la Constitución Política, referente a las autoridades que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, al derecho al debido proceso y al derecho de acceso a la justicia, respectivamente.

4.3.    Decisión

Declarar inexequible la expresión “o su representante” contenida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 2º de la Ley 721 de 2001.

4.4.    Razones de la decisión

En primer término, la Corte reiteró que en la organización del poder público rige como principio el cumplimiento de la función judicial por funcionarios de la rama judicial. No obstante, la propia Constitución en el artículo 116 admite que además de los jueces y corporaciones de la rama judicial y de la justicia penal militar, el Congreso de la República, determinadas autoridades administrativas y particulares puedan también cumplir funciones judiciales, siempre que atiendan las exigencias constitucionales fijadas para el efecto. Así mismo, ratificó que en virtud de lo dispuesto por los artículos 1, 2, 4, 113 y 116 de la Carta, es legítimo que el legislador admita la delegación del juez en sus subalternos, con la condición que el objeto de la delegación no involucre la toma de decisiones de carácter judicial, las cuales están reservadas al funcionario judicial. Afirmó que la garantía constitucional al debido proceso obliga a que las actuaciones judiciales, para que sean legítimas, se ajusten a ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra el principio de inmediación, el cual significa que debe existir una inmediata comunicación entre el juez y las personas que obran en el proceso, los hechos que en él deban hacerse constar y los medios de prueba que se utilicen. Es decir, que por regla general, la prueba o la parte de ella que no dependa del dictamen de un experto, debe practicarse en presencia del funcionario investido por la Constitución y la ley de funciones judiciales, que es quien ha de valorar la misma en el caso concreto. En el caso concreto del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 721 de 2001, la Corte encontró que establece una regla que permite al juez designar como su representante para la diligencia de exhumación de un cadáver para la recolección de muestras que han de servir para la prueba con marcadores genéticos de ADN con el objeto de establecer la paternidad o la maternidad, no a otro funcionario judicial mediante la figura de la comisión, sino a cualquiera de los empleados del despacho o a un particular. Si bien la jurisprudencia ha reconocido al legislador una amplia capacidad de configuración en materia procesal, es evidente que ello no puede rebasar ciertos límites que impone la Constitución Política, otorgando al juez la posibilidad de delegar la realización de actividades que como la exhumación del cadáver para los efectos señalados, tiene consecuencias judiciales, en personas que como ocurre con los empleados de los despachos judiciales o particulares que con las excepciones consagradas en el artículo 116 superior, no están autorizadas para ejercerlas, por lo que no es posible delegar en ellos, la presencia del juez durante la diligencia de exhumación para la posterior realización del experticio con marcadores genéticos. Tal delegación sólo es posible hacerla a través de la figura de la comisión de otro funcionario judicial cuando haya de practicarse la exhumación en una jurisdicción territorial distinta, sin que ello implique que el juez renuncie a la valoración probatoria que le corresponde. Para la Corte, la importancia de la prueba de ADN impone al juzgado el deber no solo de analizar cuidadosa e integralmente el dictamen respectivo, para determinar la calidad, precisión o firmeza del mismo, derivada de la aplicación de técnicas reconocidas para este tipo de  experticios, así como de la competencia de los peritos, tal como lo exige el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. De ahí que la expresión “o su representante”  contenida en el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 721 de 2001 vulnere los artículos 29 y 116 de la Constitución, al permitir delegar en los empleados de los despachos judiciales o en particulares, funciones de carácter judicial que comprometen el principio de inmediación. En consecuencia, la Corte excluyó del ordenamiento legal la citada expresión normativa que fue declarada inexequible.

5.1.         Norma acusada

LEY 43 DE 1990

(diciembre 13)

Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentario de la profesión de contador público y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 1. DEL CONTADOR PUBLICO. Se entiende por Contador Público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general.

La relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales ni a los contadores públicos que presten sus servicios a sociedades que no este obligadas, por ley o por estatutos, a tener revisor fiscal.

ARTICULO 3o. DE LA INSCRIPCION DE CONTADOR PUBLICO. La inscripción como Contador Público se acreditará por medio de una tarjeta profesional que será expedida por la Junta Central de Contadores.

PARAGRAFO PRIMERO. A partir de la vigencia de la presente ley, para ser inscrito como Contador Público es necesario ser nacional colombiano, en ejercicio de los derechos civiles, o extranjero domiciliado en Colombia con no menos de tres (3) años de anterioridad a la respectiva solicitud de inscripción y que reúna los siguientes requisitos :

1.       Haber obtenido el título de Contador Público en una universidad colombiana autorizada por el gobierno para conferir tal título, de acuerdo con las normas reglamentarias de la enseñanza universitaria de la materia, además de acreditar experiencia en actividades relacionadas con la técnica contable en general no inferior a un (1) año y adquirida en forma simultánea con los estudios universitarios o posteriores a ellos.

b. O haber obtenido dicho título de contador público o de una denominación equivalente, expedida por instituciones extranjeras de países con los cuales Colombia tiene celebrados convenios sobre reciprocidad de títulos y refrendado por el organismo gubernamental autorizado para tal efecto.

PARAGRAFO SEGUNDO. Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de esta ley, la Junta Central de Contadores deberá haber producido y entregado la tarjeta profesional a los Contadores Públicos que estén inscritos como tales, a la fecha de vigencia de la presente ley, quienes podrán continuar ejerciendo la profesión conforme a las normas anteriores, hasta tanto no se les expida el nuevo documento.

