Sentencia C-468/09

Referencia: expediente D-7568

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 127 (parcial), de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”.

Demandante:
Clara Inés Cuervo Huertas.
Ángel Alberto Herrera Matías.

Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil nueve (2009).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I.	ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Clara Inés Cuervo Huertas y Ángel Alberto Herrera Matías, demandaron parcialmente el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Mediante Auto del trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia, ordenó, además, comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Rosario, Javeriana y Nacional, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II.	TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

La norma demandada en la presente causa es el artículo 127 del Código Penal (Ley 599 de 2000), en el que se tipifica el delito de abandono. Con respecto a dicho artículo, debe destacar la Corte que el mismo fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual, de manera general, dispuso aumentar las penas para todos los tipos penales contenidos en la parte especial del Código. 

La preceptiva modificatoria dispuso sobre el particular:

“ARTÍCULO 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2o. de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley”.

De acuerdo con el incremento ordenado por la norma en cita, el delito de abandono, que en su versión original se sancionaba con una pena de prisión de “dos (2) a seis (6) meses”, pasó a sancionarse con una pena de prisión de  “treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”; incremento que también incidió en la circunstancia de agravación punitiva prevista en su texto.

Hecha la anterior aclaración, y sobre la base de que los actores demandan el artículo 127 del Código Penal con las modificaciones introducidas, a continuación se transcribe la citada disposición, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio de 2000 y a la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, publicada en el Diario Oficial No. 45.602 de 7 de julio de 2004, subrayando y destacando el aparte que se acusa en la demanda: 

“LEY 599 DE 2000

( julio 24 )

“por la cual se expide el Código Penal”

El Congreso de la República

DECRETA

(…)

“Artículo 127. Abandono. El que abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” 

III.  LA DEMANDA

1.	Normas constitucionales que se consideran infringidas

Los demandantes consideran que el aparte acusado, contenido en el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, contraviene lo dispuesto en los artículos 13, 44, 45 y 93 de la Constitución Política.

2.	Fundamentos de la demanda

A manera de consideración general, los actores comienzan por destacar que la norma demandada tipifica el delito de “Abandono de menores y personas desvalidas”. Al respecto, manifiestan que el abandono de un menor expone a la víctima a circunstancias de peligro, quedando así desprotegidos sus derechos a la vida, integridad física y personal, a la salud, a la formación, a la educación, desarrollo y porvenir, pues se le estaría negando lo esencial para su propia supervivencia.

Partiendo de esa consideración, sostienen que del aparte acusado se deriva un trato abusivo, displicente y agresivo, debido a que dicha norma no contempla el delito de abandono respecto de los adolescentes, lo cual genera como consecuencia la afectación de su integridad, así como exponerlos a diferentes circunstancias de peligro. Por esta razón, consideran legítimo intervenir con el fin de preservar el interés superior de quienes no han cumplido la mayoría de edad.

A juicio de los demandantes, el artículo impugnado vulnera los derechos de los adolescentes, pues las personas que se encuentran en el rango de edad, de los 12 a los 18 años, no poseen plenas facultades (legales, mentales o físicas) para proveerse todo aquello que a su edad requieran y poder obtener un desarrollo armónico e integral, es decir, el hecho de que se encuentren entre las edades de los 12 y 18 años no garantiza que posean las condiciones para valerse por sí mismo.

En ese sentido, aducen que el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, vulnera el derecho a la igualdad material de los adolescentes entre los 12 y los 18 años, pues en materia de protección, les reconoce un trato diferente no justificado con respecto a los menores de 12 años, que resulta ser menos garantista para los primeros. También dicha norma desconoce los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política, que definen los derechos de los niños y adolescentes como fundamentales y prevalentes, y que los reconocen como sujetos de especial protección.

Respecto del artículo 45 Superior, los actores manifiestan que los adolescentes tienen a su vez los mismos derechos que los niños tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional y, por tanto, dicha norma debe concordarse necesariamente con el artículo 44 del mismo ordenamiento. De esta manera, los derechos establecidos por la Carta Política para los niños y su condición de sujetos de especial protección, no pueden entonces predicarse solamente respecto de determinados menores sino de todos; es decir, de los menores de 12 años y de los adolescentes en tanto no hayan cumplido la mayoría de edad. 

En ese orden de ideas, los actores consideran que la expresión demandada “establece una diferencia de trato entre los menores de 12 años y aquellos que se encuentran entre esta edad y los 18 años, que resulta contraria a la Constitución (art. 13 C.P.), pues ésta no establece ninguna distinción entre los menores de edad en cuanto a la protección integral que les es debida (arts. 44 y 45 C.P.), como tampoco las normas internacionales aprobadas por Colombia en la materia (art. 93 C.P.)”.

IV. 	INTERVENCIONES

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

La Directora de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito allegado a esta Corporación, el 4 de febrero de 2009, intervino en el trámite de la acción para coadyuvar la inconstitucionalidad del segmento normativo demandado.

La interviniente sostiene que el artículo acusado parcialmente prevé una distinción de trato entre los menores de 12 años y los mayores de la misma edad y menores de 18 años, lo cual resulta contrario a los requerimientos de protección integral de los niños, niñas y adolescentes que dispone la Carta Política y los Tratados y Convenios Internacionales.  

Señala que cuando la norma “dispone que solo se tipifica el delito de abandono si la víctima de la conducta punible es menor de 12 años, está desconociendo el derecho de los menores entre los 12 y los 18 años a no ser abandonados, con lo que se contrarían los preceptos constitucionales que se ocuparon de señalar expresamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

Conforme con ello, argumenta que, aun cuando el legislador goza de un amplio margen de configuración política para fijar los delitos y las penas, “no puede desbordarse al límite de desconocer derechos de los asociados, como en el caso en estudio, en el cual, la potestad de configuración normativa, llega al límite inconstitucional de violar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en circunstancias que ameritan un trato igual”.

En esos términos, indicó que también puede tipificarse el delito de abandono en los menores entre los 12 y 18 años, por parte de las personas que están llamadas a su cuidado, lo cual constituye igualmente una conducta delictiva, sobre todo si se tiene en cuenta que los progenitores o quienes tengan a su cargo el cuidado de estos menores de edad, deben desarrollar acciones orientadas a completar su crianza y educación, sin las cuales muy seguramente entrarían en condiciones de indigencia y miseria, expuestos a toda clase de peligros, sin la posibilidad de acceder a los derechos que le reconocen la Constitución Política.

Concluye sosteniendo que tanto los tratados y convenios internacionales de derechos humanos, como la jurisprudencia constitucional, han interpretado que por niño debe entenderse todo ser humano menor de 18 años, con lo cual no existen razones válidas para que la ley haya otorgado a los adolescentes un trato distinto frente al delito de abandono.

V.  	CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Dentro de la oportunidad legal prevista, el Señor Procurador rindió el concepto de su competencia, solicitándole a la Corte que declare inexequible la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del Código Penal.

Inicia señalando que, aun cuando el Congreso está ampliamente facultado para diseñar la política criminal del Estado, dicha facultad no se encuentra exenta de límites y controles. Haciendo referencia a la jurisprudencia constitucional, sostiene que en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales, de manera que al expedir una ley en la materia, las medidas en ella contenidas no sólo deben respetar los principios, valores y derechos garantizados por la Carta, sino también, ser razonables y proporcionales.

Sostiene, que de acuerdo con la legislación nacional e internacional, los niños están abrigados por el principio del “interés superior del menor”, al tiempo que son considerados sujetos de especial protección, teniendo sus derechos un carácter prevalente frente a los derechos de los demás.

Aduce que la misma legislación nacional e internacional extiende el ámbito de protección reconocido a los niños, a todos los menores de 18 años; es decir, tanto a los niños y niñas entre los 0 y los 12 años (infantes), como a los adolescentes entre los 12 y los 18 años. Ello significa que la adolescencia, entendida como la edad en que se encuentran quienes han superado la primera infancia, y en el que su grado de desarrollo es más acentuado, integra la niñez como concepto jurídico y, por tanto, gozan de las mismas garantías de los infantes.     

A partir de lo anterior, considera que la norma acusada, al consagrar el delito de abandono sólo respecto de menores de 12 años, excede el ámbito de configuración política reconocido al legislador, en cuanto desconoce los derechos fundamentales de los adolescentes, generando además un trato desigual no justificado respecto de aquellos que, encontrándose en el rango de edad entre los 12 y 18 años, son abandonados, situación que viciaría de contenido la protección que el derecho internacional y la Constitución le reconocen a todos los menores de 18 años.

Afirma que la no penalización del abandono de los adolescentes, implicaría aceptar, como jurídicamente posible, la exposición de menores a situaciones de riesgo, legal y constitucionalmente prohibidos, como es la exposición al maltrato, la delincuencia, la drogadicción, la mendicidad, la explotación sexual, explotación laboral o económica, entre otros.

En este orden de ideas, el Ministerio Público le solicita a la Corte que retire del ordenamiento jurídico la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del Código Penal, para que se entienda que los sujetos pasivos del delito de abandono son todos los menores de 18 años, sin excepción alguna.

VI.	CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.	Competencia

Por dirigirse la demanda contra una disposición que hace parte de una ley de la República, el artículo 127 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, esta Corporación es competente para decidir sobre su constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artículo 241-4 de la Constitución Política.

2.	Alcance de la presente demanda y problema jurídico

2.1. La disposición parcialmente acusada en la presente causa es el artículo 127 del Código Penal. Dicha norma se integra al Libro Segundo del citado código, que trata “de los delitos en particular”, al Título I, que regula lo referente a “los delitos contra la vida y la integridad personal” y, al Capítulo VI, que se ocupa “del abandono de menores y personas desvalidas”. 

Concretamente, el artículo impugnado tipifica el delito de abandono, señalando que: “[e]l que abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”. La norma prevé una circunstancia de agravación punitiva, precisando que: [s]i la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” 

2.2. La acusación la dirigen los actores contra la expresión “de doce (12) años”, por considerar que, a través de ella, el legislador sólo le reconoce la condición de víctima de ese delito, atendiendo al aspecto de la edad, a los menores de 12 años, excluyendo a los adolescentes, esto es, a las personas que están entre los 12 y 18 años de edad, con lo cual se contrarían los artículos 13, 44, 45 y 93 de la Constitución Política. 

Explican los demandantes que la jurisprudencia constitucional y los tratados de derechos humanos entienden por niño todo menor de 18 años, de manera que la norma acusada, al no extender el delito de abandono a los adolescentes, establece un trato discriminatorio no justificado para ese grupo, en materia de protección y, al mismo tiempo, desconoce el carácter fundamental y prevalente de sus derechos, pues la medida ignora que las personas entre los 12 y 18 años no poseen las condiciones legales, mentales y físicas para valerse por sí mismas y para proveerse todo aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e integral, en caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están obligados a ello.

2.3. Quienes intervienen en el proceso, incluyendo al Ministerio Público, comparten la posición de la demanda y le solicitan a la Corte que declare inexequible la expresión acusada. Los intervinientes coinciden en afirmar que, de acuerdo con los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, todas las personas que no han cumplido los dieciocho años (18) son titulares de la protección especial prodigada a los menores, en las mismas condiciones, por lo que no es posible que el legislador establezca diferencias frente al delito de abandono, consagrando como sujeto pasivo sólo a los menores de 12 años.

2.4. De acuerdo con los anteriores planteamientos, en esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si el Congreso de la República, al reconocerle la condición de víctima del delito de abandono a los menores de 12 años, dejando por fuera a los adolescentes, estableció una medida discriminatoria en perjuicio de este último grupo, contraria a la protección que la Constitución prevé a favor de los adolescentes.
 
2.5. Para resolver el anterior problema jurídico, a la luz de la doctrina constitucional, la Corte estudiará los siguientes temas: (i) el ámbito de configuración normativa con que cuenta el legislador para regular la política criminal del Estado, (ii) la protección especial de que son titulares los menores de edad, y (iii) a quiénes se extiende esa protección especial. Definidos tales aspectos, se pasará, posteriormente, al análisis de constitucionalidad de la disposición demandada. 

3.	La libertad del legislador para fijar la política criminal del Estado. Límites constitucionales

3.1. La jurisprudencia constitucional ha coincidido en señalar que, de acuerdo con la Carta Política, es al Congreso de la República a quien se le atribuye la competencia para diseñar la política criminal del Estado, correspondiéndole entonces definir cuáles conductas constituyen delitos, qué penas deben imponerse y cuál el procedimiento a seguir para aplicar la respectiva sanción. 

Ha explicado al respecto, que si bien el legislador no es la única institución estatal comprometida en la planeación, desarrollo y ejecución de la política criminal, la decisión de radicar en él la potestad de configuración normativa en la materia, no solo es legítima frente a la Constitución, por tratarse del ejercicio de una facultad de la cual es titular, sino además, por cuanto cuenta con el pleno respaldo de los principios democrático y de soberanía popular (C.P. art. 1° y 3°), los cuales hacen posible que los asuntos de importancia para la Nación sean definidos y decididos por las mayorías políticas,  representadas en el Congreso de la República.

La Corte ha destacado que es consustancial al Estado de derecho, el hecho de que las conductas constitutivas de delitos y sus respectivas sanciones, trascendentales en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales, sean determinadas mediante ley, es decir, “sean fruto de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales.” 

Sobre el particular, dijo esta Corporación en la Sentencia C-034 de 2005:

“La Corte ha sido enfática en reconocer que para la definición de la política criminal del Estado y, en particular, en materia penal para la configuración de las conductas punibles, el órgano legislativo tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias”.  

3.2. Considerando entonces que el régimen penal aplicable no aparece definido como tal en la Constitución, ese mismo ordenamiento Superior ha delegado en el legislador la facultad para regularlo, de acuerdo con las circunstancias políticas, sociales, económicas y de otro orden que en un momento histórico puedan incidir en la realidad que se pretenda controlar. 

En ese contexto, la competencia para regular la política criminal del Estado, es amplia, e incluye la facultad del legislador para crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, y fijar la clase y magnitud de las penas de acuerdo con criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados. Igualmente, le permite consagrar los regímenes para el juzgamiento y tratamiento de los delitos y contravenciones, definiendo en ellos las reglas de procedimiento aplicables de acuerdo con las garantías del debido proceso.

3.3. Ahora bien, sin desconocer que el ámbito de configuración normativa en ese campo presente un importante margen de discrecionalidad, la Corte ha sido enfática en afirmar que el mismo no tiene un alcance absoluto. A juicio de este Tribunal, la libertad para diseñar la Política criminal del Estado y para tipificar conductas punibles e imponer penas, encuentra límites en la propia Constitución Política y, concretamente, en el sistema de valores, principios y derechos fundamentales consagrados en el mismo ordenamiento Superior. 

Dichos límites, lo ha dicho la Corporación, resultan particularmente claros y relevantes, “por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores ”.  En la Sentencia C-247 de 2004, la Corte hizo la siguiente precisión al respecto:

“De este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental”. 

Posteriormente, en la Sentencia C-034 de 2005, reiteró sobre el particular:

“Esta circunstancia, permite que el legislador adopte distintas estrategias de política criminal, siempre que la alternativa aprobada, además de ser legítima en cuanto a la forma en que se configura, respete los valores, preceptos y principios constitucionales.  Así las cosas, es evidente que la política criminal y el derecho penal no se encuentran definidos en el texto constitucional sino que corresponde al legislador desarrollarlos. La Corte ha precisado que en el ejercicio de su atribución el Congreso ‘no puede desbordar la Constitución y está subordinado a ella porque la Carta es norma de normas (CP art. 4). Pero, en función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta.’.”

3.4. Frente a los límites a los que se encuentra sometido el legislador en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, la misma jurisprudencia ha venido sosteniendo que éstos son de dos órdenes. Explícitos e implícitos. En cuanto hace a los límites explícitos, por expresa disposición constitucional, al legislador le está prohibido establecer las penas de muerte (C.P. art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (C.P. art. 34), así como también someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (C.P. art. 12).  Tratándose de los límites implícitos, en el ejercicio de la facultad para tipificar delitos y fijar penas, el legislador debe propender por la realización de los fines esenciales del Estado, de manera que, en desarrollo de tal atribución, debe garantizar y respetar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2°). 

3.5. De este modo, aun cuando la Constitución Política le reconoce al legislador un margen de discrecionalidad relativamente amplio para desarrollar la política criminal del Estado, la validez de las medidas que en ese escenario se adopten, depende de que las mismas sean compatibles con los valores superiores del ordenamiento, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, debiendo entonces mantener un margen de razonabilidad y proporcionalidad con respecto al fin para el cual fueron concebidas. 

3.6. Esta Corporación ha sostenido, en forma enfática, que en el Estado Social de Derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de privilegio en el orden jurídico, los valores, principios y derechos fundamentales se constituyen en límites sustantivos del poder punitivo del Estado -produciendo el efecto de racionalizar el ejercicio de tal potestad-, por lo que “[s]ólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento”.
 
3.7. Siendo la penalización la forma más lesiva de control social, por el alto grado de afectación a la libertad personal y otras garantías, en caso de que el legislador advierta que la adopción de una medida de ese tipo no contribuye al perfeccionamiento de una política dirigida al logro de los fines perseguidos, debe prescindir de ella, pues, de lo contrario, la misma se tornaría ilegítima, forzando la intervención del juez constitucional para disponer su retiro del ordenamiento jurídico.

Al respecto, ha dejado dicho este Tribunal, que el supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador es susceptible de controvertirse en el juicio de inconstitucionalidad, tiene lugar cuando dicho criterio ha llevado a la expedición de normas contrarias al Estatuto Superior. En dichos casos, “lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política criminal que involucran”.

4.	Los menores como sujetos de protección especial. El principio del “interés superior del niño”. 

4.1. La Corte Constitucional, en distintos pronunciamientos sobre la materia, ha tenido oportunidad de referirse a la situación de los menores de edad dentro del ámbito del derecho contemporáneo, tomando como punto de referencia, el reconocimiento de su condición de sujetos de especial protección y objeto de exaltación jurídica. 

Recientemente, en la Sentencia C-149 de 2009, recogiendo a su vez lo dicho en decisiones anteriores, la Corte explicó que, a partir de su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, los niños, las niñas y los adolescentes, han sido “proclamados como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”.

En la Sentencia C-507 de 2004, la Corte había aclarado que, conforme a la nueva concepción jurídica, la condición de debilidad y vulnerabilidad en la que los menores se encuentran, y que deben ir superando a medida que crecen, no es entendida como razón para restringir sus derechos y su capacidad para ejercerlos, sino que, por contrario, constituye en realidad el motivo por el cual se les considera sujetos de especial protección constitucional. En este sentido, la proclama de protección “tiene una finalidad liberadora del menor y promotora de su dignidad”, orientada a la adopción de medidas positivas en la defensa de sus derechos, que permitan garantizar su ejercicio libre y autónomo, de acuerdo con la edad y madurez. Dejó claro la Corte en dicho fallo, que “la condición en la que se encuentra un menor no es [entonces] razón para limitar sus derechos sino para protegerlo”.

De acuerdo con el alcance reconocido, en la Sentencia C-796 de 2004, este Tribunal precisó que el ámbito de protección especial de los menores representa “verdaderos valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico”. 

En ese mismo contexto, en la Sentencia T-029 de 1994, la Corporación había destacado que la protección especial del menor tiene que proyectarse sobre toda la acción del Estado y la sociedad, “de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad”.

En las Sentencias SU-225 de 1998, T-939 de 2001 y C-507 de 2004, la Corte precisó que la protección especial de los menores encuentra fundamento en razones concretas que, precisamente, parten de reconocer su condición de debilidad manifiesta e incapacidad física y mental para llevar una vida independiente y autónoma, lo cual hace que se limiten sus posibilidades de acción. Partiendo de tal supuesto, la jurisprudencia citada se ha referido a tres razones como especialmente relevantes para reconocer a los menores la condición de sujetos de especial protección. (i) La primera, es la situación de fragilidad en que se encuentran frente al mundo, que le impone al Estado cargas y compromisos mayores en la defensa de sus derechos, con respecto a lo que debe hacer para proteger los derechos de otros grupos que no se encuentran en situación de fragilidad. (ii) La segunda, es que constituye una forma de promover una sociedad democrática, en la que sus miembros conozcan y compartan los principios de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. (iii) La tercera, tiene que ver con la situación de los menores frente a los procesos democráticos, pues en estos casos, la protección es una forma de corregir el déficit de representación política que soportan, al no poder participar directamente en el debate parlamentario y en la mayoría de escenarios democráticos.

4.2. El tratamiento preferencial del menor, que como se ha explicado, implica adoptar “una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran”, encuentra un claro reconocimiento en el Derecho Internacional Público a través del llamado principio del “interés superior del niño”, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y reproducido después en distintos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (at. 3°-1). 

En la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el principio del “interés superior del niño” quedó consagrado en el principio 2°, en los siguientes términos:

“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño.”  

Por su parte, la Convención Sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, e incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 12 de 1991, se refiere al principio del “interés superior del niño”, en su artículo 3°, numeral 1°, al convenir en él que: 

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

Con respecto al alcance de esta última disposición, el Comité sobre los Derechos del Niño, en la Observación General N° 5 de 2003, señaló que el deber de asegurar el “interés superior del niño” que impone la Convención Sobre Derechos del Niño a todo Estado parte, le implica al Gobierno, al Congreso y a los Jueces, adoptar medidas positivas en la defensa de sus derechos. 

De manera general, en el contexto del principio del “interés superior del niño”, las declaraciones y convenciones internacionales a las que se ha hecho referencia, coinciden con la observación del Comité sobre los Derechos del Niño, en el sentido de que la protección de todo menor debe orientarse a garantizar el ejercicio de sus derechos, a través de acciones positivas por parte del Estado. Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, dedica el artículo 24 a los derechos de los niños, y en ese contexto, establece que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna, “a las medidas de protección que su condición de menor requiere”.

4.3. Siguiendo el derecho internacional, la Constitución Política de 1991, en sus artículos 44 y 45, consagra expresamente el principio de especial protección del menor, a través de los siguientes postulados básicos: (i) le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral; (ii) establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos; y (v) le reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral, imponiéndole al Estado y a la sociedad, el deber de garantizar la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud. 

El citado artículo 44 de la Carta establece que los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad física, (iii) a la salud y la seguridad social,  (iv) a una alimentación equilibrada, (v) a su nombre y nacionalidad, (vi) a tener una familia y no ser separado de ella, (vii) al cuidado y amor, (viii) a la educación, a la (ix) libre expresión de su opinión; así como   también -según se anotó- a no ser objeto de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Esa misma disposición advierte que los niños gozarán también “de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”, con lo cual la norma hizo expresa, para el caso de los menores, la regla general prevista en el artículo 94 de la misma Carta, según la cual “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

4.4. En punto a los mandatos de protección de sus derechos, la Corte ha expresado que no resulta aceptable que se le brinde a los menores cualquier tipo de asistencia o protección, pues la Constitución establece directamente la finalidad que con ellas se busca, como es la de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Ha explicado al respecto, que el desarrollo de un menor “es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural)”. De igual manera, el desarrollo de un menor “es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”. 

4.5. De acuerdo con los criterios fijados en la Constitución y los tratados de derechos humanos, el principio de protección especial del menor ha venido siendo objeto de desarrollo legislativo en Colombia, inicialmente, a través del Decreto Extraordinario 2737 de 1989, por el cual se adoptó el Código del Menor, y en la actualidad, a través de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

El Código de la Infancia y la Adolescencia, tiene por finalidad garantizar a los niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, haciendo prevalecer el reconocimiento a la igualdad y a la dignidad humana, sin discriminación alguna (art. 1°).

A su vez, el objeto del mismo es fijar normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio y el restablecimiento de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, constituyendo dicha garantía y protección una obligación para la familia, la sociedad y el Estado (art. 2°).

En cuanto a los sujetos cobijados por dicha normativa, y titulares de los derechos en ella contenidos, el código dispone que son “todas las personas menores de 18 años”, aclarando a su vez que, sin perjuicio de la clasificación prevista en la legislación civil (C.C. art. 34), “se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre los 12 y 18 años de edad” (art. 3°).

El mismo código prevé que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6).

Bajo los anteriores presupuestos, el principio del “interés superior del menor” aparece definido en el citado ordenamiento, en el artículo 8°, el cual señala expresamente que “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

Precisamente, en desarrollo del principio del “interés superior del menor”, el artículo 20 de ese mismo ordenamiento, regula lo referente a los derechos de protección de los menores de edad. En ese contexto, la disposición prevé que los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos, entre otras muchas conductas allí descritas, contra “[e]l abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.” 
 
4.6. Así las cosas, conforme con las normas internacionales, y lo dispuesto en el ordenamiento jurídico interno, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el mandato de protección especial de los menores de edad no puede mirarse únicamente desde la perspectiva de una garantía objetiva, sino como la manifestación de un derecho subjetivo fundamental a ser atendido con particular énfasis, esto es, a obtener un apoyo prioritario. Según la misma jurisprudencia, el derecho de protección  “es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el interés superior del menor”.

4.7. En virtud de ese derecho de protección, al legislador le asisten los siguientes deberes: (i) adecuar las normas existentes, para que no vulneren los derechos fundamentales de los niños y  no ignoren o dejen por fuera medidas adecuadas de protección que sean indispensables para asegurar un desarrollo libre, armónico e integral; e (ii) incluir las medidas que sean necesarias para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en los convenios y tratados a los que se ha hecho referencia. En relación con esto último, ha aclarado la Corte que si bien el legislador “dispone de un margen de apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas de protección de los menores, los medios que escoja deben ser efectivamente conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines”.

En ese mismo contexto, también la jurisprudencia viene considerando que, cuando el artículo 44 de la Carta dispone que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, tácitamente está previendo un límite al principio democrático de adopción de las leyes, “en el sentido de someter a las mayorías políticas coyunturales a un poder real y efectivo a favor de los menores, con el fin de preservar su desarrollo armónico e integral y que, en virtud de su carácter prioritario, puede ser gestionado por cualquier persona en su defensa, a través de las acciones constitucionales previstas para el efecto en el ordenamiento superior”. 

Con ello, se busca reconocer que, aun cuando en ejercicio de su potestad de configuración normativa, el legislador puede regular un derecho fundamental, si con tal proceder compromete la efectividad de derechos fundamentales de los menores, como puede ser la vida, la integridad física o la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, aquél está en la obligación de actuar con mayor rigor y cuidado, en observancia del deber impuesto por la Constitución al Estado de proteger al menor en su desarrollo armónico e integral y en el ejercicio pleno de sus derechos.   

5.	Los sujetos titulares de la protección especial prevista para los menores de edad.

5.1. Amparada en disposiciones internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años (18). En este sentido, ha dejado en claro que la protección especial de que son titulares los niños y niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de dieciocho (18) años, dentro de los que se incluye a los adolescentes.

5.2. Ha explicado este Tribunal, que la intención del Constituyente, al distinguir entre niños y adolescentes en los artículos 44 y 45 de la Carta, no fue precisamente la de excluir a estos últimos de la protección integral otorgada a la niñez, ni reconocerles distinto margen de protección, sino ofrecerles espacios de  participación en los organismos públicos y privados que adopten decisiones que los conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo físico y mental.

Para la Corte, el término “adolescentes” es utilizado por la Constitución para identificar un grupo humano específico: el de los jóvenes que no han llegado a la mayoría de edad (18 años), pero que en razón al proceso dinámico de evolución natural del hombre, cuentan con un mayor nivel de capacidad y madurez que debe traducirse, en términos de participación, en garantizar un cierto grado de intervención en los asuntos que interesan a ese grupo poblacional. En este sentido, se reitera, el uso de las expresiones “niños” y “adolescentes” no busca establecer diferencias en punto al reconocimiento de sus derechos ni a la prevalencia y protección especial de los mismos, pues en ese campo los dos grupos deben recibir un mismo tratamiento jurídico, sino reconocer una realidad biológica que debe interpretarse a favor de ampliar progresivamente “la participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva, política, laboral y económica del país”.

Por ello, el mandato contenido en el artículo 45 Superior, que le reconoce al adolescente el derecho a la protección y a la formación integral, debe concordarse e interpretarse armónicamente con el artículo 44 del mismo ordenamiento, en el que se consagra expresamente el principio de especial protección del menor de edad, a través de los siguientes postulados básicos: (i) le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral; (ii) establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; y (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.  

Para la Corte, las obligaciones contenidas en las citadas normas constitucionales, no pueden mirarse aisladamente, y por tanto, no pueden aplicarse solamente respecto de determinados menores -los niños- sino de todos por igual, y en consecuencia, cobijan a todos los adolescentes en tanto no hayan cumplido 18 años.

5.3. Así se explicó en la Sentencia C-092 de 2002, en la que la Corte tuvo oportunidad de examinar el alcance de las expresiones  niño, adolescente y menor, utilizadas por la Constitución en algunas de sus normas. En dicho fallo, se llegó a la conclusión de que en Colombia, los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y  que,  en ese sentido, todo menor de 18 años tiene derecho a la protección especial establecida en la Carta. Se dijo al respecto: 
 
“El artículo 44 de la Constitución establece los derechos fundamentales de los "niños", entre los cuales se destacan el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al cuidado, a la educación, a la cultura y a la recreación y todos los demás derechos consagrados en la Carta, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia. Así mismo, dispone que deben ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia, explotación laboral, y consagra la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, afirmando, en el aparte final, que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Para efectos de determinar cuáles son los sujetos pasivos a quienes cubre este precepto superior, es necesario definir qué se entiende por niño, ya que la Constitución diferencia entre niño, adolescente y menor, sin definir el alcance de estas expresiones.

El Diccionario de la Lengua Española (Real Academia de la Lengua) define los conceptos de niñez, pubertad y adolescencia así: Niñez es el “período de la vida humana, que se extiende desde el nacimiento a la pubertad”. Pubertad es “la primera fase de la adolescencia en la cual se producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad adulta”. Adolescencia es la “edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo.” Por su parte, el legislador colombiano consagra las siguientes definiciones en el artículo 34 del Código Civil: el infante o niño es aquél que no ha cumplido siete años de edad, impúber el varón mayor de siete y menor de 14 años y la mujer entre los siete y los doce, y es menor adulto el varón de catorce a dieciocho y la mujer entre doce y dieciocho años de edad. Así mismo, de acuerdo con el artículo 28 del Código del Menor, "se entiende por menor quien no haya cumplido los 18 años." 

Ahora bien, dada la diversidad de nociones en relación con estas etapas, veamos qué dice la Constitución al respecto. En efecto, el artículo 45 de la Constitución consagra el derecho de los adolescentes a la participación en organismos públicos encargados de adoptar y desarrollar políticas públicas de orden social, económico, educativo y familiar relacionadas con la juventud. El concepto de adolescente no se encuentra claramente definido. En los debates de la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente se discutió sobre la necesidad de señalar el límite de edad para efectos de la protección contenida en el artículo 44 superior, lo cual finalmente no fue objeto de consideración alguna, apareciendo simplemente breves alusiones al tema, existiendo una serie de variables que dificultan tal delimitación. En este sentido, se expresó:

"¿Quién es joven en el mundo? Joven es aquel niño pasado de 10 años, según dicen algunos países hasta que otros, en su extremo, dicen que joven es aquel que, no pasando los 40 años, se conserva aún soltero; extremos en donde es difícil ubicarnos, pero nosotros decimos simplemente que jóvenes son todos los que están sometidos a la protección y formación moral, física, psicológica, intelectual, sexual y social por parte del Estado y la sociedad." 
  
De este modo, la Carta utiliza el término adolescentes para referirse a aquellos jóvenes que no han alcanzado aún la mayoría de edad, pero que tienen capacidad y madurez para participar en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud, sin definir cuándo comienza y a qué edad termina la adolescencia. Lo que se buscó con tal consagración fue pues garantizar la protección y la formación física, psicológica, intelectual y social, así como la participación activa de los jóvenes en la vida cultural, deportiva, política, laboral y económica del país, promoviendo su intervención en las decisiones de los organismos que tienen a su cargo políticas respecto de ese grupo de la población. Así, la distinción entre niño y adolescente, no se hizo para efectos de la prevalencia de sus derechos, sino de la participación. La intención del constituyente no fue excluir a los adolescentes de la protección especial otorgada a la niñez, sino hacerla más participativa respecto de las decisiones que le conciernen.

La Constitución también hace referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 53 y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el artículo 68 superior.  

En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantísta y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años…”

A esa misma conclusión ya había llegado la Corte, entre otras, en las Sentencias C-019 de 1993, T-415 de 1998 y T-727 de 1998, en la primera de las cuales sostuvo que: 

“en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, ‘menores’ (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)" 

Con posterioridad a la Sentencia C-092 de 2002, la posición adoptada por la Corte, de considerar que es niño todo ser humano menor de dieciocho años (18), y que, por tanto, hasta esa edad son sujetos de la misma protección especial reconocida por la Constitución y los tratados de derechos humanos, fue reiterada, entre otras, en las Sentencias C-1068 de 2002, C-170 de 2004, C-247 de 2004, C-507 de 2004, C-034 de 2005, C-118 de 2006 y C-228 de 2008. En la Sentencia C-228 de 2008, se precisó al respecto:

“En relación con la protección constitucional a los adolescentes, la Corte ha considerado que ellos están comprendidos en el concepto de “niños” de que trata el Art. 44 de la Constitución y por tanto gozan de protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que prevalecen sobre los derechos de los demás. En este sentido ha señalado que la distinción constitucional entre niños y adolescentes no tiene como finalidad otorgar a estos últimos distinta protección, sino otorgarles participación en los organismos públicos y privados que adopten decisiones que les conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo”. 

5.4. Como se mencionó, el criterio acogido por la jurisprudencia en torno a este tema, encuentra un claro respaldo en el derecho internacional, a través de distintos acuerdos y convenciones sobre derechos humanos, que, para efecto de dar aplicación a lo proclamado en ellas, han coincidido en entender por niño todo menor de dieciocho años (18), siendo ese grupo el que es objeto de la protección especial reconocida a los menores de edad. Así, por ejemplo, en su artículo 1°, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, establece:

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." 

Dicha norma, ha sido entendida por la Corte en el sentido de que, en tanto la legislación interna de los países signatarios no establezca un tope inferior para la mayoría de edad de sus naturales, en el contexto de la Convención se considera como menor de edad a toda persona que no haya cumplido dieciocho años de existencia, y en cualquier caso, se entiende por niño todo ser humano que se encuentre en la condición de menor de edad.

De igual manera, el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, presentado en la Haya, el 29 de mayo de 1993, en su artículo 3°, prevé que las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad. Al respecto, se lee en el artículo 3° del citado convenio:

"El Convenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones  a las que se refiere el artículo 17, apartado c) , antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años."  

El mismo criterio de edad fue el acogido por la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de menores, suscrita en ciudad de México D.F., el 18 de marzo de 1994, en cuyo artículo 2° se dispuso aplicarla a cualquier “menor”, entendiendo como tal “todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años”. Sobre el particular, prevé la norma en cuestión:

“Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor.

Para los efectos de la presente Convención:

a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años”. 

5.5. En el orden interno, el artículo 98 de la Constitución Política dispone en su parágrafo único que, “[m]ientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años.” Ello significa que, en cuanto la ley no ha fijado edad distinta para adquirir la mayoría de edad, por mandato constitucional, en Colombia la mayoría de edad se entiende adquirida desde que una persona cumple los dieciocho años (18).

En esos términos, siguiendo el criterio acogido por el derecho internacional y la doctrina constitucional, son considerados menores todas aquellas personas que no hayan alcanzado la mayoría de edad. Así lo precisa la Ley 1098 de 2006, por la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, al disponer que los sujetos cobijados por dicha normatividad y titulares de los derechos en ella contenidos, son todas las personas menores de 18 años, sin perjuicio de la clasificación prevista en la legislación civil en la que se precisa que se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre los 12 y 18 años de edad (art. 3°). Dicho mandato aparece contenido en el artículo 3°, el cual consagra expresamente: 

“Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil , se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”.

5.6. En consecuencia, no queda duda que en Colombia, la protección especial que se predica de los menores, se extiende en igualdad de condiciones a todas las personas menores de dieciocho años (18), niños y adolescentes. Y aun cuando la Constitución y la ley establecen diferencias entre los dos grupos, las mismas no se extienden al ámbito de protección constitucional, que debe ser el mismo para todos sin excepción. Tales diferencias se explican en el ámbito de su desarrollo integral, concretamente, en la necesidad de ofrecerle a los adolescentes espacios de participación en los organismos públicos y privados que adopten decisiones que los conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de madurez y desarrollo físico y mental. 

5.7. Precisamente, en aplicación de estos criterios, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1068 de 2002, declaró inexequible la expresión de “de doce (12) años”, contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad y tráfico de menores. En la medida en que dicho precepto excluía de la condición de víctimas del delito a los mayores de 12 años y menores de 18 años, la Corte estimó que la misma preveía un trato discriminatorio excluyente e injustificado para ese grupo, en razón a que la doctrina constitucional y el derecho internacional consideran menores a todas las personas que no han cumplido 18 años, predicándose de ellas la condición de sujetos de especial protección en igualdad de condiciones. Conforme con ello, encontró la Corte que no era posible que el legislador pudiera reducir el régimen de protección de los adolescentes frente a los otros menores, excluyéndolos de su condición de víctimas del delito de mendicidad y tráfico de menores. Sobre el particular se mencionó en el fallo:

“Por lo tanto, al tenor del bloque de constitucionalidad se considera niño a todo ser humano que no haya accedido a la mayoría de edad, con los privilegios y facultades que otorga el artículo 44 superior.”

“…” 

“Asimismo, desde el extremo pasivo del artículo demandado, la Sala se pregunta:  ¿si la categoría niño abarca a todos los menores de edad, por qué razón se excluyó del artículo 231 del Código Penal, en cuanto potenciales víctimas, a los menores que tengan doce años o más de edad?

La verdad es que no se vislumbran fundamentos ni fines constitucionales que avalen la existencia jurídica del segmento demandado;  antes bien, del cotejo con el bloque de constitucionalidad se desprende que la locución censurada se erige abiertamente discriminatoria y excluyente (art. 13 C.P.), transgresora de los derechos fundamentales que el artículo 44 superior prescribe a favor de todos los menores de edad, contraria a la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), violatoria del derecho al buen nombre (art. 15 C.P.), y por supuesto, diametralmente opuesta a los postulados ecuménicos sobre protección de los menores (art. 93 C.P.).”  

5.8. De la misma manera, en la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “de catorce (14) años”, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que establecía como circunstancia de agravación punitiva para el delito de inasistencia alimentaria, el que éste se cometiera contra menores de 14 años. Tal determinación la adoptó la Corte en razón a que si bien el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa en materia penal, estaba habilitado para establecer como delito la inasistencia alimentaria y fijar como causal de agravación punitiva el hecho de que dicha conducta se cometa contra menores de 14 años, lo cierto es que, para efectos del agravante previsto, no podía establecer diferencias entre los menores de edad, pues esa condición la tienen todas las personas que no han cumplido los 18 años, y de todas ellas se predica la protección especial dispuesta en la Constitución y los tratados de derechos humanos. 

Se explicó también en dicho fallo, que no obstante la amplia potestad del legislador en materia penal, ella debe respetar los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales y que, en este sentido, no puede desconocer los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores, de los que se desprende, en concordancia con las normas internacionales sobre la materia, la misma protección que se debe a todos los menores de edad en materia de alimentos. Específicamente se argumentó en la Sentencia:

“En este sentido  al  establecer  una causal de agravación punitiva que no los concierne a todos, está efectivamente  estableciendo una diferencia de trato   entre los menores que frente al mandato de los artículos 44 y 45 superiores  de ofrecer una protección integral tanto para los niños como para los adolescentes resulta discriminatoria y vulnera la Constitución (art. 13 C.P.). 

En estas circunstancias ninguna justificación constitucional existe para la diferencia de trato aludida por cuanto en materia de alimentos como en relación con los demás derechos a que alude  el artículo 44 superior todos los menores se encuentran en la misma situación  y cualquier norma que desconozca la prevalencia de los mismos, en los términos allí señalados, va  en contravía del espíritu de la Carta y, por tanto, debe ser declarada inconstitucional”. 

5.9. En estos términos, la jurisprudencia ha respetado el criterio según el cual la protección especial prodigada a los menores por el derecho, se extiende en igualdad de condiciones a todas las personas que no hayan cumplido los dieciocho (18) años, pues todas ellas se consideran niños para efectos del ejercicio y garantía de sus derechos. 

6.	Inconstitucionalidad de la expresión acusada

6.1. Cabe recordar que en el presente caso se demanda parcialmente el artículo 127 del Código Penal, en el cual se tipifica el delito de abandono, con la siguiente descripción legal: “[e]l que abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”. La misma norma prevé una circunstancia de agravación punitiva, precisando que: [s]i la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” 

6.2. Concretamente, la acusación se dirige contra la expresión “de doce (12) años”, por considerar, tanto los demandantes como los intervinientes, que, a través de ella, el legislador está desconociendo los artículos 13, 44 y 45 de la Carta, al reconocerle la condición de víctima de ese delito sólo a los menores de 12 años, excluyendo de tal condición a los adolescentes, es decir, a las personas que están entre los 12 y 18 años de edad.
 
6.3. Con respecto al tipo de abandono, es importante destacar que el mismo se integra al Título I del Código Penal, que regula lo referente a “los delitos contra la vida y la integridad personal”,  y al Capítulo VI, que se ocupa “del abandono de menores y personas desvalidas”. En ese marco, el delito presenta las siguientes características: (i) el bien jurídico protegido, son la vida y la integridad personal; (i) el agente del delito, es calificado, pues debe tratarse de una persona que se encuentre legal y actualmente obligada a prestar asistencia o socorro a otra, siendo la fuente principal de estas obligaciones las derivadas del parentesco familiar; (ii) el sujeto pasivo, es también calificado, en tanto se trata de los menores de 12 años y otras personas distintas de los menores, concretamente los desvalidos que no estén en condiciones de asistirse por sí mismos, como puede ser el caso de los adultos mayores, los enfermos mentales o los discapacitados físicos. (iii) la conducta o acción delictuosa, es precisamente el abandono, entendido como la desprotección absoluta en que se deja a una persona a la que se le debe cuidado, es decir, que incurre en abandono, el que se sustrae a las obligaciones de asistencia y socorro que legalmente tiene con menores de edad o con personas desvalidas. 

6.4. Refiriéndose al abandono, la Corte ha entendido que se trata de un tipo penal en blanco, en cuanto que, para completar el supuesto de hecho en él previsto, es necesario que el operador jurídico se remita a otras normas del ordenamiento que fijan en el sujeto activo el deber de asistencia y cuidado sobre el sujeto pasivo -menores de edad y desvalidos-. Sobre esa base, ha expresado la Corte que el tipo de abandono debe interpretarse, necesariamente, de conformidad con las normas que en el Código Civil regulan los derechos y las obligaciones entre los padres y los hijos (Titulo XII del Libro I, arts. 250 a  268), así como las obligaciones de los tutores y curadores (Títulos XXII  a XXIX del Libro I, arts. 428 a 556), en las que define quiénes tienen a su cuidado y en qué condiciones a los menores de edad y a las personas incapaces de valerse por sí mismas de acuerdo con la legislación civil. También debe interpretarse en armonía con las normas que, en relación con el abandono de los menores de edad, se establecen en el Código de la Infancia y la Adolescencia, y con todas las demás en que, de acuerdo con la ley, se hayan señalado en cabeza de determinadas personas, deberes de cuidado de los menores de edad y las personas incapaces de asistirse por sí mismas. 

6.5. Tratándose de menores de edad, para la Corte es claro que la tipificación del delito de abandono se inscribe dentro de los mandatos que en materia de protección especial a la niñez, se consagran en la Constitución y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, como lo son, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, a los que ya se hizo expresa referencia. Al respecto, esta última convención le impone a los Estados Partes el deber de adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. (Negrillas fuera de texto original).

6.6. El abandono de menores de edad, por parte de quienes tienen el deber legal de velar por ellos, además de calificarse como un acto inhumano, lleva implícito un desarraigo y desprotección de los niños, en cuanto que, por esa vía, se les está negando lo que es imprescindible para su propia subsistencia, exponiéndolos a situaciones que pueden comprometer su vida e integridad física y personal, así como también otros derechos que son consustanciales al propósito de lograr su desarrollo integral y armónico.

6.7. Como ya se ha explicado, en virtud del principio del “interés superior del niño”, los menores de edad son sujetos de una protección especial, que de conformidad con las normas que integran el bloque de constitucionalidad y el artículo 44 del la Carta, se manifiesta en la obligación impuesta a la familia, la sociedad y el Estado, de garantizarles, por una parte, (i) sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud, a una alimentación equilibrada, al cuidado y amor, a la educación, a tener una familia y no ser separado de ella; y, por otra, su desarrollo libre, armónico e integral, protegiéndolos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. 

Sin duda que el abandono, por parte de quien tiene el deber legal de asistir al menor de edad, desconoce los postulados de protección especial que pesa sobre ese grupo de la población, razón por la cual se justifica plenamente que tal conducta se tipifique y se sancione adecuadamente. 

6.8. Ahora bien, conforme se mencionó en los apartados anteriores, la protección especial de que son titulares los niños y niñas, se entiende referida, sin duda alguna, a todos los menores de 18 años. Aun cuando es cierto que el ordenamiento jurídico distingue entre niños y adolescentes, la jurisprudencia ha sido clara en sostener que tal distinción no se extiende al catálogo de derechos ni al régimen de protección, pues éstos se predican, en igualdad de condiciones, para todas las personas que no han alcanzado la edad de 18 años, quienes son las que detentan la condición de menores de edad.

En este sentido, ha quedado definido que los adolescentes gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, por lo que son todos los menores de 18 años los titulares del derecho a la protección  especial establecida en la Carta y los tratados internacionales de derechos humanos, sin que sea posible establecer diferencias de edad en cuanto al régimen de protección. 

6.9. Conforme con ello, encuentra la Corte que la distinción impuesta por el legislador en el delito de abandono, consistente en otorgarle la condición de víctima de ese delito sólo a los menores de 12 años, excluyendo de tal condición a los adolescentes, es decir, a las personas que están entre los 12 y 18 años de edad, no encuentra justificación constitucional alguna.

6.10. Compartiendo la posición adoptada por el Ministerio Público, para este Tribunal es claro que no reconocerle la condición de víctima del delito de abandono a los adolescentes, implicaría aceptar como jurídicamente posible la exposición de menores de edad a situaciones de riesgo, expresamente prohibidas por la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos, como lo son, entre muchas otras, la exposición al abuso, al maltrato, a la delincuencia, a la drogadicción, a la mendicidad, o la explotación sexual, laboral o económica.

Si bien es cierto que los adolescentes cuentan con un mayor grado de madurez y desarrollo con respecto a los niños menores de 12 años, en todo caso, no poseen la suficiente autonomía física y jurídica para autogobernarse, esto es, no cuentan con las condiciones legales, mentales y físicas para valerse por sí mismos y para proveerse todo aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e integral, en caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están obligados a ello. Como ya se explicó, el mandato de brindarle a los menores de edad una protección especial, exige que las medidas de asistencia que se dicten estén dirigidas a garantizarles a todos, sin excepción, su desarrollo armónico e integral, entendiendo que el desarrollo es “integral”, cuando se da en las diversas dimensiones de la persona              -intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural-, y “armónico”, cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor de edad, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.

6.11. Bajo estos presupuestos, el criterio distintivo utilizado por el legislador en la norma acusada, basado exclusivamente en la edad del niño, no resulta entonces razonable y proporcional al fin perseguido con la medida: la protección del menor. Por el contrario, a la luz de las consideraciones que han sido expuestas a lo largo de esta Sentencia, desconocerle la condición de sujeto pasivo del delito de abandono a los adolescentes, se muestra como una medida abiertamente discriminatoria y excluyente (C.P. art. 13), violatoria de los derechos fundamentales que los artículos 44 y 45 de la Carta prescriben a favor de todos los menores de edad, y, por supuesto, diametralmente opuesta a los postulados universales sobre protección de los derechos de los menores, que como se ha dicho, se predica de todas las personas que no han alcanzado los 18 años (art. 93 C.P). 

6.12. En efecto, en el entendido de que el delito de abandono se concibe como una medida de protección de los derechos de los menores de edad, reducir el sujeto pasivo de la conducta a quienes no han llegado a los 12 años de edad, no coadyuva a ese propósito y, en cambio, sí genera una evidente disminución del régimen de protección de los adolescentes, mayores de 12 años y menores de 18, que resulta inconstitucional, y que va en contravía del deber que le asiste al Estado de adoptar medidas de protección dirigidas a garantizar su desarrollo armónico e integral. 

6.13. Según quedó expresado en este fallo, aun cuando el legislador goza de un amplio margen de libertad de configuración normativa en materia penal, en la adopción de las conductas delictivas, debe respetar los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales y, en este sentido, no puede desconocer los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores, de los que se desprende, en concordancia con las normas internacionales, el derecho de todos los menores de 18 años a una protección especial y al respeto de sus derechos.

6.14. La posición asumida por la Corte en esta causa, es consistente con la adoptada en asuntos similares, también relacionados con conductas penales que incluían a los menores de edad como sujetos pasivos de las mismas. Ya se mencionó, en el apartado anterior, que en la Sentencia C-1068 de 2002, la Corte declaró inexequible la expresión de “de doce (12) años”, contenida en el artículo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal de mendicidad y tráfico de menores, por cuanto dicho precepto excluía de la condición de víctimas del delito a los mayores de 12 años y menores de 18 años. También en la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “de catorce (14) años”, contenida en el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, que establecía el delito de inasistencia alimentaria frente a menores de 14 años. En ambos casos, la determinación la adoptó la Corte en razón a que si bien el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa en materia penal, está habilitado para establecer delitos, tratándose de menores de edad, debe tener presente que la protección especial a ellos prodigada se extiende en igualdad de condiciones, a todas las personas que no hayan cumplido los 18 años de edad.

6.15. De acuerdo con lo expuesto, la expresión “de doce (12) años”, contenida en el artículo 127 del Código Penal, resulta violatoria de los artículos 13, 44, 45 y 93 de la Constitución Política, así como también contraria a los instrumentos internacionales de derechos humanos que se refieren a lo protección de menores, como son, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.          

6.16. En ese sentido, la citada expresión “de doce (12) años”, será declarada inexequible, con el fin de excluir del ordenamiento, el límite de edad previsto por el legislador para el delito de abandono frente a menores de edad, ya que, como ha sido expuesto, la condición de menor se extiende a toda persona que no ha cumplido los 18 años, y son ellos, niños y adolescentes, quienes indistintamente deben tener la condición de víctimas del tipo penal.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites y requisitos que contempla el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “de doce (12) años” contenida en el artículo 127 del Código Penal. 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.  

NILSON PINILLA PINILLA
Presidente

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Salvamento de voto.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General