Sala Civil - 1995

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: doctor PEDRO LAFONT PIANETTA

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Referencia: Expediente No.4512

Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Civil-, el 22 de abril de 1993, en el proceso ordinario iniciado por JOSE VICENTE TORRES OSORIO Y LA SOCIEDAD PABON Y PEREZ LTDA. contra LA EMPRESA TERMINAL DEL TRANSPORTE DE IBAGUE S.A.

I - ANTECEDENTES

1.- Mediante demanda que por reparto correspondió conocer al Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué (folios 67 a 77, C-1), admitida luego de que fue subsanada, José Vicente Torres Osorio y la Sociedad Pabón y Pérez Ltda., convocaron a la Empresa Terminal del Transporte de Ibagué S.A. a un proceso ordinario de mayor cuantía, para que mediante sentencia se declarase que la sociedad demandada "incumplió lo pactado en el contrato de obras públicas No.02 de 1986, al no pagar en el plazo estipulado el valor de la construcción del terminal interurbano de pasajeros, al consorcio comercial José Vicente Torres Pabón y Pérez Ltda." conforme a lo convenido en el contrato y, que como consecuencia de tal declaración, se condene a la parte demandada a pagar "al Consorcio José Vicente Torres Pabón y Pérez Ltda., los intereses moratorios a partir del 31 de mayo de 1987, fecha de entrega definitiva de la obra contratada, sobre la suma de treinta millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos diecinueve pesos ($30'834.419.00) aplicando los abonos a partir del 5 de febrero de 1988", y, además, que se condene a la Terminal de Transporte de Ibagué S.A., a pagar a los actores "la suma resultante de actualizar la cantidad de treinta millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos diecinueve pesos ($30'834.419.00) conforme a los índice inicial y final de precios al consumidor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadistica (DANE) mediante aplicación de la fórmula: valor presente o actualizado (VP) es igual a valor inicial o histórico que se actualiza (VH) por el índice vigente a la fecha en que se produce el fallo (I.N.F.) sobre el índice que regía el 28 de julio de 1988 (I.N.I.), fecha en la cual se realizó el último pago". Impetra además, la parte actora que se condene a la empresa demandada a pagar perjuicios causados a aquella, por daño emergente y lucro cesante, el primero de los cuales estima asciende a $17'082.696,52, y el segundo a $4'000.000.00 (folios 74 y 75, C-1).

2.- Como supuestos fácticos de tales pretensiones, se exponen en la demanda, los que se resumen así:

2.1.- José Vicente Torres Osorio y la Sociedad Pabón y Pérez Ltda., quienes para el efecto actuaron en consorcio, celebraron con la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A. un contrato, distinguido con el No.02 de 1986, mediante el cual se obligaron a adelantar "la construcción de la cimentación, estructura de concreto, instalaciones y acabados para la edificación del terminal interurbano de pasajeros de la ciudad de Ibagué" (folio 67, C-1), para cuya ejecución el contratista se obligó a realizar los trabajos "a los precios unitarios y valores globales consignados en la relación del formulario de la propuesta y que son parte integrante del contrato, estimado en la suma de ochenta y cuatro millones quinientos treinta y tres mil novecientos veinticinco pesos con treinta y tres centavos ($84'433.925.33) moneda legal colombiana, mas el valor de las obras externas adicionales que sean autorizadas y los reajustes de precio", por lo que el valor del contrato ascendió a la suma de $137'655.872.64 (folio 68, C-1).

2.2.- El contratista cumplió a cabalidad con sus obligaciones, con estricta sujeción a los planos y especificaciones que suministró la sociedad contratante, la cual ejerció durante el desarrollo de las obras la fiscalización de las mismas a través de una interventoría con personal altamente calificado, nombrado por ella.

2.3.- Las obras contratadas, incluyendo las que adicionalmente fueron ordenadas por la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. por un valor de $35'569.520.19, fueron entregadas en forma definitiva el 31 de mayo de 1987, fecha en la cual esta sociedad adeudaba a los contratistas la suma de $30'834.419.00, "saldo del valor total del contrato 02 de 1986 y esencialmente por valor del Acta No.8 de mayo 15 de 1987", la suma de $20'347.425.70; por reajustes del valor de la misma acta, $4'481.820.95 y, por retención del 5% de la póliza de garantía, la suma de $6'005.172.27 (folio 71, C-1).