Las solicitudes de inscripción presentadas con anterioridad a la vigencia de esta ley deberán ser resueltas dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley so pena de incurrir en causal de mala conducta por parte de quienes deben ejercer la función pública en cada caso.

PARAGRAFO TERCERO. En todos los actos profesionales, la firma del Contador Público deberá ir acompañada del número de su tarjeta profesional.

ARTICULO 10. DE LA FE PUBLICA. La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de la profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de balances se presumirá además, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales y que las cifras registrados en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance.

PARAGRAFO. Los Contadores Públicos, cuando otorguen Fe Pública en materia contable se asimilarán a funcionarios públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de su profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil a que hubiere lugar conforme a las leyes.

ARTICULO 35.- Las siguientes declaraciones de principios constituyen el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre ética de la Contaduría Pública:

La Contaduría Pública es una profesión que tiene como fin satisfacer necesidades de la sociedad, mediante la medición, evaluación, ordenamiento, análisis e interpretación de la información financiera de las empresas o los individuos y la preparación de informes sobre la correspondiente situación financiera, sobre los cuales se basen las decisiones de los empresarios, inversionistas, acreedores, demás terceros interesados y el Estado acerca del futuro de dichos entes económicos. El Contador Público como depositario de la confianza pública, da fe pública cuando con su firma y número de tarjeta profesional suscribe un documento en que certifique sobre determinados hechos económicos. Esta certificación, hará parte integral de lo examinado.

El Contador Público, sea en la actividad pública o privada es un factor de actividad y directa intervención en la vida de los organismos públicos y privados. Su obligación es velar por los intereses económicos de la comunidad, entendiéndose por ésta no solamente a las personas naturales o jurídicas vinculadas directamente a la empresa sino a la sociedad en general, y naturalmente, el Estado.

La conciencia moral, la aptitud profesional y la independencia mental constituye su esencia espiritual. El ejercicio de la Contaduría Pública implica una función social, especialmente a través de la Fe Pública que se otorga en beneficio del orden y la seguridad en las relaciones económicas entre el Estado y los particulares, o de estos entre si.

5.2.    Problema jurídico planteado

La Corte debe establecer si las facultades que se otorga al contador público mediante la normas demandadas de la Ley 43 de 1990, para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general, vulneran el derecho de igualdad y la libertad de escoger profesión u oficio de otros profesionales que como los economistas o administradores de empresas, están igualmente capacitados para realizarlas.

5.3.    Decisión

Declarar exequibles por el cargo analizado, los artículos 1º y  3º, 10, inciso primero y 35 de la Ley 43 de 1990.

5.4.    Razones de la decisión

La Corte consideró que los artículos demandados de la Ley 43 de 1990 no establecen una discriminación frente a los profesionales de otras disciplinas distintas, ni vulneran su derecho a la igualdad. En efecto, es claro que el derecho a la igualdad tiene un núcleo fundamental que al legislador le está vedado restringir, sin perjuicio que dentro de su margen de configuración normativa, pueda exigir títulos de idoneidad, definir la forma de ejercer la inspección y vigilancia de las profesiones y establecer condiciones para el ejercicio de las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica, cuando no impliquen un riesgo social. De ahí que la Corporación haya precisado el alcance del artículo 26 de la Constitución en cuanto que a diferencia de la elección de la profesión u oficio que es libre, la ley puede reglamentar el ejercicio de las profesiones que serán vigiladas e inspeccionadas por las autoridades competentes. Por otra parte, el artículo 123 de la Carta establece que los particulares pueden ejercer temporalmente funciones públicas según el régimen aplicable y la regulación que para tal efecto expida el legislador. De acuerdo con lo anterior, es posible que en desarrollo de estas normas constitucionales se restrinjan ciertas actividades a otros profesionales en virtud del título profesional que deba acreditarse para el desempeño de las mismas, restricción que de suyo no es discriminatoria siempre que con ella se proteja al conglomerado contra los riesgos sociales que el ejercicio de una profesión, arte u oficio o función pública ejercida por particulares, pueda generar. En el caso de la contaduría pública, la jurisprudencia ha señalado que sin duda las labores propias de los contadores implican un riesgo social dada su transcendencia e importancia y por ello el legislador ha regulado esta profesión con sumo cuidado. El contador público es un profesional que goza y usa de un privilegio que muy pocos profesionales detentan que consiste en la facultad de otorgar fe pública sobre sus actos en materia contable, lo cual le exige una responsabilidad especial frente al Estado y a sus clientes, si se tiene en cuenta la magnitud de sus atribuciones y la relevancia de la información en el campo del control fiscal y contable, crucial para el interés general. Las normas atacadas regulan una actividad específica que no es comparable a las de otras profesiones y por tanto, no puede hablarse en este caso de vulneración del derecho a la igualdad ni de afectación de la libertad de escoger profesión u oficio de un determinado grupo de personas, pues en ellas se establecen las condiciones para el ejercicio de la contaduría pública y no para la elección de la misma que sigue dentro del ámbito de la libertad individual. Tales disposiciones de ninguna manera impiden que profesionales no contadores, puedan desempeñar las actividades para las que fueron preparados en sus respectivas disciplinas.  Por consiguiente, la Corte procedió a declarar exequibles, por los cargos analizados, los artículos demandados de la Ley 43 de 1990.

