Sentencia C-100/11

Referencia: expediente D-8199

Accionante: Iván Santiago Martínez Vásquez

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 165 y el numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”.

Magistrada Ponente:
Dra. María Victoria Calle Correa

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I.	ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Iván Santiago Martínez Vásquez, demandó el artículo 165 y el numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, por considerar que vulneraban el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 42, 43 y 85 de la Constitución. 

Mediante Auto de trece (13) de julio de dos mil diez (2010), la demanda de la referencia fue admitida.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.

II.	NORMAS DEMANDADAS

El texto de las expresiones demandadas, el cual aparece resaltado en negrilla, es el siguiente: 

LEY 599 DE 2000 
(julio 24) 
Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000 
Por la cual se expide el Código Penal

EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA

“ARTICULO 165. Desaparición Forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses. 

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. 

“Artículo 166. Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior será de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a siete mil quinientos (7500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(…)

“4. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia. 

“5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” (Negrillas fuera de texto)

III.	LA DEMANDA.

El actor considera que el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000 impugnado vulnera el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 42 y 43 de la Carta, al no incluir al cónyuge y al compañero o compañera permanente dentro de la causal de agravación punitiva prevista para el delito de desaparición forzada. Aduce que esta circunstancia constituye una omisión legislativa relativa, que afecta el derecho a la igualdad del cónyuge y del compañero o compañera permanente y de los preceptos superiores que regulan la conformación de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

En esencia, el ciudadano plantea que el legislador violó los preceptos constitucionales citados porque no extendió la agravación de la pena del delito de desaparición forzada cuando ésta se cometa contra los cónyuges, compañeras o compañeros permanentes de servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia, mencionados expresamente en el numeral 4° del artículo 166, del Código Penal Colombiano, a pesar de que se encuentran en igual relación de cercanía y afecto que los parientes expresamente mencionados en el numeral. 

IV.	INTERVENCIONES

1.	Ministerio del Interior y de Justicia

El Ministerio del Interior y de Justicia interviene en el proceso a través de apoderada judicial nombrada para el asunto bajo examen, quien solicita a la Corte Constitucional declararse inhibida porque la demanda carece de los elementos mínimos para permitir un pronunciamiento de fondo. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.

En opinión de la interviniente “aunque podría aducirse que la demanda reúne los requisitos mínimos sobre señalamiento de la norma acusada, indicación de las disposiciones constitucionales que se alegan infringidas y señalamiento general de las razones por las cuales los textos se consideran violados, lo cierto es que este último requisito no reúne la suficiencia requerida para proferir una decisión de fondo, pues si bien la demanda resulta inteligible, se dirige contra una proposición jurídica existente y es claro que se trata de un reproche constitucional, lo cierto es que el demandante se limita a afirmar que la norma acusada vulnera el principio de igualdad, en cuanto al origen familiar, por la no inclusión de unas personas determinadas, lo cual a juicio de este Ministerio resulta insuficiente para realizar un estudio de constitucionalidad, pues para llegar a tal conclusión es preciso hacer un análisis del contenido y alcance de la norma impugnada, su interpretación dentro del contexto al cual pertenece, revisar los antecedentes legislativos que le dieron origen, la legislación civil sobre parentesco y afinidad, todo lo anterior orientado a determinar de qué manera se desconocen las disposiciones constitucionales aducidas como vulneradas y ello no se hizo por el actor en el presente caso.”

Se agrega que dado que se trata de un cargo de igualdad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la demanda debía incluir con claridad los grupos involucrados, el trato diferente introducido por las normas demandadas y las razones por las cuales dicho tratamiento no estaba justificado. En opinión del Ministerio, el actor se limita a señalar la violación del principio de igualdad por la norma, citar la jurisprudencia sobre igualdad familiar en relación con las distinciones entre cónyuge y compañero o compañera permanente, sin presentar argumentos suficientes para sustentar su afirmación. 

No obstante lo anterior, la interviniente presenta argumentos contradictorios. Sostiene que en caso de que la Corte decida pronunciarse de fondo, reconoce que efectivamente se incurrió en una omisión legislativa frente al o la cónyuge y al compañero o compañera permanente, sin embargo dice que no es posible una sentencia integradora porque en derecho penal el principio de legalidad exige disposiciones claras, por lo cual solicita que se declare la exequibilidad del aparte y que se exhorte al Congreso a corregir la omisión. 

Se describe el contenido y alcance de la norma cuestionada en el contexto penal, y en el civil, para señalar que dentro del segundo grado de consanguinidad, estarían comprendidos los padres y los hijos, los abuelos y los nietos, los hermanos y los tíos, en el segundo grado de afinidad estarían comprendidos los yernos o nueras y suegros, y los cuñados, y en el primero civil, los padres adoptantes y los hijos adoptivos. Por ello concluye que “estarían comprendidos en la norma acusada, en relación con la agravación punitiva de la desaparición forzada, aún los parientes del cónyuge y del compañero o compañera permanente, pero no el cónyuge mismo ni el mismo compañero o compañera permanente, de las personas contra quienes se realice la conducta delictiva que da lugar a la agravación punitiva, lo cual, a primera vista, no encontraría justificación constitucional razonable dada la garantía de protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad.”