2.4.- A pesar de que la obra fue terminada el 31 de mayo de 1987, la interventoría solo suscribió el acta de recibo de la misma, el 21 de octubre de 1987, por razones que "el consorcio contratista desconoce" (folio 71, C-1).

2.5.- La sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A. incumplió su obligación de cancelar las sumas adeudadas al contratista al momento de terminar la obra en esa fecha, conforme a lo pactado en la cláusula séptima del contrato aludido.

2.6.- La sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., con posterioridad a la ejecución y terminación de la obra, "procedió a cancelar la suma que creía deber", o sea la cantidad de $30'834.419.00 a los contratistas, en varios contados, de lo cual se desprende que tales pagos se realizaron con mora de la parte demandada, de lo cual los actores derivaron graves perjuicios económicos, máxime si se tiene en cuenta que "el último pago se realizó con 13 meses y 28 días de retardo", el 28 de julio de 1988 (folio 72, C-1), luego de intentar extinguir las obligaciones con dación en pago de algunos locales comerciales en el edificio de la terminal de transportes de Ibagué, lo cual no fue aceptado por los demandantes.

2.7.- Los actores, a medida que recibieron pagos parciales de las sumas adeudadas, los aplicaron primero a intereses y luego a capital "en los términos que estipula el artículo 1653 del Código Civil (folio 73, C-1), por lo que a 20 de agosto de 1988 aparecía como insoluta una deuda por la suma de $9'153.733.49, a juicio de los demandantes, sobre la cual se propuso una transacción, que no fue aceptada por la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., según se le comunicó en oficio G-503-88 de 7 de octubre de 1988 a los demandantes.

3.- Notificado que fue el representante legal de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. del auto admisorio de la demanda inicial en este proceso, le dió contestación a ésta como aparece a folios 112 a 123 del cuaderno uno, con oposición total a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante. Adujo para el efecto, conforme a lo estipulado en el contrato de cuyo incumplimiento se acusa a la sociedad demandada, el saldo a su cargo y a favor de los contratistas solo podía hacerse exigible, a partir "del acto jurídico de entrega y recibo y fijación de las contraprestaciones a cargo debidas" (folio 116, C-1), es decir "una vez constituídas las fianzas de que tratan los literales c) y d) de la cláusula octava", luego de lo cual habría de presentarse la respectiva cuenta de cobro, para contar a partir de ese fecha un término de 30 días, que podría ser extendido a 60, para el pago de lo adeudado (folio 116, C-1). Agrega, además, que conforme a los términos del contrato la entrega definitiva de las obras se haría constar en un acta final de recibo de las mismas y una vez constituídas las fianzas a que el contrato se refiere, en cuanto a garantía de estabilidad de la obra y de garantía para reemplazo o reparación de las mismas, por defectos que aparecieren luego de la aceptación final de la obra, por un término de 5 años, así como otra fianza equivalente al 20% del valor del contrato y sus adiciones para asegurar el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales a los trabajadores empleados por el contratista. De esta suerte, para los efectos del pago del saldo insoluto habrá de tenerse en cuenta que la póliza de estabilidad de las obras fue expedida el 21 de octubre de 1987 y la de garantía para la cancelación de salarios y prestaciones sociales lo fue el 20 de octubre de 1987, como aparece en las respectivas pólizas de seguros expedidas por la Compañía de Seguros Universal y por Confianza S.A. (folios 117 y 118, C-1).

De otra parte afirma la sociedad demandada que la aplicación de los pagos realizados por ella a los demandantes, imputándolos primero a intereses de mora y luego a capital, resulta ilegal porque con ello se viola pacto en contrario conforme a la cláusula 5a. del contrato pactado entre las partes. Por tal razón, el saldo de capital, fue cancelado en su integridad el 28 de julio de 1988 según afirma la demandada y, por consiguiente, propone las excepciones de inexistencia de la obligacion, cobro de lo no debido e impetra, adicionalmente que se imponga a los demandantes la sanción de pérdida de cualquier suma de dinero que por concepto de intereses pudieran reclamar.

4.- El Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué, le puso fin a la primera instancia mediante sentencia dictada el 12 de junio de 1992, en la cual denegó las pretensiones de los demandantes (folios 144 a 151, C-1).

5.- Apelado el fallo de primer grado por la parte vencida (folios 153 a 155, C-1), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Civil- desató la apelación, mediante sentencia de 22 de abril de 1993 (folios 12 a 24, C-3), en la cual confirmó la del a-quo.

6.- Interpuesto entonces por los demandantes el recurso de casación (folio 26, C-3), contra la sentencia del tribunal, de su decisión se ocupa ahora la Corte.

III - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1.- El tribunal, luego de sintetizar la demanda, su contestación y lo actuado durante la primera instancia, manifesta que encuentra cumplidos los presupuestos procesales y que, por cuanto no existe causal de invalidez del proceso, ha de dictarse sentencia de mérito.

2.- A continuación, el tribunal expresa que en los contratos bilaterales quien cumple se encuentra facultado por la ley para solicitar indemnización de perjuicios al contratante incumplido, ya sea que impetre la resolución o el cumplimiento del contrato.

3.- Asevera luego el sentenciador que, conforme a lo dispuesto por el artículo 1610 del Código Civil, la indemnización a que es acreedor el contratante cumplido con respecto al otro contratante, puede exigirse por el hecho mismo del incumplimiento de éste, siempre y cuando el actor haya cumplido o se allane a hacerlo en la forma y tiempo debidos y el demandado se encuentre en mora.

4.- En este proceso, a juicio del tribunal, no se encuentran acreditados "satisfactoriamente, los elementos esenciales atrás reseñados (folio 23, C-3), por cuanto no existe la prueba de la existencia del convenio adicional, para modificar las cantidades de obra o el valor del contrato, como se pactó en la cláusula vigésima cuarta del mismo, para lo cual era indispensable cumplir los requisitos allí señalados". Siendo ello así, resulta entonces imposible establecer "qué fue lo cumplido por el accionante y qué lo incumplido por el sujeto pasivo de la litis, en lo atinente a dicho convenio" (folio 23, C-3).

Agrega además que tampoco aparece "el acta final de recibo de obra firmada por ambas partes, en la cual deben figurar las cantidades y costos de la obra ejecutada", ni tampoco se observó lo exigido en la cláusula trigésima segunda del contrato inicial, en la que se estipuló "que la liquidación del contrato se hará entre el interventor, el contratista y los representantes nombrados para este fin por el Terminal", con aprobación de éste y previa presentación de certificación de encontrarse a paz y salvo el contratista "por amortización del anticipo, pago de multas o por cualquier otro concepto relacionado con este contrato", así como certificación sobre entrega de la obra a satisfacción del Terminal, acompañada del acta final del recibo de aquella y constitución de las fianzas "con sus respectivos recibos de pago de las mismas para garantizar la estabilidad de la obra y el pago de prestaciones sociales" (folios 23 y 24, C-3).

5.- Como consecuencia de lo expuesto en el numeral precedente, manifiesta el tribunal que la sentencia de primer grado ha de confirmarse, como en efecto lo hizo al desatar la apelación interpuesta contra aquella.

III - LA DEMANDA DE CASACION

Un solo cargo formula el recurrente contra la sentencia impugnada, con apoyo en la primera de las causales de casación establecidas por el artículo 368 del Código del Procedimiento Civil y, en él la acusa "de ser indirectamente violatoria, por falta de aplicación, de los artículos 1608, 1602, 1603, 1614, 1615, 1618, 1622 y 2056 del Código Civil, y 870, 871, 884, 885 del Código de Comercio", así como de los artículos 194, 195, 197 y 198 del Código de Procedimiento Civil, 1609 y 1610 del Código Civil, estos dos últimos por interpretación errónea.

Expresa el censor que el tribunal quebrantó indirectamente las normas citadas, como consecuencia de haber incurrido en error de hecho manifiesto en la apreciación probatoria de algunos documentos que obran en el expediente.