6.1            Norma acusada

LEY 1150 DE 2007

(julio 16)

Por medio de  la cual se introducen medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones

Artículo 12. De la promoción del desarrollo. En los pliegos de condiciones las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispondrán en las condiciones que señale el reglamento, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de obras, bienes, servicios y mano de obra locales o departamentales, siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5° y 6° de la presente ley, para que las Mipymes departamentales, locales o regionales puedan participar en las convocatorias a que se refiere el inciso anterior, deberán acreditar como mínimo un (1) año de existencia.

Parágrafo 1°. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen.

Parágrafo 2°. El Gobierno adoptará medidas que obliguen la inclusión en los pliegos de condiciones, de la subcontratación preferente de las Mipymes en la ejecución de los contratos, cuando a ello hubiere lugar, y establecerá líneas de crédito blando para la generación de capacidad financiera y de organización de los proponentes asociados en Mipymes.

Parágrafo 3°. Las medidas relativas a la contratación estatal para las Mipymes, no son aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

6.2.    Problema jurídico planteado

Le corresponde a la Corte definir si la exclusión de los beneficios establecidos en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, únicamente a las micro, pequeñas y medianas empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera constituye una discriminación para un grupo de empresas que se encuentran en la misma condición de generación de empleo, estímulo empresarial, ventas y personal, desconoce derechos adquiridos por dichas empresas en virtud de leyes anteriores  y contraría los artículos 333 y 334 de la Constitución al desestimular el desarrollo empresarial, obstruir la libertad económica y abandonar el deber del Estado de distribuir en forma equitativa entre las empresas las oportunidades y beneficios.

6.3.    Decisión

Declarar inexequible el parágrafo 3º del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007.

6.4.    Razones de la decisión

En primer término, la Corte precisó el contenido normativo de la norma demandada. Así, indicó que el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 autorizó a las entidades estatales sometidas al Estatuto de la Contratación Estatal a incluir en los pliegos de condiciones beneficios a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes), de acuerdo con el reglamento. Los privilegios estarán destinados a fomentar la provisión de obras, bienes, servicios y manos de obra local o departamental, cuyo valor no exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro de las ventajas establecidas por la disposición a favor de las Mipymes se encuentran, entre otras, la subcontratación preferente y la consagración de líneas de crédito blando. Examinados los antecedentes legislativos, la Corporación pudo determinar que el objetivo de la medida fue promover la contratación con las Mipymes para hacerlas más competitivas y fortalecer su desarrollo, garantizando la igualdad material de acceso a la contratación administrativa y así fomentar su desarrollo y promover la creación de empresa como instrumento adecuado para generar empleo. Sin embargo, el revisar los antecedentes legislativos, la Corte no encontró las razones por las cuales el legislador excluyó de esas medidas afirmativas a las Mipymes controladas por la Superintendencia Financiera, esto es, aquellas cuyo objeto social sea desarrollar actividades financiera o bursátil, que de acuerdo  con la reglamentación actual se limita a las pequeñas y medianas empresas que operan como intermediarios de seguros. De acuerdo con la legislación vigente, los intermediarios de seguros tienen reglas precisas de acceso a la contratación estatal que flexibilizan el proceso de selección y facultan a la administración para exigir condiciones específicas para el contratista de tal forma que se garantice la transparencia, seriedad y cumplimiento del contrato estatal. Para la Corte, la diferencia de trato para estas Mipymes no sólo afecta negativamente a grupos de la población que se encuentran en situación  de debilidad en el mercado, pues se trata micro, pequeñas y medianas empresas, sino que confronta varios principios y derechos de importancia constitucional tales como, la prevalencia del interés general, la transparencia, eficiencia y eficacia de la función administrativa que se protegen en la contratación pública (art. 1º y 209 C.P.) y el principio de igualdad que supone la especial protección a las personas que también se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, los derechos al trabajo, a la no discriminación y al acceso a la competencia en condiciones de igualdad. La Corte encontró que si bien podría pensarse que la garantía de esos principios, valores y derechos constitucionales justificaría la exclusión de las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera de las acciones afirmativas previstas en la norma, en realidad el medio empleado para ello no es absolutamente necesario ni adecuado para obtener la seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista, porque (i) contrario a la lógica que maneja la norma acusada, la vigilancia de una empresa por parte de una entidad pública ofrece mayores garantías de solidez, liquidez y confianza en el manejo adecuado de los negocios; (ii) el proceso de selección de los intermediarios de seguros es idéntico para el caso de grandes empresas o Mipymes, por lo que las medidas de discriminación positiva solamente se aplicarían para lo que sea conforme con la naturaleza del contrato que determine el reglamento, tal como lo dispone el artículo 12 acusado y (iii) el hecho de que sea una Mipyme no necesariamente la hace débil en seriedad y cumplimiento  o ejecución de contratos para la provisión de obras, bienes y servicios cuya cuantía no excede de 750 salarios mínimos. Además la norma cuestionada resulta desproporcionada en relación con los derechos sacrificados, cuales son la igualdad de las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera y al trabajo de los empleados de esas empresas, frente al beneficio social pretendido de seriedad, cumplimiento y objetividad del contratista y la escogencia de la oferta más favorable para el Estado. En consecuencia, la Corte procedió a retirar del ordenamiento jurídico el parágrafo 3º del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por tratarse de una medida discriminatoria que no tiene justificación constitucional y por tanto, violatoria del artículo 13 superior.