En seguida, se ocupa del problema de la omisión legislativa, y luego de recordar la jurisprudencia sobre la materia, concluye que dado que el criterio empleado por el legislador para establecer la causal de agravación punitiva es la especial relación de confianza, solidaridad o afecto que existe entre el sujeto activo del delito de desaparición forzada y la víctima, no se encuentra ninguna justificación para que explique la diferencia de trato frente al cónyuge y al compañero o compañera permanente. No obstante, dado que se trata de una norma penal, la interviniente considera que una sentencia integradora podría violar el principio de legalidad del derecho penal, por lo que propone que se exhorte al Congreso para que llene el vacío señalado.

2.	Academia Colombiana de Jurisprudencia

La Academia Colombiana de Jurisprudencia intervino a través de uno de sus miembros, para solicitar que se declarara la exequibilidad condicionada del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, por considerar que dicha disposición incurre en una omisión legislativa relativa, al excluir de la causal de agravación de la desaparición forzada a ciertas víctimas que por su cercanía con las personas a las que se refiere el numeral 4 (servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles, jueces de paz, y personas que pertenezcan a grupos tradicionalmente discriminados o víctimas de intolerancia) deberían recibir la misma protección del legislador penal.

El interviniente sostiene que a pesar de que el cónyuge, y el compañero o compañera permanentes de las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, se encuentran en la misma situación de cercanía, solidaridad o afecto que los demás parientes que sí fueron incluidos en la norma, el legislador los dejó por fuera de la protección legal, sin que exista una finalidad que justifique tal exclusión. 

3.	Comisión Colombiana de Juristas

La Comisión Colombiana de Juristas intervino en el proceso de la referencia para solicitar que se dicte una sentencia integradora que permita corregir la omisión legislativa en la que incurre la norma demandada, que dejó por fuera de la protección legal reforzada del o la cónyuge y del compañero o la compañera permanentes de las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000.

Resalta la interviniente que el numeral demandado establece una circunstancia de agravación punitiva del delito de desaparición forzada, que tiene lugar cuando el delito se cometa contra los parientes de las personas que ostenten cualquiera de las siguientes calidades: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles, y jueces de paz, o en general contra aquellas personas cuya desaparición implique una forma de discriminación o intolerancia. El numeral demandado especifica cuáles son aquellos parientes de las personas mencionadas cuya desaparición da lugar a una sanción penal agravada, dentro de los cuales no quedaron incluidos ni el cónyuge ni el o la compañera permanente. En opinión de la interviniente, tal exclusión viola el derecho a la igualdad.

A continuación, expone la razón por la cual considera que se configura una omisión legislativa relativa. Para ello, recuerda los requisitos que deben cumplir las demandas cuando se alega la ocurrencia de una omisión legislativa relativa y muestra cómo éstos se cumplen en el caso bajo revisión. En efecto, para el interviniente, la demanda se dirige contra una norma específica (el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000); señala quiénes han sido excluidos de las consecuencias jurídicas de la norma, a pesar de encontrarse en una situación análoga a la de quienes sí fueron incluidos (el o la cónyuge y el compañero o compañera permanente de las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000); y muestra como en principio tal exclusión carece de razón suficiente.

En seguida se refiere la interviniente a la posibilidad de que pueda interpretarse que el numeral 5 establece un listado enunciativo de personas especialmente protegidas por la norma, y recuerda que en materia penal no es posible acudir a la interpretación analógica, “pues en materia penal las interpretaciones que van más allá del tenor literal de las normas están en principio prohibidas, toda vez que podrían desconocer el principio de legalidad que rige los delitos y las penas. Es por esto que debe aceptarse que el numeral 5 del artículo 166 no es simplemente enunciativo, sino taxativo en cuanto a los parientes que están incluidos en la circunstancia de agravación punitiva.”

Se plantea si dado que ni el cónyuge ni el compañero o compañera permanente fueron incluidos en la norma, sí pueden ser asimilables a aquellos que sí fueron incluidos, para determinar si deben recibir la misma protección. “En nuestra opinión, la propiedad común que comparten los parientes enumerados en el numeral 5 del artículo 166 del Código Penal, de un lado, y aquellas personas que la demanda señala que no fueron incluidos, de otro lado, es la de que tanto unos como otros conforman una familia o unidad familiar. En efecto si se acude al artículo de la Constitución Política que describe la familia, se puede advertir que esta no solo se conforma por “vínculos jurídicos” que son los que sirven de base al parentesco civil, por consanguinidad o afinidad, sino que también se constituye por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Esta última expresión da cuenta de que tanto el cónyuge como el compañero o la compañera permanente hacen parte de la definición de “familia”. (…) Esta semejanza es relevante, pues ella es precisamente la razón que sirve de fundamento a la consecuencia jurídica prevista en la norma demandada. En otras palabras, hacer parte de la familia de las personas enunciadas en el numeral 4 del artículo 166 del Código Penal es la que justifica la existencia de la circunstancia de agravación punitiva  del delito de desaparición forzada prevista en el numeral 5 del mismo artículo.”

En seguida se refiere a la ausencia de un principio de razón suficiente que justifique la exclusión del cónyuge o compañero permanente de las personas enunciadas en el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, pues considera que no existe ningún fundamento constitucional que justifique el tratamiento diferenciado, por lo cual su exclusión es arbitraria. Para la interviniente, con el fin de determinar cuál es la finalidad de la norma demandada, dado que hasta el momento la misma Corte Constitucional no se ha ocupado de ello, es preciso utilizar otros criterios de interpretación. 

Haciendo una lectura sistemática, encuentra que existe otra norma penal similar a la demandada en el numeral 4 del artículo 179 de la Ley 599 de 2000, que consagra una circunstancia de agravación del delito de tortura, cuando este es cometido contra el cónyuge, el compañero o compañera permanente y los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de ciertas personas. Según el interviniente, esta disposición tiene por finalidad  “desincentivar esta clase de conductas y a la vez sancionar de manera más grave las que efectivamente hayan sido cometidas. (…) De esta forma se pretende evitar que la tortura de personas que hacen parte del círculo cercano de quienes se desempeñan como servidores públicos, periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias, sea utilizada como un instrumento para entorpecer o inhibir su actuar.” Señala que a diferencia de la disposición cuestionada, el numeral 4 del artículo 179 sí menciona expresamente al cónyuge y al compañero o compañero permanente dentro de las personas que por razón de su afecto o cercanía, hacen parte del círculo más cercano de los funcionarios y demás personas mencionadas en el numeral, y de esta manera garantiza su especial protección.  

A partir de una interpretación teleológica, la interviniente resalta que en desarrollo de la potestad del Estado de señalar las conductas punibles que considera reprochables y fijar como parte de la política criminal, las consecuencias de carácter penal, el legislador puede decidir sancionar dichas conductas con mayor rigor al establecer causales de agravación cuando considera que esa conducta produce el mayor daño social. Según el interviniente “el propósito de la disposición acusada (ratio legis) es establecer una garantía a la labor que llevan a cabo (la cual cumple un papel importante para la democracia y la justicia): los servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o faltas disciplinarias, jueces de paz, y las personas que por sus creencias u opiniones políticas o por otro motivo puedan ser objeto de alguna forma de discriminación o intolerancia, estableciendo una agravación punitiva para sancionar de manera más estricta la comisión de desaparición forzada cometida en contra de ciertos familiares de las personas con las calidades señaladas, con el fin de desincentivar esta clase de conductas.”

Finalmente, la interviniente acude al criterio de la intención del legislador histórico para determinar si hubo una razón específica por la cual el cónyuge y el compañero o compañero permanente de las personas y funcionarios mencionados en la norma fueron excluidos de la protección especial que ésta prevé. Señala que en las ponencias a los debates a la ley 1309 de 2009 que modificó la norma bajo revisión, se indicó que “la iniciativa pretende dar cumplimiento a las recomendaciones que diferentes instancias internacionales les han efectuado a las autoridades del Estado colombiano para la protección de la actividad sindical. Evidentemente el endurecimiento de las penas no va a producir por sí misma la reducción del riesgo a que se ven expuestos los activistas de las causas de los trabajadores, pero da una señal en el sentido de la adopción de instrumentos normativos para castigar con severidad estas trasgresiones, que en últimas atentan contra garantías fundamentales que la Constitución declara como parte del ideario de la sociedad.”

Sostiene que al igual que se quiso dar una protección especial a los miembros de las asociaciones sindicales, las otras personas mencionadas en el numeral bajo revisión requieren del incentivo que brinda el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000 para prevenir que sean víctimas de ataques como consecuencia de la labor que desempeñan o de la situación de intolerancia o discriminación que puedan enfrentar. Dado que esa amenaza también puede surgir cuando el delito de desaparición forzada se cometa contra sus familiares y seres queridos más cercanos, el numeral 5 extiende esa protección a quienes hacen parte de la unidad familiar más cercana a sus afectos, por vínculos de parentesco civil, por consanguinidad o afinidad, y dentro de ellos, el legislador dejó por fuera inexplicablemente al cónyuge y al compañero o compañera permanente. “Consideramos que la finalidad perseguida por el numeral demandado no se logra plenamente, pues sólo se podría realizar si se incluye al cónyuge y al compañero o a la compañera permanente para que a estos se les aplique la consecuencia prevista por el numeral 5 del artículo 166 del Código Penal. En efecto, si lo que se pretende es garantizar la integridad y la vida de las personas cercanas a los servidores públicos y demás personas mencionadas en el numeral 4 del mismo artículo, (…), pues es claro que de ser víctimas de desaparición forzada afectarían de manera grave la labor de los servidores públicos y demás personas a las que se refiere el numeral 4. Es por esto que consideramos que el tercer criterio de la omisión legislativa relativa se cumple en el presente caso.” Recuerda cómo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado el riesgo en que se encuentran los defensores de derechos humanos y sus familiares cercanos como consecuencia de la labor que cumplen, dentro de los cuales se destacan a menudo el cónyuge y el compañero o compañera permanente.

Agrega la Comisión interviniente que la exclusión injustificada del cónyuge y del compañero o de la compañera permanente supone una diferencia de trato con efectos negativos, “ya que a pesar de que todas las personas cercadas a los mencionados en el numeral 4 del artículo 166 del Código Penal se encuentran en riesgo de ser víctimas de violaciones de sus derechos fundamentales a través de conductas como la desaparición forzada, la protección especial se restringe a unas personas determinadas, desconociendo que el cónyuge y la compañera o compañero permanente hacen parte del núcleo familiar, por lo que los afectan factores de riesgo que no difieren del (sic) de los parientes protegidos por la norma cuya constitucionalidad se impugna.”  Resalta que de esta forma se pone en riesgo la labor de los servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical, políticos, religiosos, testigos de conductas punibles o faltas disciplinarias y jueces de paz, “ya que se dejan de tomar todas las medidas conducentes para blindar y garantizar la actividad que cada uno de ellos realiza,” y existe un déficit de protección tanto al cónyuge y compañero o compañera permanente como a las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 del Código Penal. 

Por lo anterior, concluye que se cumplen todos los requisitos para constatar la existencia de una omisión legislativa relativa que viola el derecho a la igualdad, por lo cual solicita a la Corte se dicte una sentencia integradora que sirva para incorporar a la norma demandada al cónyuge y a la compañera y compañero permanente para que queden cobijados por la protección jurídica prevista en ella.

4.	Federación Colombiana de Periodistas

La Federación interviene para solicitar a la Corte Constitucional que se declare inhibida por ineptitud sustancial de la demanda, con base en los siguientes argumentos, y subsidiariamente, que el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000 sea declarado exequible.

En primer lugar, la Federación considera que la demanda establece un cargo vago, indeterminado, indirecto, abstracto y global que no cumple los requisitos jurisprudenciales señalados por la Corte Constitucional para permitir un pronunciamiento de fondo. Establece que la demanda parte de la convicción de que las conductas del secuestro y de la desaparición forzada son de iguales características, pero omite explicar por qué lo cree así, y tampoco explica por qué ese trato diferenciado reviste el carácter de discriminatorio, contrario a la Carta.

En segundo lugar, y frente a la posibilidad de que la Corte decida pronunciarse de fondo, la Federación señala que la norma demandada debe ser declarada exequible porque dado el margen de configuración que tiene el legislador en materia penal, bien podría asignarle consecuencias diferentes a dos conductas punibles tan disímiles como lo son el secuestro y la desaparición forzada. 

A continuación, la interviniente resalta las diferencias entre estas dos conductas punibles para concluir que no es posible exigirle al legislador que las regule de manera similar. “Como se ve, si tenemos en cuenta, i) la finalidad, ii) los elementos del tipo, iii) su forma de consumación, estamos en presencia de dos delitos diferentes, que afectan gravemente bienes jurídicos diferentes, y que en el caso de la desaparición forzada de personas es una conducta de mayor gravedad que el secuestro, tanto así, que el legislador decidió establecer una mayor pena para la desaparición forzada.” 

V.	CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. 

El Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, mediante concepto No. 5017 del 8 de septiembre de 2010 solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad condicionada del numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, con base en los siguientes argumentos.

En primer lugar, examina la procedencia de las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, y recuerda que según la jurisprudencia, la idoneidad de dichas demandas dependen de varios criterios, a saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. 

Con base en tales criterios, concluye que “existe una norma sobre la cual se predica el cargo: el numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, que se refiere a las circunstancias de agravación punitiva en el delito de desaparición forzada. Esta norma establece una pena mayor cuando el delito se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral 4º, es decir, de los servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, entre otros, hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil. También se debe advertir, como lo señala el actor, que en la norma no se incluye al cónyuge o compañero permanente.”

Luego de recordar la jurisprudencia sobre distinciones razonables aceptadas entre matrimonio y unión marital de hecho, concluye que en el caso bajo estudio “no existe fundamento alguno para que la ley excluya a los cónyuges o compañeros permanentes del grupo de personas señaladas en el numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, para agravar el delito de desaparición forzada, dado que la norma impugnada genera una distinción injustificada en términos constitucionales, respecto de personas que hacen parte del núcleo familiar más íntimo de aquellas a quienes la ley extiende una protección adicional, lo cual configura una omisión legislativa relativa que afecta el derecho a la igualdad. (…) Con el fin de preservar los derechos constitucionales omitidos en el diseño de la disposición demandada y para que cese la discriminación negativa que dicha omisión genera, se solicitará a la Corte que declare la exequibilidad condicionada del numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, en el sentido de que se entienda que los cónyuges y compañeros permanentes de las personas a que se alude en el numeral 4º también están incluidos en el numeral 5º.” 

Por lo anterior, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se extiende al cónyuge o compañero permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.

VI.	CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1.	Competencia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 241-4 Superior, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como la que se acusa en la demanda que se estudia.

2.	Cuestión Preliminar: Aptitud sustancial de la demanda para permitir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional

2.1. Antes de entrar a definir el problema jurídico planteado, debe la Corte previamente examinar si la demanda tiene la aptitud para permitir un pronunciamiento de fondo por cumplir los requisitos de claridad, certeza, pertinencia y suficiencia exigidos jurisprudencialmente para el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.

2.2. Aun cuando toda demanda debe ser analizada a la luz del principio pro actione, dado el carácter popular que la Constitución misma le atribuye, la Corte ha señalado que en ella deben concurrir unas condiciones mínimas que permitan guiar la labor del juez constitucional y orientar, asimismo, el debate de los intervinientes en el proceso que pretende instarse. Es así que el Decreto 2067 de 1991, ‘por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional’, en su artículo 2º prescribe que la demanda debe contener: (i) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicación oficial (num. 1); (ii) el señalamiento de las normas constitucionales infringidas (num. 2); (iii) las razones que sustentan la acusación, esto es, el por qué se estima que se violan los textos constitucionales (num. 3); (iv) si se acusa quebrantamiento del debido trámite legislativo, entonces debe señalarse cuál es el trámite que debió haberse observado (num. 4), y ; (v) la razón por la cual la Corte es competente (num. 5).  

No obstante, tal como lo ha sostenido esta Corporación, no es suficiente la observancia formal de esos requisitos, sino que es necesario determinar el objeto de la demanda, la razón por la cual la Corte es competente para conocer de ella, y el concepto de la violación.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional el concepto de la violación se formula debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas -lo cual implica señalar aquellos elementos materiales que se estiman violados-; (iii) y se expresan las razones por las cuales los textos demandados violan la Constitución. Esas razones deben ser razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.

2.3. En el caso concreto, si bien el actor cita como demandados tanto el artículo 165 como el numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal,” en realidad solo desarrolla cargos en relación con el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000 en esa medida, la Corte circunscribirá su pronunciamiento frente a los cargos contra el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000 y se inhibirá de un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo 165 de la Ley 599 de 2000.

2.4. Respecto de los cargos por omisión legislativa relativa frente al numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, la Corte tiene, como se reconoce en varias providencias, una competencia limitada. La razón de este límite es el principio de separación de las ramas del poder  público, establecido en el artículo 113 Superior. La procedencia de cargos por omisión legislativa relativa es excepcional. Por ello, la Corte ha fijado unos criterios objetivos de procedencia para los cargos de omisión legislativa relativa, que aparecen, entre otras, en las Sentencias C-456 de 1996, C-427 y C-1549 de 2000, C-1255 de 2001, C-041, C-185 y C-285 de 2002, C-371 y C-865 de 2004. 

A saber, dichos criterios son: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tendrían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. 

Además de los anteriores criterios, en las Sentencias C-371 de 2004 y C-800 de 2005, la Corte precisó que es menester tener en cuenta: (i) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (ii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas. 

2.5. En el caso de la demanda contra el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, si bien los argumentos presentados son breves, cumple los requisitos mínimos para proferir un fallo de fondo. El demandante centra su acusación contra el numeral 5 del artículo 166 del Código Penal, que establece una agravación punitiva cuando el delito de desaparición forzada se comete contra los parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz. Muestra someramente que dicha disposición excluye sin razón justificable al cónyuge y a la compañera o compañero permanente de las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 bajo revisión, a pesar de que al igual que aquellas, hacen parte del círculo familiar más cercano de los funcionarios y personas mencionadas en dicho numeral. En esa medida, y de conformidad con el principio pro actione, la demanda cumple con los requisitos mínimos para permitir un pronunciamiento de fondo.

3.	El problema jurídico

De conformidad con lo anterior, corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: 

¿Existe una omisión legislativa relativa en la regulación de la circunstancia de agravación punitiva del delito de desaparición forzada, contemplada en el numeral 5º del artículo 166 del Código Penal, al no incluir en ella al cónyuge y al compañero o compañera permanente de los funcionarios y demás personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000?

Con el fin de examinar el anterior problema jurídico, la Corte recordará brevemente la jurisprudencia constitucional sobre la potestad de configuración del legislador en materia penal y la protección constitucional de la familia, y con base en esa doctrina, examinará si en el caso de la disposición cuestionada, se justifica constitucionalmente la exclusión del cónyuge y del compañero o compañera permanente. 

4.	La potestad de configuración en materia penal 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado de manera reiterada que la potestad de configuración del legislador en materia penal es una competencia amplia pero limitada por las normas constitucionales, así como por “los principios de razonabilidad y proporcionalidad,” a fin de que las restricciones a los derechos que prevea el legislador en ejercicio de dicha potestad no resulten arbitrarias. En este sentido, la Corte resaltó lo siguiente en la sentencia C-070 de 1996:

“(E)n el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así, al Legislador le está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (CP art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (CP art. 34), así como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (CP art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. 

Sobre este mismo aspecto, la Corte reiteró lo siguiente en la sentencia C-1404 de 2000:

“En principio, por virtud de la cláusula general de competencia legislativa que le atribuyen los artículos 114 y 150 de la Carta, el Congreso cuenta con la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través de la creación de normas legales; ello incluye, por supuesto, la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias. No obstante, como lo ha reconocido ampliamente esta Corporación, dicha libertad de configuración del legislador encuentra ciertos límites indiscutibles en la Constitución, la cual no le permite actuar arbitrariamente, sino de conformidad con los parámetros que ella misma establece. Es decir, se trata de una potestad suficientemente amplia, pero no por ello ilimitada; y en materia penal y penitenciaria, estos límites son particularmente claros, por estar de por medio derechos fundamentales muy caros para la persona humana, como lo son la libertad personal y el debido proceso, así como valores sociales tan importantes como la represión del delito o la resocialización efectiva de sus autores. 

“Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente por la Corte en la sentencia C-592 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros”

Sobre el ámbito de la potestad de configuración del legislador para definir la orientación y contenido de la política criminal y los límites que tiene el control constitucional sobre las orientaciones de dicha política, la Corte señaló lo siguiente en la sentencia C-420 de 2002.

 (…) debe tenerse en cuenta que el legislador es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de política criminal.  Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático.  Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales.

De este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no existen poderes absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental. 

Entonces, el único supuesto en el que el criterio político - criminal del legislador sería susceptible de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamental. No obstante, en este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio de política criminal que involucran.

De acuerdo con ello, si la decisión del legislador de tipificar conductas punibles se estima equivocada por reflejar una política criminal que no se comparte, tal divergencia de criterio es irrelevante para efectos de cuestionar la legitimidad constitucional de esas disposiciones.(…)  

Este enfoque permite colocar las cosas en su punto:  Si el legislativo es titular de la capacidad de configuración normativa en materia de tipificación de conductas punibles y si el único límite que existe para el ejercicio de esa facultad está determinado por el sistema de valores, principios y derechos fundamentales previsto en el Texto Superior, el demandante no puede pretender que la Corte, a través de sus fallos, imponga el modelo de política criminal que ha de seguir el Estado pues sólo le está permitido confrontar con la Carta las normas legales que, habiendo sido demandadas, desarrollen ese modelo para retirar del ordenamiento aquellas que lo contraríen y mantener aquellas que lo respetan”.

5.	La norma demandada incurrió en una omisión legislativa relativa contraria a la Carta

5.1. Como quiera que en el presente proceso el accionante ha cuestionado que el legislador haya excluido de la protección que surge para la familia del inciso 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, al o la cónyuge y al compañero o compañera permanente, resulta pertinente examinar brevemente cómo se refleja esa protección en la política criminal plasmada en la Ley 599 de 2000. 

En desarrollo de lo que establecen los artículos 5 y 42 Superiores que amparan a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, independientemente de su origen, la Ley 599 de 2000 recoge en varias de sus disposiciones alguna forma de protección de la familia, bien sea tipificando expresamente conductas que atentan contra su integridad, o bien al otorgar consecuencias particulares cuando existen ciertas relaciones de parentesco entre los sujetos activos y pasivos de las conductas punibles. 

Así por ejemplo, en el artículo 104 del Código Penal, el legislador estableció causales de agravación del delito de homicidio (Artículo 103 Ley 599 de 2000) por considerar que existe un mayor daño social, cuando entre la víctima y el sujeto activo del delito existe una relación de parentesco cercano, esto es, cuando se trata “del ascendiente o descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad.” 

En sentido similar, el artículo 170 del Código Penal, consagra las causales de agravación de los delitos de secuestro simple y secuestro extorsivo (Arts. 168 y 169, Ley 599 de 2000), cuando “se ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.”

En relación con el delito de tortura (Art. 178, Ley 599 de 2000), el legislador penal señaló en el artículo 179 del Código Penal, una causal de agravación punitiva cuando ésta se “cometa por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, periodistas, comunicadores sociales, defensores de los derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes cívicos, comunitarios, étnicos, sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos o víctimas de hechos punibles o faltas disciplinarias; o contra el cónyuge, o compañero o compañera permanente de las personas antes mencionadas, o contra sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

Por su parte el artículo 211 del Código Penal establece las causales de agravación punitiva frente a delitos sexuales (Arts. 208 a 210), cuando éstas conductas se realicen “sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo.”

En relación con el delito de inasistencia alimentaria, que representa una sanción frente al incumplimiento de las obligaciones de cuidado mutuo que se deben los miembros de la familia, el artículo 233 del Código Penal incluyó expresamente a los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge de quien está obligado legalmente a la prestación de alimentos. Frente a esta disposición, la Corte Constitucional señaló la existencia de una omisión legislativa relativa por la no inclusión del compañero o compañera permanentes. 

Sobre la exigencia de un mismo tratamiento a los miembros de la familia por parte de la sociedad y el Estado, la Corte determinó en la sentencia C-016 de 2004, que el artículo 233 del Código Penal se ajustaba a la Carta Fundamental, siempre y cuando el legislador cumpliera con la obligación de extender el delito de inasistencia alimentaria para sancionar penalmente a los compañeros permanentes que conforman una unión marital de hecho y que se sustraigan injustificadamente a la observancia debida de su obligación alimentaria, para lo cual exhortó al Congreso de la República, en los siguientes términos: “En consecuencia, y dado que como ya se explicó, la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada, ni la posibilidad de dictar una sentencia integradora que adicione el texto legal resultan procedentes, la Corte declarará la constitucionalidad  pura y simple de la expresión acusada contenida el artículo 233 de la Ley 599 de 1999 que tipifica el delito de inasistencia alimentaria, al tiempo que, por evidenciarse una omisión por parte del Legislador, así lo declarará y exhortará  al Congreso  para que  en el marco del artículo 42 superior se adicione el tipo penal de inasistencia alimentaria para adecuarlo a los mandatos constitucionales”. 

De la anterior descripción, es posible observar que la preocupación general del legislador por la protección de la familia y de los miembros que la componen, se ha dirigido principalmente a consagrar consecuencias más gravosas cuando las conductas descritas, recaen sobre los parientes más cercanos del sujeto pasivo o de otras víctimas directas, como quiera que la ocurrencia de tales conductas en el entorno familiar representa un mayor daño social o representa una contradicción grave frente a los deberes mutuos de amor, cuidado y protección que debe operar entre los miembros de una familia. Dentro del conjunto de personas protegidas especialmente, la mayor parte de las normas citadas incluyen tanto al o la cónyuge como al compañero o compañera permanente y los familiares cercanos hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 

En general la Corte ha estudiado la constitucionalidad de normas en las que se otorga un trato diferente al cónyuge y al compañero o compañera permanente, esta es la primera vez que ambos son excluidos de la protección del legislador, a pesar de que aparentemente se encuentran en una situación similar a la de los parientes protegidos, mientras se protegen a otros familiares con quienes incluso puede existir una relación menos cercana. 

Aun cuando la norma demandada habla de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y el segundo grado de afinidad de las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, entiende la Corte que esta expresión, a pesar de la remisión directa al Código Civil, no puede referirse solamente a los parientes del “cónyuge”, como quiera que, tal como lo ha reconocido esta Corporación, existe una equivalencia sustancial entre el matrimonio y la unión marital de hecho por dar origen a la familia y, desde este punto de vista, merecen igual protección constitucional. 

Así lo demuestra el hecho de que varias de las normas que regulan la concepción de familia o definen las obligaciones mutuas de los cónyuges han sido adicionadas por la Corte Constitucional, mediante sentencias en las que se ha señalado que por estar en pie de igualdad para efectos de la protección de familia debe entenderse que también se incluye el compañero o la compañera permanente. 

Resultaría por tanto absurdo que, contrario a lo que establece la Constitución frente a la protección de la familia y a la prohibición de discriminar por razón del origen familiar, la Corte privilegiara solo un tipo de familia para efectos de examinar la omisión legislativa alegada. En esa medida, con el fin estudiar si la exclusión que establece el numeral 5 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, frente al o la cónyuge y al compañero o la compañera permanente es constitucional, la Corte valorará simultáneamente estos dos vínculos. 

5.2. Dentro del conjunto de medidas penales dirigidas a la protección de la familia se encuentra la disposición demandada, que establece un incremento en la pena cuando el delito de desaparición forzada se comete con el fin de afectar la labor que cumplen servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz, o contra ciertas personas por razón de sus creencias u opiniones políticas o por pertenecer a grupos frente a los cuales existe alguna forma de discriminación o intolerancia. 

En el caso del numeral 5 cuestionado, el delito no recae directamente sobre ellos, sino sobre sus familiares más cercanos hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. No obstante, dentro de tal lista, de conformidad con las definiciones del Código Civil sobre las distintas formas de parentesco, no se encuentran el o la cónyuge ni la compañera o el compañero permanente.

La Ley 599 de 2000 establece una regulación rigurosa de la penalización del delito de desaparición forzada, que incluye circunstancias de agravación punitiva, como la prevista en el mencionado numeral 4º del artículo 166 del Código Penal, mediante el cual extiende la circunstancia de agravación cuando el delito se cometa por razón y contra ciertos parientes de las personas aludidas en el numeral 4º, pero excluye de las consecuencias jurídicas de la norma al o la cónyuge y a la compañera o el compañero permanente de servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz, y demás personas que pretende proteger la norma. 

Observa la Corte que entre las personas excluidas y los parientes efectivamente incluidos en la norma, existe un elemento común que justificaría que el o la cónyuge y el compañero o la compañera permanente hubieran recibido la misma protección: la relación de cercanía, amor y cuidado y los vínculos jurídicos que los unen como familia con la víctima indirecta y el hecho de que su desaparición forzada podría generar el mismo efecto nocivo que la norma quiere prevenir: ataques indirectos contra ciertas personas, por razón de la función que cumplen o por su pertenencia a ciertos grupos marginados o discriminados. De hecho, en el caso del o la cónyuge y del compañero o la compañera permanente, resulta inexplicable su exclusión dado que los lazos que los unen pueden ser incluso más fuertes que los que los vinculan con algunos de los parientes expresamente incluidos.

Si bien la inclusión de ciertos parientes consanguíneos y afines, en los grados establecidos por la ley, dentro de la norma, en la protección de la norma penal es loable, no parece siempre necesaria. La inclusión o exclusión de cuñados, suegros, primos, nietos, es una decisión frente a la cual el Legislador penal tiene un mayor margen de configuración para decidir la relevancia de su protección. Pero una vez decide el Legislador que la variable parentesco es relevante para prevenir el daño social que produce la conducta punible, no puede excluir, sin una razón válida constitucionalmente, a aquellas personas con las que existe una mayor relación de cercanía, afecto y protección y frente a las cuales el riesgo que se quiere prevenir es mayor. Por ejemplo, no podría incluir en la protección de la norma al cónyuge, pero excluir al compañero permanente, incluir al hijo adoptivo, pero excluir a los hijos biológicos. En esa medida, la mayor o menor cercanía y fortaleza de los vínculos que unen a ciertos miembros de la familia, determina la necesidad de su inclusión o la mayor discrecionalidad para su exclusión. 

En el caso de la norma bajo examen, es claro que el Legislador, en ejercicio de su potestad de configuración en materia penal, decidió que era relevante para prevenir el daño social que produce la desaparición forzada, tener en cuenta el parentesco como factor de agravación punitiva. Y para ello, estableció los grados de cercanía que estaban protegidos. No obstante, omitió al o la cónyuge y al o la compañera permanente, quienes si bien no son parientes, tienen con la persona señalada en el numeral 4º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, fuertes y estrechos vínculos jurídicos y afectivos. No parece existir razón suficiente para ignorar el hecho evidente, reconocido por el artículo 42 Superior, que el o la cónyuge y el o la compañera permanente cumplen un papel fundamental y determinante en la conformación de la familia. 

Tal como lo señala uno de los intervinientes, la exclusión de estos miembros de la familia, genera una desigualdad negativa respecto de quienes no fueron incluidos, pues se los priva de la especial consideración y protección que se brinda a otros familiares de las personas señaladas en el numeral 4º, si expresamente incluidos en la causal de agravación del delito de desaparición forzada. Tal situación en el caso bajo estudio genera la inconstitucionalidad de la omisión legislativa relativa en que incurrió el Legislador.

5.3. Establecida la inconstitucionalidad de la omisión legislativa relativa, es necesario referirse al remedio constitucional que mejor sirva a la protección de los servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, testigos de conductas punibles o disciplinarias, jueces de paz, y demás personas a las que se refiere el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, y de sus familiares más cercanos.

Sobre la posibilidad de dictar sentencias integradoras en materia penal, un sector de la doctrina considera que en dicha materia este tipo de sentencias pueden llegar, en ciertos casos, a tener el alcance de desconocer el principio de legalidad de los delitos y las sanciones, por lo cual es preferible declarar la exequibilidad de la norma cuestionada y exhortar al Congreso para que corrija el defecto constitucional. Así sucedió por ejemplo en la sentencia C-016 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), donde la Corte a pesar de reconocer la existencia de una omisión legislativa relativa que dejaba desprotegidos a los compañeros o compañeras permanentes frente al delito de inasistencia alimentaria, prefirió exhortar al Congreso, para que fuera éste quien corrigiera dicha omisión. A pesar de la exhortación de la Corte, la expedición de la norma penal que extendió la protección penal al compañero o compañera permanente frente al delito de inasistencia alimentaria se produjo casi cuatro años después de la sentencia C-016 de 2004, con la expedición de la Ley 1181 de 2007, dejando desprotegidos durante ese período a cientos de compañeros y compañeras permanentes, tal como fue resaltado durante el debate de la ley en el Congreso.

Otro sector de la doctrina ha considerado que de manera excepcional se puede acudir a este tipo de remedio, dado que la mera exhortación al Congreso permite que una situación inconstitucional se perpetúe en el tiempo y en esa medida, se ha acudido a este remedio constitucional. Lo cual muestra que en realidad no existe una incompatibilidad entre la materia penal y la modulación de las sentencias (a través de fallos interpretativos o integradores, según el tipo de modulación que se haga), sino con el tipo de modulación que pueda hacerse de tal manera que conduzca a una norma equívoca.

En el caso de la modulación de normas penales que han incurrido en omisiones legislativas relativas, ésta ha conducido tanto a ampliar tipos penales, como a atenuar o agravar las consecuencias punitivas. Así por ejemplo en la sentencia C-878 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), en relación con el artículo 3 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), cuestionado porque excluía de la jurisdicción ordinaria delitos comunes que podía cometer un miembro de la fuerza pública en servicio activo que en nada se relacionaban con la prestación del servicio, desconociendo así la esencia del fuero militar que consagra la Constitución y, en especial, el principio de igualdad, la Corte resolvió “Tercero. Declárase exequible el art 3 de la ley 522 de 1999, en el entendido que los delitos en el enunciados, no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza publica y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial.”, con lo cual adicionó de manera genérica otras conductas punibles que estaban excluidas de la competencia de la jurisdicción especial militar y por ende de la posibilidad de fuero militar. 

Algo similar ocurrió en la C-317 de 2002, (MP. Clara Inés Vargas Hernández), en donde se examinó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 165 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal” por desconocer los arts. 1 y 13, al contemplar la norma tan solo como sujeto activo al particular que obrara bajo la aquiescencia de un grupo armado al margen de la ley y al servidor público que obrara bajo la determinación del grupo armado al margen de la ley, por lo que se dejaba de tipificar la conducta del particular o del servidor público que actuaba individualmente o que pertenecía a un grupo que no tenía la particularidad de ser armado o que ni siquiera estaba por fuera de la ley. La sentencia condujo a tipificar una nueva forma de desaparición forzada, cometida por grupos armados al margen de la Ley o por miembros de la fuerza pública al declarar inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley” y dictando una sentencia integradora para que dicha conducta se tipificara por el solo hecho de que faltara información sobre el paradero de la persona, sin que fuera necesario un requerimiento. 

Otro ejemplo de este tipo de sentencias es la C-798 de 2008, en donde la Corte Constitucional resolvió declarar “INEXEQUIBLE la expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo,” creando de esta forma un nuevo tipo penal para proteger a las parejas del mismo sexo.

Más recientemente en la sentencia C-029 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil), la Corte Constitucional dictó una sentencia modulativa con el fin de corregir varias omisiones legislativas relativa en que había incurrido el Legislador al tipificar ciertos delitos en los que no se protegía a las parejas del mismo sexo. Mediante la modulación, la Corte Constitucional terminó tipificando conductas punibles que no incluían a las parejas del mismo sexo, como en el caso de la inasistencia alimentaria, la violencia intrafamiliar y la malversación y dilapidación de bienes, como para agravar las consecuencias punitivas del delito de extorsión o para ampliar la protección penal cuando la víctima era la pareja del mismo sexo. 
Aunque, como ya se dijo, en materia penal esta solución es excepcionalísima, en el asunto bajo examen, considera la Sala que la simple exhortación al Congreso para que corrija la inconstitucionalidad resulta insuficiente, dada la gravedad del daño social que produce la desaparición forzada, la desprotección en que quedarían tanto las personas mencionadas en el numeral 4 del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, como sus parientes más cercanos, y la estrecha relación que existe entre este delito y el homicidio.

Por lo anterior, con el fin de preservar los derechos constitucionales omitidos en el diseño de la disposición demandada y para que cese la discriminación negativa que dicha omisión genera, la Corte declarará la EXEQUIBILIDAD del numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.

VII.	DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- INHIBIRSE de pronunciarse frente a los cargos contra el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud sustancial de la demanda.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el numeral 5º del artículo 166 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que la circunstancia de agravación punitiva allí contemplada se extiende cuando la víctima de desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición legal.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto

JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente con excusa

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General