En procura de demostrar la acusación, expresa el recurrente que el tribunal exige para la prosperidad de las pretensiones que se acredite previamente si la parte demandante "contaba o no con la posibilidad de accionar previamente a la sociedad demandada", para lo cual exige la demostración de la existencia del "convenio adicional y otros documentos", por cuya ausencia encontró el sentenciador que no era "factible determinar si hubo o no cumplimiento por parte de la demandante en este proceso, en relación con el contrato del que se desprende la acción indemnizatoria perseguida" (folio 14, cdno. Corte). En esta forma, -continúa el recurrente, el tribunal no tuvo en cuenta que "el consorcio contratista no fue objeto nunca, a lo largo de la ejecución del contrato, de ningún requerimiento para instarlo a cumplir o para corregir lo hecho o aún para subsanar una mora en la entrega de las obras contratadas, como tampoco lo fue en el curso del proceso", a lo que ha de agregarse que tampoco se planteó como excepción el incumplimiento del contrato por estos motivos (folio 14, cdno. Corte).

Al contrario, existen en el expediente "cuatro elementos probatorios fundamentales, en sentido contrario al planteado por el ad-quem, que el tribunal no aprecio ni evaluó como debió hacerlo" y que lo condujeron a la violación de las normas denunciadas al proponer el cargo. Así, según la certificación suscrita por el gerente de la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A. y por el interventor de la obra, fechada el 4 de diciembre de 1987, el contrato se terminó el 31 de mayo de ese año y el contratista lo cumplió "dentro de los términos estipulados, documento éste que fue aportado por la demandante y que obra a folio 22 del cuaderno principal, como también por la parte demandada (fl. 109, del mismo cuaderno). Ello significa, entonces que el fallo del tribunal incurrió en un yerro manifiesto, pues "echa de menos" el no poder establecer el cumplimiento contractual de la parte demandante, a pesar de encontrarse probado, como puede obsevarse "sin necesidad de efectuar ningún esfuerzo" (folio 15, cdno. Corte). Tal certificación, contiene una confesión de que los contratistas cumplieron el contrato, hecho este que no fue puesto en duda por ninguna de las partes en el proceso y que deja en claro que "el tribunal dejó de aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, contenidas en los artículos 194, 195, 197 y 198, que regulan ese medio probatorio".

De otro lado, el tribunal pretermitió la apreciación de la comunicación fechada el 14 de abril de 1988 y que obra a folio 52 del cuaderno principal en fotocopia autenticada, en la cual el representante legal de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., expresa que la junta directiva de esa entidad, en reunión celebrada el 5 de abril de ese año, analizó el texto de una carta enviada por los demandantes en relación "con los saldos pendientes de pago al consorcio, resultantes de la liquidación del contrato 02-86, luego de lo cual autorizó a la gerencia para presentar una fórmula de acuerdo, por cuanto, -según dijo el gerente de la Terminal de Transporte de Ibagué S.A.-, esa situación de "demora del pago de los saldos a su favor, obedece exclusivamente a las restricciones que ha habido en el sistema bancario nacional" (folio 17, cdno. Corte). De manera tal que el cumplimiento del contratista se da por sentado, lo que se pone aún mas de relieve por el hecho de no haberse hecho efectiva la póliza de cumplimiento que amparaba el contrato. Así, resulta entonces, "palmario y visible sin esfuerzo que el H. Tribunal de Ibagué al sentenciar el presente caso no vió las pruebas documentales" mencionadas y por ello quebrantó las normas sustanciales que se denunciaron como infringidas, especialmente el artículo 1608 del Código Civil, pues no se percató de la existencia del "fenómeno moratorio" por parte de la sociedad demandada para con los demandantes (folios 17 y 18, cdno. Corte).

Expresa luego el recurrente que el tribunal "tampoco tuvo en cuenta" los comprobantes de pago Nos. 2275, de julio 28 de 1988, 2038 de mayo 18 de 1988, 1823 de marzo 25 de 1988 y 1631 de 5 de febrero del mismo año, documentos que obran a folios 105, 106 y 107 del cuaderno principal, con lo que se prueba que los pagos en esas fechas realizados por la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. se produjeron en forma extemporánea, documentos que además fueron aportados en fotocopia auténtica por el apoderado judicial de la parte demandada.