7.1.         Norma acusada

DECRETO NUMERO 2281 DE 1989

(octubre 7)

Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código de Procedimiento Civil

Artículo 12. Introdúcense las siguientes reformas al Código de Procedimiento Civil :

[…]

239. El artículo 435 quedará así:

“Asuntos que comprende. Se tramitarán en única instancia, por el procedimiento que regula este capítulo, los siguientes asuntos:

[…]

9. Los relacionados con los derechos de autor previstos en el artículo 243 de la Ley 23 de 1982

LEY 23 DE 1989

(enero 28)

Sobre derechos de autor

Artículo 243.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los jueces civiles municipales, conocerán, en una sola instancia y en juicio verbal las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honorarios; por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones consagradas en el artículo 163 de esta Ley.

7.2.    Problema jurídico planteado

La Corte debe resolver si el legislador vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, al establecer para los titulares de derechos de autor de obras literarias, científicas y artísticas el proceso civil de doble instancia en defensa de sus derechos, mientras en el numeral 9) del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 243 de la ley 23 de 1982, se prevé un proceso verbal sumario para resolver los asuntos atinentes a los derechos patrimoniales de autor por la ejecución pública de obras y para exigir el cumplimiento de las obligaciones de publicitar el programa, no utilizar interpretaciones realizadas por personas a quienes el autor o sus representantes hayan prohibido ejecutar su obra o un repertorio de ella y las relativas a la elaboración y envío de planillas a los autores o sus representantes, que se imponen en el artículo 163 de la Ley 23 de 1982 a la persona que tenga a su cargo la dirección de las entidades o establecimientos donde se interpreten o ejecuten obras musicales, o se transmitan por radio y televisión, sea con la participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales.

7.3.    Decisión

Declarar exequibles el numeral 9 del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989 y el artículo 243 de la Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”, por los cargos formulados.

7.3.    Razones de la decisión

La Corte precisó que las normas demandadas establecen una excepción a la regla de la doble instancia en materia de protección judicial de los derechos de autor y los derechos conexos, pues mientras el procedimiento aplicable a las cuestiones que se susciten con motivo de la Ley 23 de 1982 es el proceso verbal, el procedimiento establecido en las disposiciones atacadas es aplicable únicamente a (i) las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honorarios por representación y ejecución de obras y (ii) las cuestiones civiles que se susciten con motivo de las obligaciones previstas en el artículo 163 de la Ley 23 de 1982, para quienes tenga a su cargo la dirección de entidades o establecimientos en donde se realicen actos de ejecución de obras musicales. A la vez, la Sala reiteró que el derecho de acceso a la justicia no se vulnera por existir distintos procedimientos por razón de la cuantía de la pretensión o la naturaleza del asunto a decidir, siempre que no se afecten los derechos de defensa, contradicción e igualdad. Igualmente, observó que en los procesos verbales de única instancia están garantizados tanto el derecho de defensa como el de contradicción del demandado, quien puede contestar la demanda, aportar los documentos que pretenda hacer valer y proponer excepciones de mérito. Si bien en este proceso no pueden proponerse excepciones previas, existe la posibilidad de interponer el recurso de reposición basado en los hechos que las configuran. Así mismo, está prevista una audiencia de conciliación, que permite a las partes llegar a un acuerdo. Por otra parte, la exclusión de la segunda instancia no implica una discriminación que vulnere el derecho de igualdad de los titulares de derechos conexos , en la medida que tienen una naturaleza diferente al derecho de autor como lo ha señalado la jurisprudencia. Los derechos de autor se reputan de “interés social” y son preferentes a los de los intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión y en caso de conflicto, priman los derechos de autor (art. 67 de la Ley 44 de 1993. Decisión Andina 351 de 1993). La relevancia que tiene el derecho de autor sobre los derechos conexos obedece la naturaleza originaria de aquél y derivada de que estos derechos no podrían existir en ausencia de la obra del autor, sin que ello implique que los derechos conexos carezcan de protección. A juicio de la Corte, la existencia de dos procedimientos diferentes obedece entonces, a la naturaleza diversa de los asuntos que se tramitan a través de ellos, en virtud de la cual el legislador estimó procedente proteger con un proceso más ágil los derechos de quienes ejecutan o representan obras, relacionados con los honorarios y los deberes que tienen a su cargo los establecimientos donde se ejecutan obras musicales, sin que por ello, se deje desprotegidos los derechos de autor y conexos de otros titulares de los mismos, ni los derechos diferentes a los exigibles mediante el proceso verbal sumario de que tratan las normas acusadas que bien puede hacerlos valer por medio del proceso verbal, que más que una desventaja es una garantía de que otro funcionario revise la decisión. Además de tratarse de situaciones distintas, las normas demandadas no desconocen el derecho de igualdad de quienes  no ejecutan ni representan obras, pues no impiden en manera alguna que aquellos puedan defenderlos mediante un procedimiento que por la posibilidad de acudir a una segunda instancia se considera más garantista. Por lo expuesto, fueron declarados exequibles el numeral 9 del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 243 de la Ley 23 de 1982, frente al cargo por la presunta violación de la igualdad.

7.2.         Norma acusada

LEY 691 DE 2001

(septiembre 18)

Por el cual se reglamenta la participación de los Grupos Etnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia

ARTÍCULO 1o. APLICACIÓN. La presente ley reglamenta y garantiza el derecho de acceso y la participación de los Pueblos Indígenas en los Servicios de Salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultural de la nación. En alcance de su aplicación, reglamenta la forma de operación, financiamiento y control del Sistema de Seguridad Social en Salud, aplicable a los Pueblos Indígenas de Colombia, entendiendo por tales la definición dada en el artículo 1o. de la Ley 21 de 1991.

ARTÍCULO 2o. OBJETO. La presente ley tiene por objeto proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los Pueblos Indígenas, garantizando su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia social y cultural, según los términos establecidos en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales y las demás leyes relativas a los pueblos indígenas.

ARTÍCULO 3o. DE LOS PRINCIPIOS. Para la interpretación y aplicación de la presente ley, además de los principios generales consagrados en la Constitución Política y de los enunciados en la Ley 100 de 1993, es principio aplicable el de la diversidad étnica y cultural; en virtud del cual, el sistema practicará la observancia y el respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les permita un desarrollo armónico a los pueblos indígenas.

ARTÍCULO 4o. AUTORIDADES. Además de las autoridades competentes, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán para la presente ley, instancias, organismos e instituciones, las autoridades tradicionales de los diversos Pueblos Indígenas en sus territorios, para lo cual siempre se tendrá en cuenta su especial naturaleza jurídica y organizativa.

CAPITULO II.

FORMAS DE VINCULACIÓN.

ARTÍCULO 5o. VINCULACIÓN. Los miembros de los Pueblos Indígenas participarán como afiliados al Régimen Subsidiado, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, excepto en los siguientes casos:

1. Que esté vinculado mediante contrato de trabajo.

2. Que sea servidor público.

3. Que goce de pensión de jubilación.

Las tradicionales y legítimas autoridades de cada Pueblo Indígena, elaborarán un censo y lo mantendrán actualizado, para efectos del otorgamiento de los subsidios. Estos censos deberán ser registrados y verificados por el ente territorial municipal donde tengan asentamiento los pueblos indígenas.

PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Salud vinculará a toda la población indígena del país en el término establecido en el artículo  157 literal b, inciso segundo de la Ley 100 de 1993.

PARÁGRAFO 2o. La unificación del POS–S al POS del régimen contributivo se efectuará en relación con la totalidad de los servicios de salud en todos los niveles de atención y acorde con las particularidades socioculturales y geográficas de los pueblos indígenas.

CAPITULO III.

DEL RÉGIMEN DE BENEFICIOS.

ARTÍCULO 6o. DE LOS PLANES DE BENEFICIOS. Los Pueblos Indígenas serán beneficiarios de los planes y programas previstos en la Ley  100 de 1993, así:

1. Plan Obligatorio de Salud.

2. Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (conforme se define en el Acuerdo 72  de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud).

3. Plan de Atención Básica.

4. Atención Inicial de Urgencias.

5. Atención en Accidentes de Tránsito y Eventos Catastróficos.

Las actividades y procedimientos no cubiertos por ninguno de los anteriores Planes y Programas, serán cubiertos con cargo a los recursos del Subsidio a la Oferta en las Instituciones Públicas o las Privadas que tengan contrato con el Estado.

ARTÍCULO 7o. EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO P.O.S.S. El Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado para los Pueblos Indígenas será establecido de manera expresa por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como un paquete básico de servicios, debidamente adecuado a las necesidades de los Pueblos Indígenas, en concordancia con el artículo anterior y la Ley  100 de 1993.

ARTÍCULO 8o. SUBSIDIO ALIMENTARIO. Debido a las deficiencias nutricionales de los Pueblos Indígenas, el P.O.S.S. contendrá la obligatoriedad de proveer un subsidio alimentario a las mujeres gestantes y a los menores de cinco años. El Instituto de Bienestar Familiar –o la entidad que haga sus veces– el Programa Revivir de la Red de Solidaridad (o el organismo que asuma esta función), los departamentos y los municipios darán prioridad a los Pueblos Indígenas, para la asignación de subsidios alimentarios o para la ejecución de proyectos de recuperación nutricional, a partir de esquemas sostenibles de producción.

ARTÍCULO 9o. PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO P.O.S.C. Para efectos de la aplicación de este plan a los miembros de los Pueblos Indígenas con capacidad de pago, las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas, estarán obligadas a diseñar e implementar la prestación de los servicios de P.O.S.C., en igualdad de condiciones de acceso y respetando sus derechos con relación al resto de la comunidad en la que habita. Es decir, tales EPS se sujetarán estrictamente al principio de la no discriminación en contra de los miembros de las comunidades de los Pueblos Indígenas, en materia de criterios, fines, acciones, servicios, costos y beneficios.

ARTÍCULO 10. PLAN DE ATENCIÓN BÁSICA. La ejecución del P.A.B., será gratuita y obligatoria y se aplicará con rigurosa observancia de los principios de diversidad étnica y cultural y de concertación.