Así mismo, es evidente que, contrariamente a lo afirmado por el sentenciador de segundo grado, el acta final de obra "sí existe y fue debidamente aportada en original suscrito en forma autógrafa por las partes", como puede verse a folios 65 y 66 del cuaderno principal. En ese documento, se dijo además que "los precios unitarios acordados para la realización de los items adicionales y modificaciones autorizadas, de acuerdo con los análisis adjuntos", fueron incluídos en el acta final. Esto quiere decir, que si se midieron las cantidades de obra ejecutadas y así se consignó por escrito en anexo separado, "juzgando oportuno y conveniente en ese momento variar la previsión contractual que contemplaba su transcripción literal en el texto mismo del acta", a la vez que se simplificó, por mutuo acuerdo "el manejo de la liquidación del contrato", señalando "que para proceder a la misma se debían constituír las pólizas de estabilidad de la obra y de garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a personal empleado, tal como reza el texto del acta, visible en el folio 66 del cuaderno principal suscrita por la interventoría, la gerencia de la sociedad contratante, el director de obra y el ingeniero residente" (folio 20, cdno. Corte).

De esta suerte, se encuentra establecido, a juicio del censor, que las partes contratantes por mutuo consentimiento modificaron "algunos aspectos de trámite del contrato, sin alterar en nada lo esencial del mismo, corroborando con ello que la autonomía contractual de que se hallaban revestidas las habilitaba para actuar como lo hicieron, pues en nada se afectaba el contrato ni su desarrollo", ni con ello se incurrió en "violación a la ley o a la moral" para predicar "ineficacia" o "nulidad de su acto" (folios 20 y 21, cdno. Corte). Así las cosas, aparece entonces demostrado que el tribunal violó los artículos 1602, 1618 y 1622 del Código Civil, así como lo dispuesto por los artículos 870 y 871 del Código de Comercio, todos relativos a la interpretación de los contratos; e igualmente el artículos 2056 del Código Civil, que establece que hay lugar a la reclamación de perjuicios cuando una parte haya retardado la ejecución del contrato de confección de una obra material, "contrato este que es el celebrado entre las partes litigantes en este proceso, por lo que resulta pertinente su aplicación, lo cual no hizo el fallador de

segunda instancia" (folio 22, cdno. Corte).

A lo anterior ha de agregarse que el acta de liquidación del contrato efectivamente fue firmada el 21 de octubre de 1987, como aparece a folio 54 del cuaderno principal, pero ello no acaeció por culpa imputable a los demandantes, sino porque "la interventoría se negó a suscribirla a fin de dilatar abusivamente la presentación de la última cuenta de cobro", de lo cual se dejó constancia oportuna en el proceso.

Finalmente, expresa el impugnador que el tribunal, de no haber incurrido en los errores de hecho en la apreciación de la prueba documental a que se ha hecho mención, habría decidido en forma favorable a los demandantes, "pues se ha acreditado con suficiencia que la obra se adelantó en forma idónea, el contrato se cumplió por el contratista conforme lo acordado y la mora en el pago, tal como se demostró, le resulta imputable solamente a la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., por la cual debe responder e indemnizar, conforme a derecho" (folio 24, cdno. Corte), razones estas que imponen casar el fallo combatido y luego, en sede de instancia, despachar favorablemente las súplicas de la demanda inicial (folio 24, cdno. Corte).

IV - CONSIDERACIONES

1. Como es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio éste que en materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

2. En armonía con lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, el artículo 1546 del mismo cuerpo legal dispuso que en los contratos bilaterales, si uno de los contratantes no cumple lo pactado, opera la condición resolutoria y, en tal caso, por ministerio de la ley se faculta al otro contratante para pedir a su arbitrio, o el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con la indemnización de perjuicios correspondiente.

3. En relación con la acción de cumplimiento consagrada, como ya se vio como una de las opciones del contratante que ha cumplido sus obligaciones, dijo la Corte en sentencia de 23 de marzo de 1943, que ella corresponde al contratante que ha cumplido "por su parte sus obligaciones contractuales, porque es de este cumplimiento de donde surge el derecho de exigir que los demás cumplan las suyas", lo que significa que "es preciso que el contratante demandante haya cumplido por su parte las obligaciones que el contrato bilateral le imponía o que esté pronto a cumplir en la forma y tiempo debidos" (G.J. T. LV, 1943, Pág. 71).

4. Acorde con lo expuesto, el artículo 1609 del Código Civil preceptúa que ninguno de los contratantes se encuentre en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla con sus obligaciones, o no se allane a cumplirlas conforme al contrato, razón ésta por la cual se ha dicho por esta Corporación que "en los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si él cumplió o se allanó a cumplir conforme a lo pactado" (Sent. Noviembre 29 de 1978, G.J. T. CLVIII, pág, 299), en tanto que si las obligaciones son simultáneas conforme al contrato, el contratante cumplido o que se allana a cumplir con las suyas, queda en libertad de ejercer, o la acción de cumplimiento o la acción resolutoria, si fuere el caso.

5. Como se desprende sin dificultad de lo expuesto, la legitimación para impetrar la resolución o el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, supone necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o el allanarse a cumplirlas. De tal suerte que "si el demandante afirma haber cumplido con sus obligaciones, y el demandado niega ese hecho, esta negativa equivale a afirmar el demandado el incumplimiento, por parte del demandante, de las obligaciones a su cargo; lo cual constituye una excepción perentoria alegada o propuesta por el demandado; si el incumplimiento de las obligaciones del demandante es cierto, el demandado no está en mora de cumplir con las suyas", cual lo dijo la Corte en sentencia de 10 de febrero de 1930 (G.J. T.XXXVII, pág. 405).

6. En los sistemas procesales que, como el nuestro, optaron por el eclecticismo en cuanto autorizan como causal de casación por violación de normas de derecho sustancial no solo la vía directa, sino también la indirecta, esto es, la proveniente de errores de juicio originados en la equivocada apreciación probatoria, ya se trate de yerros de hecho o de derecho en la misma, el legislador ha sido especialmente exigente en cuanto a los requisitos que han de cumplirse para la prosperidad de la acusación que se formule contra la sentencia, al punto que en uno y otro caso han de determinarse claramente las pruebas que se dice fueron mal apreciadas, así como singularizarse la especie de error que se endilga a la sentencia, y, si se trata de error de hecho, éste ha de ser manifiesto y trascendente en la decisión que se combate. Al respecto, ha dicho la Corte que si la censura se erige por supuesta violación indirecta de normas sustanciales, "la acusación se ve exigida en mayor grado a técnica y fuerza convictiva, ya que, a más de la infracción final, han de señalarse los medios ignorados, tergiversados o supuestos, si de error de hecho se trata, y comprobarse la contraevidencia y su influjo cierto en el sentido de la decisión, adoptada en virtud de tales trastornos" (G.J. T. CXXIV, pág. 95).

7. En el caso de autos, encuentra la Corte que el cargo propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 22 de abril de 1993 en este proceso, no puede prosperar por las razones que van a exponerse:

7.1. Como puede apreciarse de la lectura de la sentencia combatida por el recurrente, ésta se funda para negar las pretensiones de la parte actora, en que en el expediente no se encuentra demostrado que entre las partes se haya dado cumplimiento a lo pactado por ellas en las cláusulas vigésimacuarta, trigésimaprimera y trigésimasegunda del contrato celebrado entre José Vicente Torres y la sociedad Pabón y Pérez Limitada con la Terminal de Transporte de Ibagué S.A., (fl. 23, C-3). Así, a juicio del tribunal, a la primera de las cláusulas acabadas de mencionar, no se le dio cumplimiento por cuanto no aparece en el expediente convenio adicional al contrato original, el cual era necesario, por escrito, siempre que se trataran de modificar "las cantidades y/o el valor convenido", cuando "no se tratare de reajuste de los precios" (fl. 13, C-1). Por ello, -dice el tribunal-, resulta imposible saber "qué fue lo cumplido por el accionante" y qué lo incumplido por el demandado (fl. 23, C-3).

En cuanto a la cláusula trigésimaprimera, afirmó el tribunal que no aparece documento, suscrito por ambas partes, en el que se hagan figurar "las cantidades y costos de la obra ejecutada" (fl. 23, C-3), ni tampoco se dio cumplimiento a lo pactado en la cláusula trigésimasegunda del contrato inicial, que exige que para la liquidación del contrato han de acompañarse certificaciones sobre paz y salvo del contratista por amortización del anticipo, pago de multas y cualquier otro concepto, certificación sobre entrega de las obras a satisfacción, con el acta final de recibo de la obra y la constitución de las fianzas que garanticen la estabilidad de la obra y el pago de prestaciones sociales, conforme a lo estipulado en la cláusula octava del contrato original.

7.2. El censor por su parte, asevera que el tribunal no tuvo en cuenta la certificación que obra, en copia auténtica a folios 22 y 109 del cuaderno No. 1, ni la carta que obra a folio 52 del mismo cuaderno, ni los comprobantes que aparecen a folios 105, 106 y 107, cuaderno No.1, ni el acta final de la obra (fls. 65 y 66, cuaderno citado), de todo lo cual concluye que se encuentra demostrado el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la parte demandante, a contrario de lo sostenido por el tribunal en el fallo impugnado, a lo que ha de agregarse que el incumplimiento contractual de la parte actora no fue materia de excepción en el proceso, ni tampoco fue cuestionado a lo largo de la ejecución del contrato (fls. 14 a 16, cdno. Corte).

7.3. Analizadas las pruebas que se dice no fueron apreciadas y a consecuencia de cuya preterición se incurrió en error evidente de hecho según el censor, se encuentra que éste no existe, por cuanto:

7.3.1. Analizado el contrato cuya copia aparece a folios 2 a 18 del cuaderno No. 1, se observa que, efectivamente, como lo afirma el tribunal, en su cláusula vigésimacuarta se pactó por las partes que cuando quiera que fuese necesario modificar las cantidades y/o el valor convenido, "se suscribirá un convenio adicional que no podrá exceder el porcentaje permitido por las leyes y reglamentos sobre la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieren causado", modificaciones éstas que en tal caso, requerirían " prórroga y/o aumento de las garantías otorgadas, y, en todo caso, tales convenios adicionales, tanto los relativos al valor como los atinentes al plazo, habrían de ser sometidos a las solemnidades usuales en los contratos, incluyendo el pronunciamiento previo del B.C.H.-FFDU y del BID" (fl. 13, C-1).

7.3.2. En la cláusula trigésimaprimera del contrato aludido (fl. 16v.), se convino por las partes que la entrega definitiva de la obra se haría constar en acta final de recibo de la misma, suscrita por ambas partes, en la cual deben figurar las cantidades y costos de la obra ejecutada; y, a continuación se dispuso que "los pagos finales correspondientes se harán una vez constituidas las fianzas de que tratan los literales c) y d) de la cláusula 8a. y se hayan cumplido los requisitos exigidos en la cláusula trigésimasegunda", vale decir, de un lado, las garantías de estabilidad de la obra y para el reemplazo o reparación de los "defectos que aparezcan después de la aceptación final" (literal c), cláusula 8a.), la cual habría de ser otorgada antes de la expiración de la garantía de cumplimiento, por cuantía "equivalente al 10% del valor final de la obra" y tendría una duración de cinco (5) años, "contados a partir del recibo final de trabajo contratado"; y, de otro, la "garantía por el veinte por ciento (20%) del valor del contrato y adiciones con el fin de asegurar el total y cumplido pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones de la misma índole si fuere el caso" (fl. 6, C-1).

7.3.3. En igual forma, en la cláusula trigésimasegunda del contrato original se pactó por las partes que para la liquidación del contrato sería indispensable para su validez la aprobación por la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A., previa presentación de paz y salvo del contratista, certificación de haber sido entregada la obra a satisfacción, acompañada del acta final de recibo de la obra, así como de la constitución de las fianzas para garantizar la estabilidad de la obra y el pago de prestaciones sociales a los trabajadores, para lo cual se convino un término de sesenta (60) días, vencidos los cuales se autorizó a la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A. para proceder a realizar oficiosamente la liquidación del contrato.

7.4. De acuerdo con lo expuesto en los tres numerales precedentes, es claro entonces que, apreciadas en conjunto las pruebas que obran en el expediente, resulta evidente que no se encuentra acreditado que el consorcio contratista aquí demandante hubiere dado cumplimiento a las obligaciones que para él surgen de las cláusulas octava, vigésimacuarta, trigésimaprimera y trigésimasegunda del contrato a que se refiere este proceso, sin que pueda aceptarse como lo asevera el censor que en el acta visible a folio 66 del cuaderno principal, los contratantes "simplificaron el manejo de la liquidación del contrato" por mutuo acuerdo, en ejercicio de la autonomía contractual, (fl. 20. cdno. Corte), pues para el efecto, en el mismo contrato se había pactado un procedimiento que no fue observado y, además, si el contrato original requería "para su validez, la aprobación de la Junta Directiva del Terminal" (cláusula cuadragésimaprimera, fl. 18v. C-1), es obvio que la modificación del contrato en aspecto tan esencial como el régimen a seguir para su liquidación y la constitución de las garantías ya aludidas, también debería someterse a la aprobación de la Junta Directiva de la sociedad de Transportes de Ibagué S.A., máxime si se tiene en cuenta que se trata de una sociedad de economía mixta, a cuyo capital se encuentran incorporados aportes de dineros oficiales.

7.5. De otro lado, no es cierto como lo afirma el censor que la parte demandada no hubiere planteado el incumplimiento del consorcio contratista a las cláusulas aludidas, como excepción, pues, al contrario, en la contestación a la demanda, a folio 113, expresamente la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A., manifiesta que "las cláusulas 31 y 32 del contrato, señalan las pautas que han de tenerse en cuenta para proceder a la entrega y recibo de la obra, a la liquidación del contrato, y a la exigibilidad del saldo que se determine en la liquidación a favor del contratista", a las cuales no se les dio cumplimiento, lo que se ignoró por la demandante.

Agréguese a lo anterior que a folio 116 del cuaderno No.1, la sociedad demandada manifiesta nuevamente su oposición a la prosperidad de las pretensiones, invocando para el efecto que los demandantes no dieron cumplimiento a lo pactado en las cláusulas trigésimaprimera y trigésimasegunda del contrato original.

7.6. De esta suerte, la afirmación contenida en la copia de la certificación que obra a folios 22 y 109 del cuaderno No. 1, en el sentido de que el cumplimiento del contrato se produjo "dentro de los términos estipulados", resulta contradicha por la propia conducta contractual de la parte demandante respecto de las cláusulas vigésimacuarta, trigésimaprimera, trigésimasegunda y octava (literales c) y d)), de cuyo incumplimiento el propio censor manifiesta, para minimizarlo, que simplemente se trató de una modificación para simplificar "el manejo de la liquidación del contrato", a espaldas de la Junta Directiva de la sociedad demandada, no obstante que la validez del contrato se condicionó por las partes a la aprobación de ese organismo social, lo que significa que modificaciones como las aludidas deberían sujetarse también a tal aprobación, en acatamiento al conocido aforismo de que, "en derecho las cosas se deshacen como se hacen".

7.7. En cuanto a la carta que obra a folio 52 del cuaderno No. 1, en la cual la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A. propuso a los contratistas una fórmula de arreglo para el pago de los saldos pendientes, ella, por sí misma, no implica, de ninguna manera, modificación a las cláusulas del contrato original ni exoneración de los requisitos para la liquidación del contrato y pago de lo adeudado, por lo que es forzoso concluir que ese documento no tiene tampoco la eficacia suficiente para afirmar que la sentencia del tribunal incurrió en violación de las normas sustanciales cuyo quebranto se denuncia por el recurrente, como consecuencia de un error evidente de hecho en la apreciación de esta prueba.

7.8. En relación con los documentos que obran a folios 105, 106 y 107 del cuaderno No. 1, ellos son comprobantes de egreso de la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A., en los cuales aparece que se hicieron algunos abonos a saldos pendientes de pago según el acta de obra No. 08 imputables al contrato objeto del litigio, sin que pueda afirmarse que su falta de apreciación constituye per se error evidente de hecho, ni mucho menos que él fuere trascendente en la decisión que se combate por el censor.

7.9. De la misma manera aparece claro que el "acta de obra No. 08", que obra a folios 65 y 66, también denominada por su propia titulación como "acta de interventoría 082/87", por su propio texto no es, ni por asomo un acta de liquidación final del contrato, con el lleno de los requisitos exigidos en él para ese efecto.

7.10. Así las cosas, por no encontrarse demostrada la comisión por el tribunal del error evidente de hecho que le endilga la parte recurrente en casación a la sentencia impugnada, el cargo no puede prosperar, como en efecto no prospera.

V - DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Civil- el 22 de abril de 1993, en el proceso ordinario promovido por JOSE VICENTE TORRES y la SOCIEDAD PABON Y PEREZ LTDA contra LA SOCIEDAD TERMINAL DE TRANSPORTES DE IBAGUE S.A.

Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

Referencia: Expediente No.4512

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

HECTOR MARIN NARANJO

RAFAEL ROMERO SIERRA

JAVIER TAMAYO JARAMILLO