Las acciones del P.A.B., aplicables a los Pueblos Indígenas, tanto en su formulación como en su implementación, se ajustarán a los preceptos, cosmovisión y valores tradicionales de dichos pueblos, de tal manera que la aplicación de los recursos garantice su permanencia, cultural y su asimilación comunitaria.

El P.A.B. podrá ser formulado por los Pueblos Indígenas, en sus planos de vida o desarrollo, para lo cual las Entidades Territoriales donde estén asentadas prestarán la asistencia técnica y necesaria. Este Plan deberá ser incorporado en los planes sectoriales de salud de las Entidades Territoriales.

El P.A.B. se financiará con recursos asignados por los Programas Nacionales del Ministerio de Salud, los provenientes del situado fiscal destinados al fomento de la salud y prevención de la enfermedad, y con los recursos que, para tal efecto, destinen las Entidades Territoriales, así como los que destinen los Pueblos Indígenas.

En la ejecución del P.A.B., se dará prioridad a la contratación con las autoridades de los Pueblos Indígenas, sus organizaciones y sus instituciones creadas explícitamente por aquellas comunidades para tal fin.

ARTÍCULO 11. ATENCIÓN EN ACCIDENTES DE TRÁNSITO Y EVENTOS CATASTRÓFICOS. Para la aplicación de este Plan, a los miembros de los Pueblos Indígenas, se considera evento catastrófico el desplazamiento forzado, bien sea por causas naturales o hechos generados por la violencia social o política.

CAPITULO IV.

DE LA FINANCIACIÓN.

ARTÍCULO 12. FINANCIACIÓN DE LA AFILIACIÓN. La afiliación de los Pueblos Indígenas al régimen subsidiado se hará con cargo a los recursos provenientes de:

a) Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud;

b) Con aportes del Fosyga, subcuenta de solidaridad;

c) Con recursos de los Entes Territoriales, y

d) Con aportes de los Resguardos Indígenas.

PARÁGRAFO 1o. En aquellos asentamientos del territorio nacional, que no hagan parte de ningún municipio, los recursos departamentales provenientes de la conversión de subsidios de oferta a subsidios de demanda, harán parte de las fuentes de financiación de que trata el presente artículo.

PARÁGRAFO 2o. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, podrá fijar el valor de la UPC para los Pueblos Indígenas hasta en un cincuenta por ciento (50%), por encima del valor de la UPC normal, atendiendo criterios de dispersión geográfica, densidad poblacional, dificultad de acceso, perfiles epidemiológicos, traslados de personal y adecuación sociocultural de los servicios de salud.

ARTÍCULO 13. DE LOS COSTOS DE ACTIVIDADES. Para la elaboración de los estudios que permitan la adecuación del P.O.S.S. se tendrá en cuenta los costos de las actividades de salud o aplicaciones terapéuticas que emplean los Pueblos Indígenas de cada comunidad.

CAPITULO V.

DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS SUBSIDIOS.

ARTÍCULO 14. ADMINISTRADORAS. Podrán administrar los subsidios de los Pueblos Indígenas, las Entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de Pueblos Indígenas podrán crear Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:

a) Afiliar a indígenas y población en general beneficiarios del régimen subsidiado de Seguridad Social en Salud;

b) El número mínimo de afiliados con los que podrán operar las Administradoras Indígenas de Salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los Pueblos Indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a Pueblos Indígenas tradicionalmente reconocidos;

c) Disponer de un patrimonio mínimo equivalente al valor de ciento cincuenta (150) smlmv (salarios mínimos legales mensuales vigen tes) por cada cinco mil (5.000) subsidios administrados.

Para efectos del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente artículo, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros.

ARTÍCULO 15. ASESORÍA. El Ministerio de Salud, garantizará la asesoría para la conformación, consolidación, vigilancia y control de las entidades creadas o que llegaren a crearse por los Pueblos Indígenas, para la administración del régimen subsidiado.

La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la vigilancia y el Control sobre dichas entidades.

CAPITULO VI.

DE AFILIACIÓN Y MOVILIDAD EN EL SISTEMA.

ARTÍCULO 16. CONTINUIDAD EN LA AFILIACIÓN. Las entidades territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garantías, deben garantizar la continuidad de la afiliación al régimen subsidiado de todos los miembros de los Pueblos Indígenas y en especial de sus niños desde el momento de su nacimiento.

ARTÍCULO 17. ESCOGENCIA DE LA ADMINISTRADORA. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.

Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado.

ARTÍCULO 18. LIMITACIONES. Las autoridades de los Pueblos Indígenas, en atención a las facultades que les confiere la Ley y de conformidad con sus usos y costumbres, podrán establecer limitaciones a la promoción de servicios o al mercadeo de las administradoras del régimen subsidiado dentro de sus territorios, en el espíritu y propósito de preservar su identidad e integridad socioculturales.

ARTÍCULO 19. GARANTÍA DE ATENCIÓN POR MIGRACIÓN. Las entidades territoriales y las administradoras del régimen subsidiado están en la obligación de garantizar la continuidad del subsidio y de la atención en salud, en las condiciones inicialmente pactadas, a los miembros de los Pueblos Indígenas que se desplacen de un lugar a otro del territorio nacional, previa certificación de la autoridad tradicional.

ARTÍCULO 20. EXENCIÓN. Los servicios de salud que se presten a los miembros de pueblos indígenas del régimen subsidiado estarán exentos del cobro de cuotas moderadoras y copagos.

Los miembros de pueblos indígenas del régimen contributivo, en los términos del artículo 5o., estarán sujetos al pago de cuotas moderadoras y copagos.

ARTÍCULO 21. DE LOS CRITERIOS DE APLICACIÓN. Los planes y programas de servicios de salud aplicables a los Pueblos Indígenas, tendrán en consideración el saber y las prácticas indígenas, basados en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad. De esta manera, las acciones en salud deberán respetar los contextos socioculturales particularidades y por tanto, incluirán actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, en procura del fortalecimiento de la integridad cultural de los Pueblos Indígenas.

CAPITULO VII.

DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN DEL SISTEMA.

ARTÍCULO 22. PRINCIPIO DE CONCERTACIÓN. El diseño y la implantación de los planes de beneficios, programas y en general toda acción de salud para los Pueblos Indígenas definidos en el artículo sexto (6o.) de la presente ley, se concertarán con sus respectivas autoridades.

El Gobierno reglamentará la prestación de servicios de salud en las regiones de la Amazonia, Orinoquia y Costa Pacífica, para lo cual implementará y financiará un modelo operativo de atención.

ARTÍCULO 23. REPRESENTATIVIDAD. Los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud tendrán un (1) miembro en representación de los diversos Pueblos Indígenas presentes en el correspondiente territorio, quien será designado por los mecanismos tradicionales de estas comunidades.

ARTÍCULO 24. CONTROLADORES. Las autoridades de los Pueblos Indígenas harán parte de la red de controladores de Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar el efectivo control y vigilancia a las instituciones prestadoras de servicio de salud (IPS) y a las administradoras de los recursos del régimen subsidiado.

CAPITULO VIII.

DISPOSICIONES GENERALES.

ARTÍCULO 25. DE LA CONTRATACIÓN CON IPS PÚBLICAS. Para efectos, de la contratación que de manera obligatorio deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los Pueblos Indígenas.

ARTÍCULO 26. PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN. En los organismos de inspección y vigilancia o las entidades que cumplan estas funciones, deberán existir programas regulares de capacitación de los funcionarios en aspectos relacionados con la legislación relativa a los Pueblos Indígenas.

Los programas de capacitación se harán extensivos tanto a las autoridades tradicionales indígenas, como a los servidores públicos que directa o indirectamente atiendan asuntos con los Pueblos Indígenas.

ARTÍCULO 27. SISTEMAS DE INFORMACIÓN. El Ministerio de Salud adecuará los sistemas de información del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para que estos respondan a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, incluyendo en particular indicadores concernientes a patologías y conceptos médicos tradicionales de los Pueblos Indígenas, en orden a disponer de una información confiable, oportuna y coherente con sus condiciones, usos y costumbres, que permita medir impacto, eficiencia, eficacia, cobertura y resultados de los Servicios de Salud correspondientes.

ARTÍCULO 28. COMUNICACIONES. El Ministerio de Salud asignará un porcentaje no menor del cinco (5%) de los recursos destinados al fortalecimiento de lo Red de Urgencias, para el financiamiento de los sistemas de comunicación, transporte y logísticas que sean necesario, en zonas donde se encuentren asentados Pueblos Indígenas.

ARTÍCULO 29. SISTEMA DE REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA. Para garantizar el acceso a los niveles superiores de atención médica, el Sistema de Referencia y Contrarreferencia permitirá la remisión y atención pronta y oportuna de los Indígenas que lo requieran.

PARÁGRAFO. En las ciudades con hospitales de segundo y tercer nivel de atención médica, se dispondrán las acciones pertinentes para organizar casas de paso, en las cuales se hospedarán los acompañantes o intérpretes de los remitidos. Estas casas podrán ser asignadas y adjudicadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes de aquellas incautadas en desarrollo de su actividad.

ARTÍCULO 30. COMPLEMENTARIEDAD JURÍDICA. Los aspectos no contemplados en la presente ley relativos a la prestación de servicios de salud a los grupos indígenas, se regularán en todo caso por las normas existentes pertinentes o por las que se desarrollen con posterioridad a la expedición de ésta, pero de manera especial atendiendo la Ley  100 de 1993, la Ley 21 de 1991, la Ley  60 de 1993, el Decreto 1811 de 1990 y demás normas sobre la materia.

7.3.         Problema jurídico planteado

Le corresponde a la Corte resolver si las expresiones “Pueblos indígenas”, “indígenas” e “indígena”, contenidas en la Ley 691 de 2001, por excluir a las comunidades afro descendientes, afro colombianas o negras (incluidas las palenqueras y las raizales) y a sus miembros de los beneficios especiales de acceso y participación el sistema general de salud que se le conceden en dicha Ley a los pueblos indígenas y a sus integrantes, desconoce el derecho a la igualdad y por ende, los derechos a la existencia, identidad y la integridad cultural de estos grupos, así como los derechos a la participación, la seguridad social y a la salud de los mismos.

7.4.         Decisión

Primero. Declarar exequibles las expresiones “Pueblos indígenas”, “indígenas” y “pueblos” contenidas en los artículos 1 a 30 de la Ley 691 de 2001.

Segundo: Inhibirse en relación con el cargo de omisión legislativa planteado en la demanda.

Tercero. Exhortar al Congreso Nacional para que, en cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, provenientes de lo dispuesto en los artículos 1° y  25 del Convenio 169 de la OIT, regule para las comunidades etno culturales no indígenas servicios de salud adecuados, en lo posible organizados y prestados a nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, que tengan en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

7.5.         Razones de la decisión

En primer lugar, la Corte señaló que la interpretación histórica de la Ley 691 de 2000 lleva a concluir que la intención del legislador fue crear un sistema de salud especial exclusivamente para la población indígena. En efecto, tanto la exposición de motivos, como en las ponencias presentadas durante el debate parlamentario se alude exclusivamente a la necesidad de dotar a los “pueblos indígenas” de un sistema de salud propio, adaptado a sus necesidades socio culturales y en respuesta a las exigencias y recomendaciones expresadas en diferentes instrumentos internacionales. Las Ley establece un sistema de administración y afiliación al Sistema de Seguridad Social Indígena, que parte de la base de la cosmovisión  la organización política, cultural y social de los pueblos indígenas. Se trata de un sistema específica para comunidades dotadas de autoridades tradicionales y asentadas grupalmente en un territorio o región determinada, lo que excluye que grupos étnicos dispersos o no gobernados por autoridades “tradicionales” sean los destinatarios de la ley. Además, para la escogencia de la Administradora que ha de  prestar servicios a los indígenas beneficiarios del sistema especial, la ley dispone que ello se determine en forma colectiva, pues la afiliación de los pueblos indígenas al Sistema de Seguridad Social Especial es un acto colectivo de la comunidad indígena, corroborado por sus “autoridades tradicionales”  que responde a la especial cosmovisión de nuestros pueblos amerindios, en todo el individuo forma parte de un todo social por lo cual la comunidad indígena es un verdadero “sujeto colectivo  y no una sumatoria de individuos particulares que comporte una serie de derechos o intereses difusos”. De esta manera, aquellas comunidades étnicas en las que no está presente este elemento cultural totalizador no serían destinatarias de la ley acusada, pues ésta ha sido diseñada a partir de este ethos particular de dichas culturas amerindias. De otro lado, la Corte señaló que al igual que los pueblos indígenas, los otros grupos étnicos que menciona la Constitución y aquellos más que responsan a la definición de pueblos tribales  dada en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, tienen und erecho de rango constitucional a un sistema de seguridad social en salud que les permita organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control. A partir de lo  prescrito en el citado Convenio, la Corte ha fijado los criterios para determinar qué comunidades negras (art. 55 transitorio C.P.) pueden ser consideradas como grupos étnicos sujetos  de especial protección constitucional y precisado que el término “comunidades negras”  empleado en la Constitución Política se refiere tanto a las que habitan la cuenca del pacífico colombiano, como las que están ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con dos elementos: uno, objetivo, relativo ala existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencian de los demás sectores sociales y un elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión. Así mismo, aunque no existe en la Constitución Política un reconocimiento específico del Pueblo ROM o pueblo gitano como sujeto de  especial protección constitucional, el mismo ha sido reconocido por el Consejo nacional de Seguridad Social en Salud como un pueblo tribal objeto de aplicación del Convenio 169 de la OIT, con fundamento en lo cual se han expedido normas especiales dirigidas a proteger el derecho a la salud de los miembros de este pueblo. Así las cosas, la obligación del legislador era establecer un sistema de salud especial para los pueblos indígenas y también para los demás grupos étnicos existentes en el país, que puedan quedar cobijados por la definición de pueblos tribales contenida en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT. Lo anterior pone de manifiesto que a los demandantes les asiste la razón cuando afirman que el legislador en la ley acusada incurrió en una omisión legislativa. Sin embargo, se trata de una omisión legislativa absoluta, pues no es posible constitucionalmente extender la aplicación de la Ley 691 de 2001 a todos los grupos étnicos no indígenas existentes en el país, pues dicha medida fue diseñada como una medida adecuada específicamente a la realidad jurídica, cultural y económica concreta de dichas comunidades indígenas, por lo cual su extensión a otros grupos podía vulnerar algunos derechos fundamentales de los miembros de esas comunidades y desconocer el diseño constitucional de los mecanismos de financiación de los servicios de salud. En conclusión, aunque prima facie  la Corte consideró plausible la existencia de una omisión legislativa relativa en la formulación de la Ley 601 de 2001, tras estudiar detenidamente el ámbito de aplicación de la ley y las razones de su adopción, concluye que la mencionada omisión no es de carácter relativo y absoluto y por lo mismo, la Corte carece de competencia  para pronunciarse de fondo sobre la misma. Al mismo tiempo, llegó a la conclusión que el cargo central de la demanda, relativo a la violación del derecho ala igualdad no está llamado a prosperar, pues se encuentra que en los pueblos indígenas se presentan ciertas particularidades culturales o jurídicas que exigen el diseño de un estatuto especial que regule el derecho de acceso a la salud de estas comunidades. En consideración a lo expuesto, la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones “Pueblos indígenas” , “indígenas” y “pueblos” contenidas en os artículos 1 a 30 de la Ley 691 de 2001 y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la omisión legislativa absoluta, aunque exhortó al Congreso a legislar sobre la materia.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente