Sala Civil - 1995

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ROMERO SIERRA

Santafé de Bogotá, D.C.,quince (15) de junio de mil novecientos noventa y cinco (l.995)

Ref: Expediente No. 4398

Decídese el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 24 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en este proceso ordinario de Julio Carreño Santos contra Alberto Ochoa Parra.

I. Antecedentes

1. Julio Carreño Santos demandó a Alberto Ochoa Parra, para que con su citación y audiencia y previo el trámite del proceso ordinario de mayor cuantía, se hiciesen las siguientes declaraciones y condenas:

"1.- Se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del contrato de promesa de compraventa celebrado entre los señores Julio Carreño Santos y Alberto Ochoa Parra el once (11) de octubre de mil novecientos setenta y nueve (1979), mediante el cual aquél prometió vender y éste comprar el inmueble localizado en la calle 56 No. 16-43 del perímetro urbano de Bucaramanga, de propiedad del primero de los nombrados, por haberse celebrado sin el lleno de los requisitos que exige la ley.

"2.- En consecuencia, que el señor Alberto Ochoa Parra está obligado a restituir al señor Julio Carreño Santos el inmueble objeto del contrato nulo y éste a su vez devolver a aquél el dinero recibido con ocasión de la promesa de venta declarada nula, todo conforme a las normas del Código Civil.

"3.- Por lo anterior, ordenar al señor Alberto Ochoa Parra que restituya inmediatamente a Julio Carreño Santos el inmueble descrito en el hecho primero de la demanda y le pague el uso, goce y frutos del mismo desde el once (11) de octubre de mil novecientos setenta y nueve (1979) y hasta que se verifique la restitución decretada en la cuantía que señale una justa tasación pericial; y

"4.- Que se condene al demandado a pagar las costas del proceso si se llegare a oponer a esta acción".

2. El demandante adujo como sustento fáctico de las anteriores peticiones los hechos que a continuación se relacionan:

a) Que el 11 de octubre de 1979 celebró contrato de promesa de compraventa con Alberto Ochoa Parra, por medio del cual prometió venderle a éste el inmueble urbano localizado en la calle 56 No. 16-43 de la ciudad de Bucaramanga, fecha en la que, de un lado, le entregó el inmueble prometido en venta al prometiente comprador y, de otro, recibió de éste la cantidad de $138.000,oo.

b) Que "...sin consideración a que el contrato no se llegó a cumplir en lo que al demandado señor Ochoa se refiere, por cuanto jamás canceló la totalidad del precio pactado, ya que sólo abonó NOVECIENTOS MIL PESOS ($900.000.oo), pero nunca cumplió las fechas y valores pactados, sino que se tomó más de un año y medio adicional, las estipulaciones defectuosas tales como la ausencia de la identificación del bien por intermedio de su cédula o registro catastral y la falta de linderos (art. 31 Dec. 960 de 1970); faltó en el documento precisar el título de adquisición del bien, por parte del declarante (art. 32 Dec 960 de 1970) como si fuera poco faltó indicar en el documento la notaría y hora donde debía otorgarse la escritura de venta (sentencia de la C.S.J. de enero de 1979 y art. 89 de la Ley 153 de 1887).

"Por todo lo anterior el contrato de venta (sic) en referencia adolece de nulidad absoluta".

c) Que el demandado Ochoa Parra, con fundamento en el contrato nulo de nulidad absoluta, "...tomó posesión del inmueble... sin sufrir perturbación ninguna y allí moran en él varios familiares suyos por consanguinidad y afinidad, beneficiándose así durante estos años", mientras que, por su parte, "...resultó gravemente perjudicado, pues además de haber recibido con exagerado espaciamiento de su promitente comprador innumerables y poco cuantiosos pagos que sumaron la cantidad anotada en el hecho segundo (la cual no alcanzó a cubrir el precio pactado), se vió privado de la posesión y disfrute de su vivienda"; que, además, por haber fijado su domicilio en la ciudad de Maracaibo (Venezuela) "...tuvo que incurrir en incontables gastos con miras a obtener del señor Ochoa las (sic) insignificantes e injustos pagos parciales que ningún rendimiento económico le permitieron obtener del dinero en cuestión".

d) Que, como si lo anterior fuera poco, el demandado Ochoa Parra, con ocasión de la venta, lo denunció "...dizque..." por estafa, dando lugar con ello a un proceso penal que reportó para el señor Carreño Santos una vergonzosa reclusión en la cárcel Modelo de Bucaramanga y elevadas erogaciones para el pago de honorarios de su abogado, el que concluyó con sobreseimiento definitivo.

e) Que, por tanto, "...el perjuicio anterior y el actual que sufre... por el hecho de estar desposeído de su casa de habitación le dan interés para actuar".

3. En su oportuna respuesta a la demanda, el demandado Ochoa Parra se opuso al despacho favorable de las pretensiones deducidas en su contra por el actor; respecto de los hechos, aceptó los relativos a la celebración del contrato de promesa de compraventa, al recibo del inmueble, a la entrega de los $138.000.oo, y a la formulación del denuncio penal contra el prometiente vendedor y, negó los restantes, a propósito de algunos de los cuales dijo que había pagado la totalidad del precio pactado; que en relación con los vicios de forma del contrato de promesa de compraventa, el juez era el encargado de estimar su existencia, anotando que se trataba de un documento redactado por el demandante; que habita el inmueble por cuanto se lo entregó real y materialmente el promitente vendedor, quien se ha beneficiado con el pago total del precio. Propuso, además, las excepciones de "inexistencia de la causal de nulidad" y la de "conversión del negocio jurídico", apoyadas, la primera, en el cumplimiento total de las formalidades requeridas para el contrato de promesa de compraventa en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, y la segunda, en que de ser nula la promesa de compraventa, se tenga el aludido contrato como "...una oferta aceptada de venta y adquisición a dicho título del inmueble en él referenciado". Y finalmente, solicitó que en caso de prosperidad de las pretensiones del actor, se ordenase, entre otras cosas, la restitución del precio pagado, debidamente "indexado" hasta el día del pago y que "No se condene a restitución de frutos, pues cada parte es responsable de los intereses, frutos y deterioros de los bienes al tenor del art. 1746 del C.C.".

Por separado, formuló demanda de reconvención, para que frente al actor inicial y en el mismo proceso por él iniciado, se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

"A. Principales.

"1.- Que Julio Carreño Santos está obligado a dar cumplimiento al negocio jurídico celebrado entre él como potencial tradente y Alberto Ochoa Parra, como potencial adquirente, respecto del inmueble situado en la calle 56 No. 16-43 de Bucaramanga, por medio del cual el demandado ofreció transferir y el demandante aceptó comprar el citado inmueble del cual el demandado es propietario y cuyos linderos se especifican en el hecho segundo de esta demanda.

"2.- Que como consecuencia de la declaración inmediatamente anterior, el demandado Julio Carreño Santos está obligado a transferir en favor de Alberto Ochoa Parra, por medio de escritura pública que deberá registrarse... inmediatamente quede ejecutoriada la presente sentencia.

"3.- Que el demandado está obligado a pagar las costas del proceso y los perjuicios que con su incumplimiento ha ocasionado al demandante.

"B. Subsidiarias.

"a) Se condene al demandado Julio Carreño Santos a reconocer y pagar en favor del demandante Ochoa Parra, las mejoras plantadas por el demandante en el inmueble de que trata la pretensión principal y alinderado en el hecho segundo de esta demanda, las cuales están descritas en los supuestos fácticos de este libelo, por el valor que se establezca por los peritos, o en su defecto, por el que se determine por el trámite del 308, de todas formas indexado de acuerdo con el índice de precios al consumidor, certificado por el Dane a partir del momento en que queda en firme el avalúo de ellas y hasta cuando se haya cancelado su valor real y materialmente al demandado.

"b) Se reconozca en favor de Alberto Ochoa Parra el derecho de retención sobre el inmueble materia de la demanda, en su totalidad, hasta tanto le sea cancelado por completo el valor de las mejoras a que alude el punto inmediatamente anterior.

"c) Se declare la pretensión tercera principal".

El demandante en reconvención adujo, como supuestos fácticos de su contrademanda, los siguientes hechos:

"1.- El 11 de octubre de 1979, entre demandante y demandado se celebró un negocio jurídico por medio del cual el demandado prometió transferir al demandante todos los derechos que como propietario tenía en el inmueble de la calle 56 No. 16-43 de Bucaramanga, pactándose como precio la suma de $920.000.oo el que fue pagado en su totalidad, quedando el demandado de firmar la escritura correspondiente a la transferencia de sus derechos el día del último pago del precio, o sea el 15 de junio de 1981.

"2.- (...)

"3.- El demandado Julio Carreño no ha cumplido con la obligación de transferir el dominio y para evadirlo transfirió en el año de 1983 a su esposa, la propiedad del bien, negocio que se revirtió ante la formulación de un denuncio penal en contra del demandado.

"4.- (...)

"5.- Si el negocio jurídico celebrado es nulo, opera su conversión y estaríamos frente a una oferta aceptada de transferencia del dominio, que al tenor de los elementos contenidos en ella, genera la obligación de efectuar el otorgamiento del título y la generación del modo trasmisores del derecho de dominio en favor del demandante.

"6.- Si la pretensión principal de transferencia del dominio no prosperare, el demandado está en la obligación, de conformidad a lo (sic) dispuesto en los artículos 713 y 739, inc. 2, del C.C., de pagar el valor de los materiales y trabajos que en virtud de accesión se consolidaron con el terreno, constituyendo (sic) las mejoras plantadas en el inmueble por cuenta, voluntad de mi cliente y aquiescencia del demandado.

"7.- Son mejoras plantadas en el inmueble las siguientes:

"Cuando el inmueble fue prometido vender, tan solo se encontraba construido en forma de mediagua y en obra negra una pequeña parte que es aquella que da sobre la calle 56 donde existían cuatro baños, un pequeño corredor y sobre ello una placa de concreto sobre la que se levantaba los que hoy son cuartos del segundo piso, completamente en ladrillo sin friso, sin pintura, sin puertas, sin ventanas, sin cocina, ni baños adecuados; el resto del inmueble era lote y las condiciones de habitalidad bastante despreciables.

"Mi poderdante ha construído las siguientes mejoras: en la parte posterior una bran (sic) bodega que por el costado norte tiene un doble muro de material que es el divisorio del inmueble, también hecho a su costa, bodega que tiene un baño amplio con sus instalaciones sanitarias; un patio contiguo, luego otra amplia y cómoda cocina con mesones y gabinetes y a continuación otro patio. Por el costado oriental tres alcobas amplias y cómodas. Se arreglaron la totalidad de los pisos en mortero y sobre el baldosín tanto en las zonas atrás citadas como en el corredor que separa las alcobas. Las cuatro alcobas que existían de antemano en el primer piso, fueron remodeladas y de ellas solo dos se dejaron como alcobas, la tercera se convirtió en garaje y la cuarta en un local comercial; remodelación que consistió en instalarle los pisos en mortero y baldosín y al igual que la construcción de las demás alcobas y zonas, se frisaron sus paredes, se estucaron y pintaron y además se arreglaron la totalidad de los cielos razos (sic). Las ventanas y las puertas de la calle se instalaron en lámina de hierro. Se arregló asímismo la escalera del segundo piso, se renovaron las alcobas de este segundo piso con obras idénticas a las realizadas en el primer piso. En este segundo piso se construyó como obra nueva una prolongación de la placa de concreto y un baño con la instalación sanitaria. Sobre los patios se instalaron como obra nueva ventanales de hierro y vidrio. Toda la zona nueva construída fue techada en estructura de hierro y teja eternit. A todas las alcobas nuevas del primer piso y a las remodeladas del primero y segundo piso se le instalaron puertas de madera y a algunas ventanas en hierro y vidrio. Se construyeron cañerías, instalaciones eléctricas, hidráulicas.

"Asímismo, debe el demandante integrar indexado al demandado el valor de los impuestos y contribuciones que por el inmueble ha pagado el demandante. Y lo mismo debe hacer con el valor de las matrículas de gas natural que a nombre de su mandataria Virginia Fuentes de Ochoa pagó el demandado, como igual cosa debe suceder respecto de las matrículas de acueducto y energía para la zona del segundo (sic) de la construcción.

"El reconocimiento y pago de las anteriores mejoras procede en virtud de lo dispuesto en los arts. 713 y 739, inc. 2, del C.C., pues constituyen obras consistentes en construcciones que con materiales muebles se hicieron sobre terreno ajeno con consentimiento tácito del dueño del inmueble. Ha ocurrido una accesión de mueble a inmueble por incorporación de materiales al suelo, en virtud de edificación, y su indemnización no solamente proviene por voluntad expresa del art. 739, inc. 2, del C.C., sino adicional a ello, en virtud del principio de nadie poderse (sic) enriquecer sin justa causa,...

"8.- Procede en favor de mi cliente el reconocimiento del derecho de retención sobre el inmueble, en su totalidad, en virtud de la incorporación con base en el modo de la accesión, hasta tanto no se le cancele su valor a los precios que determinen los señores peritos en virtud de la prueba que al respecto se solicitará".

El contrademandado, al responder la demanda de mutua petición, se opuso al despacho favorable de las pretensiones aducidas por el contrademandante en aquel libelo; aceptó como ciertos los relativos a la celebración del contrato de promesa de compraventa y a una transacción realizada en el año 1983 y, los restantes los negó, expresando que no era cierta la afirmación acerca del pago total del precio pactado, ni tampoco que las mejoras realizadas lo hubiesen sido con su consentimiento, las que de paso deben probarse; y que, el impuesto predial y otras contribuciones fueron pagadas por él. Además, propuso las excepciones de fondo denominadas "de nulidad absoluta del contrato nominado irregularmente negocio jurídico" y "contrato no cumplido por el demandado señor Alberto Ochoa Parra", con fundamento, básicamente, en los mismos hechos que le sirvieron para estructurar la demanda inicial.

4. Agotado el trámite del proceso ordinario, la primera instancia concluyó con sentencia de 19 de abril de 1990, por medio de la cual el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió por reparto el asunto, adoptó las siguientes determinaciones:

"Primero: Declarar la nulidad de la promesa de compraventa celebrada entre Julio Carreño Santos y Alberto Ochoa Parra, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

"Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración se ordena al demandado Alberto Ochoa Parra restituir el bien inmueble ubicado en la calle 56 No. 16-43 de Bucaramanga.

"Tercero: Condenar in genere al demandado Alberto Ochoa Parra al pago de los frutos civiles y naturales producidos por el inmueble citado en el numeral anterior desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha que se de la restitución; al efecto se debe tener en cuenta el trámite previsto en el artículo 308 del C. de P.C.

"Cuarto: Condenar en abstracto al demandante Julio Carreño Santos a hacer el pago de las mejoras plantadas en el mencionado predio a favor de Alberto Ochoa Parra, según lo contemplado en el artículo 308 del C. de P.C.

"Quinto: Ordenar a Julio Carreño Santos hacer la entrega de los dineros recibidos por concepto del pago del inmueble de la calle 56 No. 16-43 de esta ciudad, previa corrección e indexación monetaria. Para tal efecto acúdase a lo rituado en el artículo 308 del C. de P.C.

"Sexto: Conceder el derecho de retención a favor de la parte demandada, señor Alberto Ochoa Parra, sobre el bien señalado en la anterior declaración, conforme al art. 970 del C.C.

"Séptimo: Sin costas procesales para las partes habida cuenta de la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención".

5. La segunda instancia, abierta en virtud del recurso de alzada interpuesto por el demandado, terminó con fallo de 24 de julio de 1992, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga desató el recurso de apelación en los siguientes términos:

"Primero.- Se modifica el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de determinar que la ineficacia que afecta la promesa bajo juicio es la inexistencia.

"Segundo.- Se confirman los puntos segundo, tercero, cuarto y quinto de la misma resolución, salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto.

"Tercero.- Se concretizan tales condenas así:

"a) El demandado debe restituir, por concepto de frutos, la suma de ocho millones doscientos noventa y cuatro mil setecientos pesos con noventa y ocho centavos ($8'294.700,98).

"b) El demandante debe pagar, por concepto de mejoras útiles, la suma de siete millones quinientos diecinueve mil setecientos diez pesos ($7'519.710.oo), indexada en proporción a la variación acumulada del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, entre el 21 de noviembre de 1991 y la fecha de su pago efectivo.

"c) El demandante debe devolver, junto con la respectiva corrección monetaria, calculada desde la fecha de cada abono, en proporción a la variación acumulada del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, los siguientes dineros:

"(...)

"d) El demandante deberá reembolsar por concepto de expensas necesarias (impuesto predial), las siguientes sumas, junto con su indexación, calculada del modo ya dicho:

"(...)

"Cuarto.- Se confirma el ordinal sexto de la sentencia impugnada.

"Quinto: Se revoca el ordinal séptimo de la misma providencia.

"Sexto: Se condena en costas al demandado, así: del recurso en un 100%; de la primera instancia, en un 80%...".

6. Contra esta última determinación el demandado interpuso recurso de casación, impugnación extraordinaria que debidamente sustanciada pasa a decidirse por la Corte.

II. La sentencia recurrida y sus motivaciones

Superado el recuento de los antecedentes del pleito, con reseña minuciosa de las pretensiones de las partes deducidas en la demanda inicial y en la de reconvención, de las posiciones asumidas por cada una de ellas para edificar sus defensas, y relato prolijo de la actuación surtida en la primera instancia, el ad quem asume el estudio de la controversia planteada, en la siguiente forma: una parte, destinada a tratar el tema de la ineficacia de la promesa de compraventa y de la conversión del negocio jurídico; y, otra, encaminada a determinar los efectos de la declaración de ineficacia y sus consecuencias, que descompone en el examen atinente a las restituciones mutuas relacionadas, en primer lugar, con el dinero recibido por el demandante como pago del precio pactado como valor del inmueble prometido en venta; luego, con la objeción por error grave, formulada por el demandado, contra el dictamen pericial rendido para efecto de establecer el monto de las mejoras, y finalmente, con las demás restituciones, por mejoras, frutos y otros reembolsos.

En tema de la ineficacia de la promesa, el sentenciador de segundo grado sienta las siguientes precisiones:

"La promesa que tenemos entre manos no reúne todas las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887; al rompe se observa la firmeza de tal aserto pregonado por la parte demandante y aceptado por el juez. La falta de la identificación del inmueble, por sus linderos y matrícula inmobiliaria. Este detalle no es un simple requisito formal de la escritura, como arguye el apelante, sino nada menos que la determinación del elemento esencial de la compraventa (el contrato prometido) llamado 'cosa'. La mera dirección no basta, máxime si existía un lote, en buena parte sin construir; era necesaria la plena identificación del bien. Si el art. 31 del Dto 960 de 1970 exige que se determine el bien inmueble en el negocio de compraventa, señalando la manera de hacerlo, y el art. 89 de la ley 153 de 1887 exige que la hipótesis negocial prometida esté completa ('que se determine de tal suerte el contrato...) la conclusión es obvia. Naturalmente que las partes pueden contratar la venta de cosa futura; desde luego, que sí. Sólo que en tal caso, la cosa debe ser determinable. Para saber si se reúne tal condición, basta hacer un ejercicio mental así: sólo piénsese en que alguna de las partes hubiese intentado un proceso ejecutivo para hacer cumplir la promesa: ningún juez hubiese podido otorgar la escritura en nombre del demandado, pues no tendría de donde inventarse los linderos, ni sabría si el negocio abarcaba todo el inmueble o sólo la casa excluyendo algún lote. En otras palabras, ese defecto hace indeterminado el contrato prometido, de modo que la promesa falla por el requisito cuarto", por lo cual concluye que "lo anterior basta para estimar que la promesa es ineficaz".

Agrega que, además, en el marco de dicho requisito encuentra que "...la ausencia de la indicación de la notaría en que debía otorgarse la escritura es también defecto insalvable por encontrarse las partes en el único evento en que tal omisión no es susceptible de saneamiento de acuerdo con la doctrina de este Tribunal: los contratantes tienen diferente domicilio. El uno en Maracaibo, Venezuela; el otro, en Bucaramanga..."; por cuanto para tal Corporación el señalamiento de la oficina en que deba otorgarse el instrumento notarial que perfeccione el contrato prometido, no constituye requisito esencial de la promesa, ya que tal omisión, si bien en el presente caso no alcanza a superarse con la aplicación del artículo 1646 del Código Civil ni con otras alternativas propuestas sobre el particular por la doctrina, si es posible superarla con aplicación del principio "...de la conservación del negocio jurídico que campea en nuestro ordenamiento...", que "...se manifiesta en una serie de mecanismos que el legislador consagró encaminados a salvar el negocio jurídico y en postulados como el de la buena fe negocial...", entre los que se encuentra el consignado en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, que permite la aplicación de los principios de integración y analogía y, con fundamento en ellos, preceptos tales como el artículo 15 de la ley 29 de 1973, que organizó el reparto entre las varias notarías de una ciudad; advierte, además, que tampoco constituye requisito esencial de dicho contrato la indicación del título anterior de adquisición del bien prometido en venta, ni la de la hora en que deba suscribirse el contrato prometido.

Remata el discurso en el punto expresando que "En suma, son dos los graves defectos que aquejan a la promesa bajo juicio: no se determinó la cosa objeto de la compraventa prometida y no se indicó la notaría, a pesar de que los negociantes tenían domicilio diferente".

Y en relación con la especie de ineficacia que, en consecuencia, presenta la promesa de compraventa, el Tribunal se aparta de la doctrina tradicional que ve en tales hipótesis una causal de nulidad absoluta, para considerar que se trata de un caso de inexistencia, por cuanto la especial situación prevista en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 no encaja dentro de las hipótesis de nulidad contempladas en el artículo 1741 del Código Civil, de conformidad con las razones que allí mismo se consignan y que no es necesario registrar, por cuanto no constituyen objeto de la impugnación extraordinaria.

Por todo ello, afirma que "...la primera excepción falla, pero la providencia de primer grado debe ser modificada para esclarecer que el fenómeno jurídico que se presenta en la realidad es de ineficacia por inexistencia".

Respecto de la conversión del negocio jurídico el sentenciador de segundo grado vuelve sobre el persistente anhelo del legislador colombiano por insistir en la salvación del negocio jurídico, propósito que en el caso presente también se encuentra frustrado, por cuanto "...una promesa a la que le falten elementos esenciales se convierte en oferta, en virtud de ese fenómeno de adecuación típica del comportamiento negocial frente a una hipótesis legal, es tesis bien discutible, que esta Sala no acepta. En primer lugar, en la compraventa aparecen dos partes; en la oferta encontramos solo una (el oferente) pues se trata de un negocio jurídico unipersonal. A quién, entonces, como oferente (al prometiente vendedor o al prometiente comprador) y a quién como destinatario? En otras palabras, para quién es obligatoria?. Escoger a cualquiera de los dos sería arbitrario. En segundo término, la falta que achacamos a la promesa, sería igualmente dolencia de la oferta, pues nos encontraríamos con que tal oferta no recorrería la definición, pues el negocio ofrecido no sería un proyecto acabado de negocio, al carecer de alguno de sus elementos esenciales, cuya presencia exige el art. 845 del C. de Co. en el contenido de la oferta", consideraciones a las que añade otras que, por las razones enantes indicadas, tampoco se estima pertinente consignarlas.

Y en punto a la declaratoria de ineficacia y sus consecuencias, el ad quem afirma que "llegando a la conclusión de que el contrato de promesa ni siquiera nació a la vida jurídica, el juzgador no tiene más que reconocer esa realidad. Ni siquiera hay necesidad de declararla, pues el negocio inexistente es de suyo ineficaz; la declaratoria judicial del fenómeno nada añade a lo que no es. El negocio no ha producido ni producirá jamás efectos, sea que se declare o no se declare. Pero ello no quiere decir que la intervención judicial sea inútil, pues en casos como éste, esos efectos puramente fácticos que ejecutaron las partes, creyendo haber dado vida a un negocio jurídico, los han llevado a un punto de conflicto tal, que de común acuerdo no pudieron deshacerlos y es preciso que la justicia los retrotraiga a su situación anterior, a fin de restablecer el equilibrio patrimonial turbado, para uno de los dos o para ambos "lo que '...implica que, aún si la pretensión principal hubiese sido la de la nulidad, como en este caso, la sentencia en que se reconozca la inexistencia del negocio y se ordene restablecer las cosas al estado anterior no necesita declaración, y en tal caso prosperan las demás pretensiones, inclinadas a evitar un enriquecimiento injusto".

Procede, entonces, el Tribunal a resolver el asunto de las restituciones mutuas, respecto de las cuales resulta pertinente detener la atención en el aspecto relacionado con la "...objeción por error grave en la peritación..." rendida para efectos de la cuantificación del valor de las mejoras, y sobre la restitución de los frutos, aspectos sobre los cuales se pronunció en la siguiente forma:

"La parte demandada reclamó contra el dictamen rendido en esta instancia por decreto oficioso, en torno a tres aspectos principales: el área que los peritos determinaron como construída; el valor de las mejoras por área o secciones, que estimó ínfimo; y el valor de los frutos que apreció como exagerado.

"No obstante, al examinar tales falencias, cotejando aquel experticio con el que se rindió como prueba de la objeción, este Tribunal no encuentra razones para abrir paso al concepto de error grave en el trabajo de los expertos. La prueba desde luego es susceptible de apreciación racional y sana crítica, como todas las demás, pero para que se estructure el error grave la falta ha de ser no solo ostensible sino de gran envergadura cuantitativa. Si el dictamen objetado lo apreciamos como un todo (no por áreas, pues se trata de un solo bien inmueble) y lo comparamos con el otro, vemos que la diferencia no es sustancial: en el primero las mejoras se avaluaron en $6'836.100.oo, en el segundo en $7'519.710.oo; y los frutos se estimaron en el primero en la suma de $7'676.232.oo y en el segundo en $8'294.700.98.

"No existen diferencias alarmantes entre uno y otro dictamen y por ello, las objeciones por error grave carecen de fundamento.

"(...)

"No obstante lo dicho en los renglones anteriores, la Sala, utilizando la potestad que le otorga el numeral 6 del art. 238, ib., acoge como definitivo el dictamen rendido como prueba de la objeción. Encuentra que es una pieza completa, contentiva de una labor seria y razonada; su contenido es claro, preciso y detallado, y en él encontramos unos fundamentos mucho mejor explicados y pormenorizados. A juicio de este colegio fallador, tal dictamen rendido el 21 de noviembre de 1991 por Luis Eduardo Prada Mantilla y Jhollby Madrid Riveros, reúne con suficiencia los requisitos que a esta prueba exigen los arts. 237, num. 6 y 241 del estatuto de los juicios civiles.

"En conclusión, el demandante deberá pagar la suma de $7'519.710.oo por concepto de mejoras (útiles y necesarias), con la corrección monetaria de tal guarismo, calculada de acuerdo con el índice de precios al consumidor acumulado entre el 21 de noviembre de 1991 y la fecha en que se paguen. No se adiciona la suma sobre mejoras con el valor de las matrículas de servicios públicos, pues como los peritos valoraron por área, se entiende que ya tuvieron en cuenta ese detalle.

"El demandante también deberá reembolsar los dineros pagados por Alberto por concepto de impuesto predial, ya que tales cargas impositivas corren por cuenta del propietario del bien. En cierto modo se trata de mejoras inmateriales, tendientes a la conservación jurídica del bien (expensas necesarias a la voz del art. 965 del C.C.) pues sin ellas el Estado, a través de la jurisdicción coactiva, podría privar al particular de la posesión sobre el bien, rematándolo.

"Tales guarismos deben devolverse también indexados y son los siguientes, según los recibos aportados y pagados con posterioridad a la fecha del contrato:

"(...)

"El demandado a su vez, devolverá el bien junto con los frutos que ascienden a $8'294.700,98 hasta noviembre de 1991. Para las (sic) posteriores, debe usar el actor el trámite incidental de que trata el art. 308, inc. 2o., del C. de P.C.".

Y en materia de costas, determinó que las del recurso "...han de cargarse totalmente al demandado, pues evidentemente sus tesis aquí no prosperaron, ya que buscaba, básicamente que se declarara la eficacia del contrato abriendo paso a la pretensión de la contrademanda"; y "En la primera instancia, bajo la misma consideración, la parte demandada fue vencida; se le reconocieron mejoras, pero fue derrotada en la contienda. No comparte la Sala, por ende, la posición asumida por el ilustre funcionario a-quo al abstenerse de condenar en costas. El reconocimiento de mejoras debía hacerse (en virtud de lo dispuesto en el art. 1746 del C.C.) aún oficiosamente con la declaratoria de nulidad que hizo el señor juez y sin necesidad de reconvención. Así que esa parte de su fallo también será modificada para condenar al demandado en costas, aunque sólo en un 80%, ya que la ineficacia impetrada no corresponde con la hallada por la justicia".

III. El recurso extraordinario

Seis cargos contiene la demanda presentada por el demandado-recurrente para sustentar el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia precedentemente resumida, ubicados, los tres primeros, en el ámbito de las causales tercera, segunda y cuarta, de casación, previstas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y los tres restantes, en la órbita de la causal primera, prevista igualmente en dicho precepto, los que la Corte despachará en el orden propuesto.

Cargo primero

Denúnciase la sentencia por "contener... en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias" (numeral 3o. del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil), por las siguientes razones.

"...El artículo 304 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que la sentencia deberá pronunciarse en forma expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas.

"El literal a) del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal confirmó, entre otros, el ordinal tercero de la sentencia del a-quo relativo a la condena al pago de los frutos civiles y naturales, la cual comprende los producidos por el inmueble 'desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha que se dé la restitución'. Y en el literal d) del mismo ordinal condenó al reembolso de las expensas necesarias cuantificadas en forma concreta.

"La sentencia del Tribunal en su numeral cuarto también confirmó el ordinal sexto de la sentencia del a-quo en el cual se autorizó a Alberto Ochoa el derecho de retención sobre el inmueble conforme al art. 970 del C.C.

"Las dos declaraciones anteriormente referenciadas, son contradictorias. Si se concede el derecho de retención conforme al artículo 970 del Código Civil hasta que se verifique el pago de las mejoras y expensas o se asegure su satisfacción, mal se puede al mismo tiempo condenar al titular de ese derecho al pago de los frutos de la cosa hasta el día en que haga restitución de la aludida cosa autorizada retener.

"(...)

"Si el no pago de las mejoras y expensas es lo que faculta a retener, mal se puede condenar al retinente en favor del deudor incumplido o moroso o negligente al pago de los frutos que la cosa hubiera podido producir durante el término de la retención legal; ello es como obligar al acreedor prendario o hipotecario al pago de los frutos que por razón de la constitución de la garantía del deudor otorgante de ella ha dejado de percibir.

"Si se ordena al retinente pagar los frutos que la cosa hubiera podido producir durante el tiempo que estuvo en su poder en virtud a ese derecho legal de retención, se incurre en una contradicción y para que ella no se dé, se ha debido aclarar en la sentencia, que desde la fecha de ella hasta cuando se cancelen las mejoras y expensas invertidas en el inmueble no habrá lugar a que Alberto Ochoa Parra pague en favor de Julio Carreño los frutos civiles que la cosa hubiera podido producir. Esta exención no procede respecto de los frutos civiles y naturales efectivamente producidos por cuanto ellos pertenecen al dueño del bien y en virtud al derecho de retención no se puede dar lugar a una apropiación indebida. En cuanto a los que la cosa no ha producido, pero que hubiera podido producir con mediana inteligencia y habilidad si se hubiera encontrado en poder de su dueño, si se da la contradicción porque el retinente no puede ser compelido al pago o restitución de lo que el bien que se le ha autorizado retener no ha producido ni ingresado a su patrimonio. Lo contrario generaría un enriquecimiento torticero".

El censor puntualiza, entonces, que "Si el Tribunal hubiera tenido la precaución de salvar en la parte atinente a la restitución de los frutos, los civiles, aquellos que el inmueble hubiera podido producir con mediana inteligencia y habilidad durante el lapso en que ejerza el legal derecho de retención, no existiría en la parte resolutiva de la sentencia declaraciones contradictorias", razón por la cual solicita la anulación de la sentencia del Tribunal, para que la Corte, en sede de instancia, profiera la de reemplazo, eliminando "...la contradicción anotada".

Consideraciones

1. La transcripción del cargo pone de manifiesto que el fundamento de la censura radica en la contradicción que el recurrente encuentra entre el reconocimiento que se le hizo del derecho de retención sobre el inmueble, cuya restitución se ordenó como consecuencia de la ineficacia del contrato de promesa de compraventa celebrado con el demandante, contenido en el numeral sexto de la sentencia de primer grado y confirmado en el numeral cuarto de la de segunda instancia, y la condena que se le impuso de pagar los frutos civiles y naturales producidos por dicho bien, desde el 11 de octubre de 1979 "y hasta la fecha que se dé la restitución", consignada en el numeral tercero de la misma sentencia de primera instancia y confirmada en el numeral segundo de la de segundo grado, por cuanto "...si se ordena al retinente pagar los frutos que la cosa hubiera podido producir durante el tiempo en que estuvo en su poder en virtud de ese derecho legal de retención, se incurre en una contradicción y para que ella no se dé, se ha debido aclarar en la sentencia, que desde la fecha de ella hasta cuando se cancelen las mejoras no habrá lugar a que Alberto Ochoa Parra pague en favor de Julio Carreño los frutos civiles que la cosa hubiera podido producir. Esta exención no procede respecto de los frutos civiles y naturales efectivamente producidos por cuanto ellos pertenecen al dueño del bien y en virtud al derecho de retención no se puede dar lugar a una apropiación indebida. En cuanto a los frutos que la cosa no ha producido, pero que hubiera podido producir con mediana inteligencia y habilidad si se hubiera encontrado en poder de su dueño, sí se da la contradicción porque el retinente no puede ser compelido al pago o restitución de lo que el bien que se le ha autorizado retener no ha producido ni ingresado a su patrimonio. Lo contrario generaría un enriquecimiento torticero".

2. Si se tiene en cuenta que tradicionalmente el fundamento jurídico de la causal tercera de casación ha residido, únicamente, en el hecho de que la contradicción reinante en las resoluciones de la misma sentencia haga imposible la ejecución simultánea de todas ellas (Cas. Civ. de 6 de julio de 1944, G.J. No. 2010, pág. 428; Cas. Civ. de 22 de febrero de 1973, G.J. Tomo CXLVI, pág: 43), nada hay en el fallo censurado que impida la ejecución coetánea de tales dos disposiciones, por cuanto, de un lado, bien sea como consecuencia de la declaración judicial de nulidad o de cualquier otra figura jurídica afín, que determine la invalidez o ineficacia del contrato, se impone el derecho de las partes para ser restituídas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato inválido, por nulidad o ineficacia, siendo "...cada cual responsable de las pérdidas de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fé de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo "(art: 1746 C.C.), reglas generales entre las que se encuentran las contempladas en los artículos 961, 964 y 970 ibídem, en virtud de las cuales el poseedor vencido está obligado no solamente a restituir la cosa junto con los accesorios que le corresponden, entre ellos, los frutos, sino que también está facultado para retener la cosa hasta que se verifique su pago o se le asegure a satisfacción, cuando tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras (art: 970 ibídem), condenas y retenciones susceptibles de imponerse y reconocerse en la parte resolutiva de una misma sentencia sin que se afecte la posibilidad de ejecutarlas coincidentemente, por cuanto "...el dueño puede promover y adelantar el juicio reivindicatorio y, en él se discutirá todo: propiedad del actor, posesión, deudas por mejoras, expensas, daños, etc, y la sentencia definitiva se pronunciará sobre todo eso, inclusive el derecho de retención por parte del poseedor" (C.S.J., sent. 27 de septiembre de 1955, G.J. T. LXXXI, pág: 158), y de otro lado, el reconocimiento del derecho de retención "...por tratarse de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir (debitum cum re junctum), que nace de los casos expresamente señalados por la ley sustancial..., debe ejercerse en la forma prevenida en los artículos 337, inciso 1, y 339 del Código de Procedimiento civil..." el primero de los cuales determina que "...corresponde al juez que haya conocido del proceso en primera instancia hacer la entrega ordenada en la sentencia, de los inmuebles y de los muebles que puedan ser habidos, si la parte favorecida lo solicita dentro de los términos señalados en el artículo 335; el auto que lo ordene se notificará por estado. Si la solicitud se formula con posterioridad, el auto que señale fecha para la diligencia se notificará como lo disponen los artículos 314, 318 y 320", momento desde el cual el demandado vencido deberá ejercer, por mandato del parágrafo 1 de dicho artículo 337, el derecho de retención, para lo cual se aplicará "...lo dispuesto en el artículo 339", el cual a su vez prescribe que "cuando en la sentencia se haya reconocido el derecho de retención, el demandante sólo podrá solicitar la entrega si presenta el comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquella, o de haber hecho la consignación respectiva. Esta se retendrá hasta cuando el demandado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en la sentencia. Si el valor de las mejoras no hubiera sido regulado en la sentencia se liquidará mediante incidente, el cual deberá promoverse dentro de los veinte días siguientes a aquélla o del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. Vencido este término sin que se haya formulado la solicitud, se procederá a la entrega y se extinguirá el derecho al pago de las mejoras. Si en la diligencia de entrega no se encuentran las mejoras reconocidas en la sentencia, se devolverá al demandante la consignación; si existieren parcialmente, se procederá a fijar su valor por el trámite de un incidente para efectos de las restituciones pertinentes".

3. Ahora bien: pero ni ubicada la Corte en el preciso ámbito que le demarca la censura le encuentra fundamento a la contradicción denunciada, por cuanto el recurrente, como ya se vio, no aduce concretamente incompatibilidad alguna entre el cumplimiento de la condena que se le impuso de pagar el valor de los frutos producidos por la cosa, hasta el momento de la restitución de ésta, con el ejercicio simultáneo del derecho de retención, que se le reconoció en la misma sentencia, sino que repara sobre el eventual enriquecimiento que se patrocinaría de ser obligado a pagar, durante el período de la retención, el valor de los frutos "...que la cosa no ha producido, pero que hubiera podido producir con mediana inteligencia y habilidad si se hubiera encontrado en poder de su dueño...", argumento totalmente carente de fundamento si se tiene en cuenta que la predicha obligación, contenida en el numeral tercero (3o.) de la sentencia de primera instancia y confirmada en el numeral segundo (2o.) de la recurrida en casación, solamente recayó sobre "...los frutos civiles y naturales producidos por el inmueble citado en el numeral anterior desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha en que se dé la restitución...", como obligada consecuencia de haberse mantenido la calificación de poseedor de buena fé, atribuída al demandado por el sentenciador de primera instancia, cuando sobre el punto dijo textualmente: "Atendiendo lo impetrado por el demandante Julio Carreño Santos, para que se condene a la restitución de los frutos a Alberto Ochoa Parra, es procedente acceder a ello habida cuenta que el actor la solicita formalmente, existen serios y concretos indicios que hacen deducir la producción de frutos del bien, además debe estarse a la preceptiva del artículo 964, inciso 3o. del C.C., pero comoquiera que no existe la base demostrativa certera que determine el momento preciso deberá tomarse como atrecho (sic) el artículo 308 del C. de P.C.". (Subrayado de la Sala).

De consiguiente, es apenas obvio que, si durante el período de retención la cosa materia de restitución continúa produciendo frutos, son éstos, y no los que dicha cosa hubiera podido producir con mediana inteligencia y actividad durante el mismo lapso, los que el demandado está obligado a pagar hasta el momento de la restitución del bien, tal como lo dispuso la sentencia impugnada al confirmar la determinación de primer grado, aspecto sobre el cual la jurisprudencia de esta Corporación ha sentado las siguientes precisiones:

"Entendida la retención como el derecho en virtud del cual el que tiene una cosa que debe a otra está por ley autorizado para detenerla en su poder mientras que por el acreedor a su entrega no le sea satisfecha o asegurada al primero una deuda causada en relación con la misma cosa -creditum cum re junctum- es incuestionable que tal retención, como simple medida coactiva que por ministerio de la ley tiene el retenedor en procura del pago su crédito, no puede conferirle el poder de disfrutar de la cosa, lo que implicaría un abuso.

"Pero, si el derecho esencial del retenedor como tal consiste en la facultad de rehusar la restitución de la cosa en tanto que no se le satisfaga o asegure el pago de su respectivo crédito, dadas la indivisibilidad que tal derecho ostenta y la regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es entonces lógico que haya de atribuirse al retenedor el derecho de percibir los frutos de la cosa, no para hacerlos suyos, sino para ejercer sobre ellos el mismo derecho de retención. Si así no fuera, no habría otra alternativa que la de dejar perecer los frutos, sin provecho para nadie, lo que sería contrario a la economía general, o dejar que el propietario o destinatario de la cosa entre a percibirlos, lo que haría ilusorio el derecho de retención, pues que el dueño o destinatario, al ejercer sobre el bien las ventajas de su goce, además de estorbar al retenedor en el ejercicio de tal derecho, no tendría estímulo alguno para procurar el pago de la deuda a favor de éste. Y tales conclusiones encuentran su respaldo en la aplicación por analogía de los artículos 2420 y 2333 del Código Civil, este último en su parte final, el cual reza así "La cosa depositada debe restituirse con todas sus accesiones y frutos". Lo cual coincide con la primera parte del artículo 2428 ibídem sobre prenda que dice: "El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo". (Sentencia de 19 de diciembre de 1959; Tomo XCI, pág. 908). (Subrayas de la Sala).

Por consiguiente, el cargo no prospera.

Cargo segundo

Acúsase el fallo por "no estar... en consonancia con los hechos, con las excepciones propuestas por el demandado y las que ha debido reconocer de oficio" (numeral 2o., artículo 368 del Código de Procedimiento Civil).

En desarrollo del cargo, el recurrente, luego de transcribir el contenido de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, afirma lo siguiente:

"En la pretensión tercera de la demanda se solicitó con relación al inmueble, que Alberto Ochoa pagara a Julio Carreño 'el uso, goce y frutos del mismo desde el once (11) de octubre de mil novecientos setenta y nueve (1979) y hasta que se verifique la restitución decretada en la cuantía que señale una justa tasación pericial'.

"Frente al anterior pedimento, en la contestación a la demanda, al proponer las excepciones se dijo al final de ellas por parte del demandado Alberto Ochoa: 'Pedimento para el caso eventual de prosperidad de las pretensiones: '...' B. No se condene a la restitución de frutos, pues cada parte es responsable de los intereses, frutos y deterioro de los bienes al tenor del art. 1746 del C.C.'.

"El Tribunal en su sentencia no se pronunció sobre el pedimento anterior, pero sí confirmó la condena en frutos proferida a cargo de Alberto Ochoa y a favor de Julio Carreño, omitiendo hacerlo respecto de los frutos a cargo de Julio Carreño y a favor de Alberto Ochoa, siendo éste un asunto que ha debido decidir inclusive oficiosamente, y como consecuencia de la omisión se presenta una incongruencia negativa, citra o mínima petita.

"Anteladamente al contrato prometido está acreditado en los hechos que desde el mismo 11 de octubre de 1979 Julio Carreño Santos entregó materialmente el inmueble a Alberto Ochoa y que éste, en esa misma fecha, le entregó a Carreño como abono al precio la suma de $138.000,oo y posteriormente le canceló los siguientes valores: $511.920, el 21 de marzo de 1982; $56.880,oo, el 24 de marzo de 1982; $156.500,oo, el 23 de octubre de 1982 y $36.700,oo, el 27 de diciembre de 1982, para un gran total de 900.000,oo, dineros que efectivamente fueron recibidos por Julio Carreño.

"Si el juez al decidir sobre la eficacia de un negocio jurídico, ya lo sea respecto de su existencia o validez, considera que cualquiera de ellas no se da, debe complementar su decisión restituyendo a las partes al mismo estado anterior al del negocio inválido al de la 'operación de hecho' a 'efecto de restablecer el equilibrio patrimonial y evitar enriquecimiento o empobrecimiento torticero". En el caso que nos concierne, tan sólo se hizo in íntegru (sic) respecto de Julio Carreño, dejándose de resolver en el punto de los frutos lo atinente a los producidos o que se hubieran podido producir por el dinero pagado a buena cuenta del precio por Alberto Ochoa. Y ha ocurrido así, porque habiéndose ordenado la restitución del inmueble, que sin contar las mejoras, su valor nominal es hoy muy superior al de 1979, y la del dinero cancelado a buena cuenta del 'precio' debidamente indexado; adicionalmente se ordenó que Ochoa cancelara frutos del bien a Carreño y se tasaron en $8.294.700,98, sin que a su vez se ordenara a Carreño pagar a Ochoa los frutos del dinero entregado como precio.

"(...)

"Si con la orden de pago de frutos producidos por el bien y el silencio respecto de los del dinero se decidió implícita y negativamente la de los concernientes a este último, la sentencia no está en consonancia con los hechos y excepciones propuestas y las que ha debido reconocer oficiosamente. Necesariamente el Tribunal debió pronunciarse respecto de la solicitud de no pago de frutos, y en caso de no aceptarla ha debido, ordenar también el pago de los frutos producidos por el dinero los que no son otra cosa que el interés remuneratorio...".

El censor reitera, al referirse a la incidencia del cargo, que "Si el Tribunal no hubiera incurrido en la citra o mínima petita habría ordenado el mutuo pago de los frutos y así, habría condenado a Julio Carreño Santos al pago en favor de Alberto Ochoa Parra de los intereses remuneratorios sobre los novecientos mil pesos parte del 'precio', recibido anteladamente por Carreño Santos, desde la fecha de recibo de cada cuota hasta el día en que restituya la totalidad del mismo, utilizándose para ello la tasa de interés comercial corriente que es el inherente al mundo de los negocios".

De consiguiente, solicita casar la sentencia y, proferir en su reemplazo, una congruente de conformidad con los anteriores planteamientos.

Consideraciones

1. Como consecuencia del reconocimiento de la ineficacia del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes, el Tribunal aseveró que la sentencia en que se reconozca la inexistencia del negocio y "...ordene restablecer las cosas al estado anterior, no es incongruente, puesto que la inexistencia no necesita declaración, y en tal caso prosperan las demás pretensiones, inclinadas a evitar un enriquecimiento injusto", por lo que dispuso, a continuación, las restituciones mutuas.

2. En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido esta Corporación, tales restituciones mutuas quedan incluídas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio. De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, o su ineficacia, como en el caso presente, no sólo debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente corrección monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, pues el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Por tal virtud, la sentencia de nulidad ciertamente produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes quedan obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula, razón por la cual, dice el artículo 1746 del Código Civil, que "En las restituciones que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". (Subraya la Sala).

3. En estas condiciones, en el caso sub-júdice resulta evidente la falta de decisión sobre el punto relacionado con los intereses de la suma de dinero entregada por el demandado al actor como parte del precio, omisión que indudablemente implica una inconsonancia de la sentencia, por mínima petita, es decir, por no haber decidido sobre todas las consecuenciales a la declaración de ineficacia, por cuanto si bien condenó al demandante a restituirle al demandado la suma de dinero que entregó como parte del precio, con corrección monetaria, olvidó pronunciarse sobre la restitución de los frutos civiles (intereses) producidos por esa suma de dinero desde las distintas fechas en que el actor la recibió hasta el momento de su devolución, incurriendo, por tanto, en el error in procedendo denunciado por el censor.

Por tanto, el cargo prospera.

Cargo tercero

Tíldase la sentencia de "contener... decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte que apeló, teniendo en cuenta que la otra no apeló ni adirió (sic) a la apelación interpuesta y no estar en la situación del inciso final del artículo 357" (numeral 4 del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil).

Tras reproducir el contenido de los artículos 357 y 392 del Código de Procedimiento Civil, el impugnante expone las razones de su inconformidad con el fallo recurrido, en los siguientes términos:

"Por haber prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, el a-quo se abstuvo de condenar a las partes a las costas del proceso, tal y como lo contempla el numeral quinto del artículo 392 atrás citado.

"La sentencia del ad quem no revocó totalmente la del inferior, ella confirmó los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de aquélla.

"La parte que encarna Julio Carreño Santos no apeló la sentencia ni adhirió a la apelación interpuesta por Alberto Ochoa.

"Al margen de lo preceptuado por el numeral cuarto del artículo 392 citado, por no haber apelado Julio Carreño, el Tribunal carecía de competencia para modificar la condena en costas de la primera instancia, así el a-quo hubiera incurrido en un error y omitido efectuarla en todo o en parte.

"Igualmente, el juez de primera instancia, en el ordinal tercero de su sentencia condenó ingenere (sic) al demandado Alberto Ochoa Parra al pago de los frutos civiles y naturales producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha en que se dé la restitución; condena que no se hizo extensiva a los frutos civiles y naturales que el bien hubiera podido llegar a producir con mediana inteligencia y actividad de haber estado en poder de Julio Carreño en el mismo lapso. Es sustancialmente diferente condenar al pago de frutos producidos que de los que se hubieran podido llegar a producir o percibir. La sentencia del ad quem confirmó, salvo en que la condena se hiciera en abstracto, el ordinal tercero atinente a los frutos, pero al concretar la condena los valoró en $8'294.700,98, suma que no corresponde a los frutos producidos por el inmueble, sino a los que él pudo haber producido en el mismo lapso y como lo determinaron los peritos".

Consideraciones

1. En relación con el tema de las costas, sobre cuya condena funda el impugnante la primera parte de este cargo, bien vale la pena recordar que la jurisprudencia, en nutrida serie de decisiones, sin excepción ni vacilación, ha declarado, desde antaño, que la condena en costas no es por sí sola objeto del recurso extraordinario, comoquiera que tal determinación se pronuncia por mandato de la ley, si se quiere en forma automática, a cargo del litigante perdidoso por el solo hecho del vencimiento.

Así, en sentencia de 27 de noviembre de 1967, se expuso sobre el particular:

"Otrora se descartaba la posibilidad de acusación del fallo exclusivamente por el aspecto de las costas con los argumentos de ser asunto confiado por ley al prudente juicio o conciencia del sentenciador, tratarse de problema exclusivamente determinado por las reglas de procedimiento e impropicio a la unidad jurisprudencial, finalidad primaria de la casación, fuera de ser de entidad estrictamente accesoria, que no afecta la cuestión debatida en el juicio (casaciones de marzo 27 de 1897, XII, 323; septiembre 2 de 1897, XIII, 52 y XVII, 165 y 166; junio 22 de 1909, XXV, 39; marzo 14 de 1911, XIX, 250; marzo 23 de 1914, XXIV, 52; marzo 23 de 1918, XXVI, 250; septiembre 28 de 1926, XXXIII, 208; diciembre 12 de 1932, XLI, 78; mayo 29 de 1934, XLI bis C, 22; agosto 19 de 1935, XLII, 456/460; junio 30 de 1937, XLV, 305; septiembre 6 de 1937, XLV, 494; diciembre 1o. de 1938, XLVII, 468; diciembre 14/938, ibídem, 616; febrero 15/940, XLIX, 104; junio 22 de 1940, ibídem, 541; agosto 31/940, L, 22; junio 20/941, LI, 593; julio 18/941, ibídem, 816; noviembre 26/941, LII, 775;...) y con arreglo al nuevo criterio, reiterando aquellas razones y aludiendo a la objetividad entronizada con él (julio 8/954, LXXVIII, 51; mayo 22/956, LXXXII, 536; julio 25/957, LXXXV, 713; octubre 5/957, LXXXVI, 59/60;...).

"Así pues, el pronunciamiento de costas a cargo de un litigante que se haga en la sentencia no es susceptible de ataque en casación tomado en sí, ajeno a la decisión de mérito a que él accede, habida cuenta de ese mismo carácter subordinado y dependiente del sentido, motivación y alcance del fallo, por dejarse a la ponderación del juzgador o deber aplicarse por mandato legal ante la presencia del específico supuesto de hecho, según el sistema que acoja el ordenamiento, en fin, porque no constituye en sí un derecho de la parte el obtener crédito por costas o exonerarse de la correlativa obligación, con independencia del resultado del juicio y de su intervención dentro de él".

Recientemente, la Corte reiteró el criterio precedentemente expuesto, cuando afirmó que "...tratándose de costas procesales, no se está ante uno de los extremos del litigio que las partes someten a la jurisdicción. La decisión que sobre el punto tome el juzgador halla su génesis directa y exclusiva en la ley; tanto, que ésta manda hacer caso omiso de los acuerdos de las partes acerca de la cuestión. Por hallar su exclusiva justificación en la disposición de la ley, es por lo que el perjuicio o agravio irrogado por la sentencia, como medida del interés para interponer el recurso de casación -o de apelación en su caso- no toma en cuenta, como ingrediente del mismo, la condenación en costas, la cual por sí sola, tampoco tiene la virtualidad para darle vida a ese interés". (Cas. Civ. de 30 de octubre de 1989); que, "...las costas, ciertamente, no forman parte de los factores a tomar en consideración para la determinación del valor del interés en punto al recurso de casación, y ello simplemente porque no constituyen el tema del litigio, sino una consecuencia del mismo. No tiene origen sustancial sino procesal..." (auto de 10 de septiembre de 1990).

2. Así las cosas, fácilmente se evidencia el fracaso de la impugnación en el punto, improsperidad que resalta si se tiene en cuenta, como lo afirma la censura, que el Tribunal "...no revocó totalmente la del inferior..." y solamente confirmó "los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de aquella..." pues en tal circunstancia el sentenciador de segundo grado quedó facultado para "...abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial..." dada la prosperidad parcial de la demanda, según lo previene el numeral 5o. del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, independientemente del silencio guardado por la parte actora para apelar o adherir a la apelación interpuesta por la contraparte contra la sentencia de primer grado.

3. Y respecto de la condena al pago de los frutos tampoco se evidencia que con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia se hubiese hecho más gravosa la situación del apelante único, respecto de la de primer grado, por cuanto si ésta lo condenó a pagar "...los frutos civiles y naturales producidos por el inmueble citado en el numeral anterior desde el 11 de octubre de 1979 hasta la fecha que se dé la restitución..." (numeral 3o.), y aquélla, salvo en el aspecto relacionado con la condena in genere, confirmó íntegramente dicha determinación (numeral 2o.), ninguna modificación se produjo en el punto, que agravara la situación del demandado; y, la revocación de la condena in genere para sustituirla por una en concreto, además de no representar propiamente el motivo de la censura, constituye actualmente un deber del juzgador que lo obliga a procurar los elementos de juicio necesarios para proferir, respecto de las condenas "...al pago de frutos, intereses, mejoras y perjuicios u otra cosa semejante... sentencia por cantidad y valor determinados" (art: 307 C. de P.C.).

Ahora bien: si la inconformidad del recurrente estriba en que la cuantificación de la condena no responde "...a los frutos producidos por el inmueble, sino a los que él pudo haber producido en el mismo lapso y como lo determinaron los peritos...", es indudable que tal planteamiento sugiere una controversia que supera el marco de la causal alegada, pues entonces no se estaría enjuiciando a la sentencia recurrida por una presunta violación del principio prohibitivo de la reformatio in pejus, sino por la posible comisión de un error de carácter probatorio, por haber acogido el dictamen pericial en un aspecto que no había sido materia de condena en la sentencia impugnada, controvertible, entonces, en el ámbito de la causal primera de casación.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

Cargo cuarto

Aquí, acúsase la sentencia de infringir los artículos 714, 715, 716, 717, 718 y 1746 del Código Civil, por aplicación indebida, y el artículo 964 del mismo Código, así como los Decretos 3209 de 1979, art: 2o, 3450 de 1980, art: 1, 237 de 1981, 3745 de 198 (sic), 3817 de 1982, art: 1, 2221 de 1983, art: 1, y la Ley 56 de 1985, arts: 9 y 10, por falta de aplicación, como consecuencia del error de derecho cometido en "...la apreciación de la prueba pericial en lo que respecta a los frutos producidos por el bien raíz...", con violación medio de los artículos 178, 187, 237, 238-6 y 241 del Código de Procedimiento Civil, reparo probatorio que la censura formula en los siguientes términos:

"Al decretarse la prueba pericial respecto de los frutos por parte del Tribunal le indicó a los peritos el tema objeto del dictamen circunscribiéndolo al avalúo de los frutos naturales y civiles que con mediana inteligencia hubiera podido producir el bien en manos del demandante desde el 11 de octubre de 1979 hasta esta época deducidos gastos ordinarios en producirlos.

"Los peritos de los dos dictámenes rendidos ante el Tribunal, con el mismo error grave en ambos experticios respecto de la determinación de los frutos y que fuera imputado tan sólo al primeramente rendido por ser procesalmente improcedente la objeción del segundo, determinaron como frutos civiles y naturales, sin indicar expresamente de las dos clases de cuáles se trataba, los cánones de arrendamiento que el inmueble pudo haber producido, como se lo requirió el

Tribunal, con mediana inteligencia y cuidado. Los peritos no avaluaron los frutos civiles y naturales producidos, es decir efectivamente producidos, pero sí los hipotéticamente producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979.

"Frente al dictamen pericial rendido ante el Tribunal por los peritos Gilberto Cristancho Buitrago y Martín Cuevas y objetado por error grave por Alberto Ochoa Parra, el ad quem dijo: 'No obstante, al examinar tales falencias, cotejando aquel experticio con el que se rindió como prueba de la objeción, este Tribunal no encuentra razones para abrir paso al concepto de error grave en el trabajo de los expertos'. 'Pero para que se estructure el error grave la falta ha de ser no solo ostensible sino de gran envergadura cuantitativa. Si el dictamen objetado lo apreciáramos como un todo (no por áreas, pues se trata de un solo bien inmueble) y lo comparáramos con el otro, vemos que la diferencia no es sustancial'; ...'los frutos se estimaron en el primero en la suma de $7.676.232.oo y en el segundo en $8.294.700.98. No existen diferencias alarmistas entre uno y otro dictamen y por ello las objeciones por error grave carecen de fundamento'. 'No obstante lo dicho en renglones anteriores, la sala utilizando la potestad que le otorga el numeral 6 del art. 238, ib., acoge como definitivo el dictamen rendido como prueba de la objeción. Encuentra que es una pieza completa, contentiva de una labor seria y razonada; su contenido es claro, preciso y detallado, y en él encontramos unos fundamentos mucho mejor explicados y pormenorizados. A juicio de este colegio fallador, tal dictamen rendido el 21 de noviembre de 1991 por Luis Eduardo Prada Mantilla y Jhollby Madrid Riveros, reúne con suficiencia los requisitos que a esta prueba exigen los arts. 237, num 6 y 241 del estatuto de los juicios civiles'.

"El Tribunal incurrió en error de derecho en la apreciación del segundo dictamen que fue en el que se fundamentó para estructurar la parte resolutiva de la sentencia, porque ambos experticios son similares, por no decir iguales, ya que la única diferencia radica en el primero haber contemplado arrendamientos hasta julio de 1991 y el segundo hasta noviembre de ese año, y en consecuencia lo que se predique y predicó del primero lo es también del segundo. El ad quem le dio a la prueba un alcance o valor probatorio que la ley no le asigna, a saber:

"El tribunal no advirtió que para determinar el canon de arrendamiento como fruto civil producido por un inmueble hay que tener no sólo en cuenta las condiciones en que el bien se encuentra, las posibilidades de utilización para un fin específico, su área utilizable y las normas jurídicas que regulan la determinación del canon de arrendamiento y sus incrementos -congelación del precio de los arrendamientos-, toda vez que el bien, como se verificó con la inspección judicial del Tribunal, está destinado a vivienda y desde la promesa de contrato se señaló que es una casa de habitación. La construcción que observaron los peritos y sobre la cual tasaron el valor mensual del arrendamiento en su base para efectuar el incremento anual no existía el 11 de octubre de 1979 porque el bien era un lote de terreno con una mediagua -casa reducida- y la construcción vino a ser levantada mucho tiempo después, entre 1988 y 1989. Lo alegado en la objeción está probado con la inspección judicial realizada por el Tribunal, las fotografías del inmueble debidamente reconocidas y que dan cuenta de las construcciones existentes en el pasado, el interrogatorio de parte recepcionado a Julio Carreño y los testimonios de Manuel Anaya Sandoval, Pedro Jaimes, Ciro Antonio Quintero García, Fernando Ordoñez entre otros. Y siendo un inmueble destinado a habitación familiar los peritos no tuvieron en cuenta las normas reguladoras del canon de arrendamiento durante todo el período a que corresponden los frutos por ellos liquidados, el cual, a partir de 1979 por virtud del Decreto 3209 de 1979 art. 2 sólo tenía autorizado un incremento del 10%, reajuste que se mantuvo luego durante la vigencia de los Decretos 3450 de 1980, 237 de 1981 y 3745 de 1981, pero que se modificó para determinar el valor del arriendo partiendo del avalúo catastral a partir de 1982 con los Decretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983, luego con la Ley 56 de 1985 que complementó el asunto con el establecimiento del incremento del valor mensual teniendo en cuenta la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor en un 90%, y más cuando al proceso se había solicitado como prueba y en él se hallaba en tal calidad el Oficio 2580 del 21 de noviembre de 1991 emanado del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en respuesta a su homólogo 1541 del Tribunal en el que se consignaron los avalúos catastrales del inmueble entre enero 7 de 1979 y enero 1 de 1991.

"Y el Tribunal erró al apreciar el dictamen en materia de frutos porque el yerro de los peritos si fue ostensiblemente grave y, para el interés en litigio, de envergadura cuantitativa toda vez que no tuvieron en cuenta diversos factores a saber: El estado físico del inmueble y la mutación en las construcciones existentes desde 1979 a la fecha de la peritación -siendo en 1979 la construcción incipiente y en su mayor parte el inmueble un lote, lo apreciado por los peritos fue una construcción nueva, como lo dicen Cuevas y Cristancho al colocarle cinco años a la construcción, y Prada y Madrid al hablar de buen estado de mantenimiento y construcción reciente y moderna, y fijaron arbitrariamente el valor del arriendo pues tampoco tuvieron en cuenta el avalúo catastral del predio, y aplicaron una tasa de incremento fija de el 22% cuando estuvo por cinco años en un 10% y posteriormente determinable de acuerdo al I.P.C., y vuelve y se equivoca el ad quem cuando señala que aprecia el dictamen como un todo -no por áreas pues se trata de un todo- y lo compara con el rendido como prueba de la objeción, pues el experticio no puede ser apreciado como un todo ya que él se refiere a materias distintas; por una parte a las mejoras y por otra a los frutos naturales y civiles que con mediana inteligencia hubiera podido producir el bien en manos del demandante.

"Repite el tribunal el error cuando habiendo visto bien la prueba en su materialidad misma le da un alcance probatorio que la ley le niega, porque, a su criterio, sin haber prosperado la objeción acoge el segundo dictamen como definitivo antes que estimar el rendido como prueba de ella conjuntamente con aquel.

"Se reincide en el error cuando confirmándose el punto tercero del fallo del a quo, salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto, en el cual la orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es por los producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no lo que con mediana inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos del demandante desde esa misma fecha que fueron los ordenados avaluar y efectivamente y erróneamente avaluados". Y al precisar la trascendencia del error denunciado, el recurrente insiste en que "al apreciar el tribunal los dictámenes periciales en materia de frutos, de la manera errónea como lo hizo, dio por establecidos o producidos unos frutos que no se generaron ni podían material y jurídicamente haberse generado porque los parámetros físicos que permitían la valoración de el (sic) primer canon de arrendamiento tomado por los auxiliares de la justicia no existían cuando esa base se determinó; se aplicó una tasa de incremento anual por encima de la permitida por la ley, y cuando se debía tener en cuenta el avalúo pericial y el Indice de Precios al Consumidor para determinar el valor mensual del canon de arrendamiento y su incremento anual, no se acogieron. Este error condujo al ad quem a violar la ley por vía indirecta al aplicar indebidamente unas normas y no aplicar otras señaladas en el acápite de la proposición jurídica. La anterior violación y la circunstancia de no poderse sostener el fallo en pruebas diferentes a los dictámenes erróneamente apreciados, lleva a la Corte a casar la sentencia y proferir en su reemplazo una que se abstenga de pronunciar en concreto la condena en frutos a cargo de Alberto Ochoa".

Cargo quinto

En éste, denúnciase la sentencia como violatoria de los artículos 714, 715, 716, 717, 718 y 1746 del Código Civil, por aplicación indebida, y del artículo 964 de la misma codificación, por falta de aplicación, "...derivada del error de hecho en la apreciación de la prueba pericial en lo que respecta a los frutos producidos por el bien raíz...", censura compendiada en la siguiente forma:

"Al decretarse la prueba pericial respecto de los frutos por parte del Tribunal se le indicó a los peritos el tema objeto del dictamen circunscribiéndolo al avalúo de los frutos naturales y civiles que con mediana inteligencia hubiera podido producir el bien en manos del demandante desde el 11 de octubre de 1979 hasta esta época deducidos gastos ordinarios en producirlos.

"El tribunal incurrió en error de hecho en la determinación de la prueba de los frutos producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, por cuanto en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo confirma, entre otros, el punto tercero del fallo del a quo, salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto, en el cual la orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es por los producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no por los que con mediana inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos del demandante desde esa misma fecha y que fueron los ordenados avaluar y efectiva y erróneamente avaluados.

"Y el Tribunal erró al determinar que existía en el dictamen pericial la concreción cuantitativa de los frutos producidos, los efectivamente cosechados o realmente producidos por el inmueble, cuando lo cierto era que el experticio constituía prueba de hipotéticos frutos, de los que el bien hubiera podido producir".

Y sobre la trascendencia del yerro, el censor expresó que "cuando el tribunal supuso la existencia en el proceso del dictamen pericial que determinaba y cuantificaba los frutos producidos por el inmueble, o lo que es lo mismo, le dió a los existentes materialmente una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido, condenó a Alberto Ochoa a pagar a Julio Carreño $8.294.700,98 de frutos que el inmueble en ningún momento produjo, y actuando de la manera errónea como lo hizo, violó la ley sustancial por vía indirecta al aplicar indebidamente unas normas y no aplicar otras señaladas en el acápite de la proposición jurídica.

"La anterior violación y la circunstancia de no poderse sostener el fallo en pruebas diferentes a los dictámenes existentes en el proceso y ser ambos valorativos de los que el inmueble hubiera podido producir y no de lo que produjo como frutos, lleva a la Corte a casar la sentencia y proferir en su reemplazo una que se abstenga de pronunciar en concreto la condena en frutos a cargo de Alberto Ochoa".

Cargo sexto

Finalmente, impúgnase la sentencia por infringir directamente el artículo 964 del Código Civil, por falta de aplicación, y los artículos 714, 715, 716. 717, 718, 914 y 1746 ibídem, por aplicación indebida, quebranto que la censura desarrolla en los siguientes términos:

"El artículo 964 dejado de aplicar, prescribe que los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder, deben ser restituídos por el poseedor de mala fé. Y si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción. Que el poseedor de buena fé no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas anteriormente enunciadas.

"Los artículos indebidamente aplicados, 714 a 718 determinan cuáles son cada uno de los frutos, en qué casos se estiman percibidos, consumidos y pendientes y a quiénes pertenecen unos y otros; el 1756 señala que la nulidad -el ad quem lo hizo extensivo a la inexistencia- da a las partes el derecho a ser restituídas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio nulo, y que en las restituciones mutuas de los contratantes cada cual responde, entre otros, de los frutos; el 1613 y 1614 regulan lo concerniente a los perjuicios, daño emergente y lucro cesante, y los arts. 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887 que han servido de base para elaborar en materia civil la doctrina del enriquecimiento sin causa.

"El artículo 831 del Código de Comercio que ha consagrado positivamente y por escrito el principio del enriquecimiento sin causa.

"Frente a la teoría del enriquecimiento sin causa, dijo el Tribunal: 'Ni siquiera hay necesidad de declararla, pues el negocio inexistente es de suyo ineficaz; la declaratoria judicial del fenómeno nada añade a lo que no es El negocio no ha producido ni producirá jamás efectos, sea que se declare o no se declare. Pero ello no quiere decir que la intervención judicial sea inútil, pues en casos como éste, esos efectos puramente fácticos que ejecutaron las partes, creyendo haber dado vida a un negocio jurídico, los han llevado a un punto de conflicto tal, que de común acuerdo no pudieron deshacerlos y es preciso que la justicia los retrotaiga a su situación anterior, a fin de restablecer el equilibrio patrimonial turbado, para uno de los dos o para ambos'. 'Ello implica que, aún si la pretensión inicial hubiese sido la nulidad, como en este caso, la sentencia en que se reconozca la inexistencia del negocio y se ordene restablecer las cosas al estado anterior, no es incongruente, puesto que la inexistencia no necesita declaración, y en tal caso prosperan las demás pretensiones inclinadas a evitar un enriquecimiento injusto'. Lo anterior había sido precedido de lo siguiente: 'Cuando se habla de inexistencia del negocio jurídico, no se alude a la nada jurídica; si así fuera, sería problema que no interesaría al derecho. Lo que ocurre es que las personas suelen creer que han dado vida a un negocio jurídico, pero éste no nace al mundo del derecho. Existe una operación de hecho, más no de derecho, según reza una afortunada expresión francesa que cita el maestro Valencia Zea. Y el derecho tiene que ocuparse del asunto porque generalmente las partes, creyendo que han celebrado en verdad un negocio, se sumen en circunstancias de conflicto que es necesario dirimir. Entregan la cosa o pagan parte del precio, en unos efectos de hecho pero no jurídicos, que hacen necesaria la intervención de la justicia, a efecto de restablecer el equilibrio patrimonial y evitar enriquecimiento o empobrecimiento injusto'.

"El artículo 964 es el que debía haberse aplicado al caso de los señores Carreño y Ochoa por cuanto se trata de los frutos de la cosa que se debe restituir, no como consecuencia de la resolución del contrato que dispone de preceptos específicos, sino como efecto forzoso de la ineficacia del negocio jurídico en el que las partes, ignorantes de ella, han satisfecho prestaciones.

"La aplicación de el artículo 964 del Código Civil por parte del Tribunal le hubiera evitado proferir la condena en frutos de manera concreta, porque no habiéndose desvirtuado la buena fé de Alberto Ochoa, no estaba, en primer lugar obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, como tampoco los percibidos con posterioridad porque no los ha habido, y en segundo lugar por cuanto siendo, detentador de buena fé, se daba la imposibilidad jurídica de ordenársele pagar frutos hipotéticos, los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

"Si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 964 habría desechado la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa en materia de frutos, porque uno de los presupuestos de viabilidad es que con ella no se pretenda soslayar una disposición imperativa de la ley, el mismo artículo 964, y así no hubiera tenido que hacer uso de los artículos 714, 715, 716, 717 y 718 para completar el sustento jurídico que le permitiera aplicar en este caso de inexistencia el artículo 1746 específico a los casos de nulidad, especie de ineficacia pretendida con la demanda y desplazada por el ad quem.

"En la sentencia contra la cual se dirige esta demanda también se aplicaron indebidamente los artículos 1613 y 1614 del Código Civil y esto condujo a que se confundieran los frutos con perjuicios y se emitiera una condena como si de reparar un daño se tratara ya que se le está ordenando a Alberto Ochoa pagar a Julio Carreño lo que éste dejó de recibir como arrendamientos del inmueble durante todo el lapso en que se vió privado de él por haber satisfecho una prestación a la que no estaba obligado, indistinguiendo los frutos de los perjuicios".

Y respecto de la trascendencia del error jurídico denunciado manifestó que "la violación de la norma por vía directa al no aplicarse el artículo 964 del Código Civil y haberse aplicado indebidamente las demás disposiciones citadas es la causa por la cual el Tribunal condenó en concreto a Alberto Ochoa al pago de los frutos, y si hubiera aplicado el referido artículo 964 habría tenido que abstenerse de emitir dicha condena y revocado el ordinal tercero de la sentencia del a quo relativo a la condena en abstracto".

Consideraciones

1. Dada la similitud de la causal invocada, los planteamientos aducidos para estructurarlos y la finalidad común perseguida con su formulación, cual es la de eliminar la condena que se le impuso al recurrente de pagar "...los frutos naturales y civiles producidos por el inmueble... desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha que se de la restitución...", la Corte estima que estos tres últimos cargos admiten despacho conjunto, comenzando por el sexto, en el que se denuncia la violación directa de las normas legales allí relacionadas, para continuar y terminar con el cuarto y quinto, en los que se acusa violación indirecta de los preceptos legales en ellos consignados, como consecuencia de los yerros de iure y de facto, respectivamente, cometidos en la apreciación del dictamen pericial rendido para cuantificar el valor de los frutos, a cuyo pago, se repite, fue condenado el demandado.

2. Del resumen del cargo sexto se establece que la inconformidad del censor con la sentencia recurrida, radica básicamente en la condena que le impuso de pagar los frutos naturales y civiles producidos por el bien materia de restitución, desde el momento en que éste lo recibió (11 de octubre de 1979) hasta el de su devolución, por cuanto en su sentir, tal condena devino como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 964 del Código Civil y, consecuencialmente, de la indebida aplicación del artículo 1746 ibídem, pues si se hubiera aplicado en toda su extensión el inciso tercero del precitado artículo 964, el tribunal se habría evitado "...proferir la condena en frutos de manera concreta, porque no habiéndose desvirtuado la buena fe de Alberto Ochoa, no estaba, en primer lugar, obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, como tampoco los percibidos con posterioridad, porque no los ha habido, y en segundo lugar, por cuanto siendo detentador de buena fe, se daba la imposibilidad jurídica de ordenársele pagar los frutos hipotéticos, los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder".

Así las cosas, resulta pertinente memorar que si de conformidad con la reiterada y constante jurisprudencia de esta Corporación, la vía directa, como uno de los senderos de quebranto de las normas sustanciales "...implica,..., por contraposición a lo que a su vez constituye el fundamento esencial de la violación indirecta, que por el sentenciador no se haya incurrido en yerro alguno de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; y que, por consiguiente, no exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica hubiere encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba..." (CXLVI, 50; CLXXX, 357), no hay duda que la censura contenida en el aludido cargo, edificada en los términos predichos, aparece, de un lado, lanzada en el vacío, y de otro, totalmente infundada, como pasa a explicarse.

a) De conformidad con el extracto de la sentencia impugnada emerge como verdad incuestionable que la situación debatida en el proceso no versó exactamente sobre el ejercicio de la acción reivindicatoria, consagrada en el artículo 946 del Código Civil, sino sobre el de la invalidez de la promesa de compraventa que celebraron las partes en contienda, declarada por el ad quem al amparo de la figura de la ineficacia, razón por la cual consideró que, si bien la intervención judicial para su declaración resultaba inútil, sí era indispensable para que los "...efectos puramente fácticos que ejecutaron las partes, creyendo haber dado vida a un negocio jurídico... la justicia los retrotraiga a su situación anterior...", por lo que terminó disponiendo las restituciones mutuas, como mecanismo adecuado para "...restablecer el equilibrio patrimonial turbado, para uno de los dos o para ambos", es decir, para "...evitar un enriquecimiento injusto", propósitos que ciertamente constituyen el fundamento filosófico que estructura el artículo 1746 del Código Civil.

De manera que permaneciendo intangible aquella conclusión del sentenciador de segundo grado, la aplicación del inciso segundo del artículo 964 del Código Civil al caso de la restitución de frutos, como consecuencia de la invalidez de la promesa de compraventa constatada en el proceso, brota parcialmente improcedente, por cuanto si bien dicho inciso resulta incuestionablemente aplicable, en toda su dimensión, cuando la acción agitada en el proceso es la reivindicatoria, no sucede lo mismo cuando se está en presencia de las restituciones recíprocas dispuestas como consecuencia de la ineficacia o nulidad absoluta de un acto o contrato, pues en tales eventos la constatación o declaración de aquellos fenómenos, da a las partes, según el artículo 1746 ejusdem "...derecho para ser restituída al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita", para cuya finalidad, el inciso segundo de tal precepto determina que "En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo". (Subraya la Sala).

De consiguiente, las restituciones recíprocas a que da lugar una declaración judicial de nulidad, se rigen por las mismas reglas generales de las prestaciones mutuas consignadas en el Capítulo 4o. del Título 12 del Libro 2o. del Código Civil, entre las que se encuentra enlistada la del artículo 964; pero es obvio que tal remisión no implica, para casos como el deducido en este proceso, que tal precepto deba aplicarse en toda su extensión, comprendiendo específicamente los límites temporales que allí están determinados, porque entonces se haría nugatorio el efecto general y propio de toda declaración de nulidad, y desde luego, de la de fenómenos afines, cual es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, finalidad que solamente se obtiene por medio de las restituciones recíprocas en los términos previstos en el inciso 2o. del artículo 1746 del Código Civil, en el que "...están previstos y determinados todos los efectos que pueden desprenderse del rompimiento de un vínculo contractual por efecto del pronunciamiento de una nulidad en sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, en la cual, en presencia de las pruebas que se aduzcan en cada caso concreto y de la calificación que al tenor de ella se haga en la de los contratantes, ha de determinarse el alcance y la cuantía de las restituciones mutuas. Los términos de un fallo de nulidad tienen que reflejar la realidad probatoria de cada debate judicial" (Cas. 1o. de diciembre de 1938, XLVII, 453).

De suerte que la aplicación del artículo 964 del Código Civil, en virtud de la remisión dispuesta por el artículo 1746 ibídem, a casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, solamente resulta viable para determinar la calidad de los frutos que el demandado vencido debe restituir, es decir, si los percibidos, o si éstos y los que hubiera podido percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder, en virtud de la calificación que se haga de su buena o mala fe, pero sin las restricciones de tipo temporal previstas en el inciso tercero para el poseedor de buena fe, porque, entonces, se reitera, se desconocería el efecto general y propio de toda declaración de nulidad, imposibilitando, en materia de restitución de frutos, el regreso de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Por tales circunstancias se afirma que la acusación contenida en este cargo fue lanzada al vacío, por cuanto permaneciendo intocable la conclusión del tribunal en torno a la naturaleza de la acción debatida en el proceso y las consecuencias derivadas de su declaración, la restitución de los frutos producidos por la cosa materia de devolución no podía ser definida íntegramente, como acontece cuando se trata de acción reivindicatoria, al tenor del artículo 964 del Código Civil, particularmente al texto de su inciso tercero.

b) Pero también se asevera que la mencionada censura, en la medida en que denuncia falta de aplicación del artículo 964 del Código Civil, es infundada, por cuanto el tribunal, al confirmar la determinación adoptada por el juzgador de primera instancia en relación con la condena que se le impuso al recurrente en materia de restitución de frutos, prohijó asímismo el razonamiento expuesto por éste para desembocar en tal conclusión, del cual se deduce la aplicación del inciso tercero del artículo 964 del Código Civil, en los términos consignados en los párrafos anteriores, a la restitución de los frutos solicitada por el actor frente al demandado, cuando sobre el punto dijo textualmente: "Atendiendo lo impetrado por el demandante Julio Carreño Santos, para que se condene a la restitución de frutos a Alberto Ochoa Parra, es procedente acceder a ello habida cuenta que el actor la solicita formalmente, existen serios y concretos indicios que hacen deducir la producción de frutos del bien, además debe estarse a la preceptiva del artículo 964 inciso 3o. del C.C., pero comoquiera que no existe la base demostrativa certera que determine el monto preciso deberá tomarse como atrecho el artículo 308 del C. de P.C.". (Subraya la Sala).

Finalmente, es preciso advertir que la afirmación contenida en el mismo cargo, en el sentido de que el recurrente no está obligado a restituir los frutos percibidos con posterioridad a la contestación de la demanda "...porque no los ha habido...", involucra una controversia que no puede ser desatada por la vía elegida por el censor, sino por la indirecta, impugnando precisamente la consideración del juzgado, mantenida por el tribunal, de que "...existen serios y concretos indicios que hacen deducir la producción de frutos del bien".

3. El cargo cuarto, por medio del cual se enjuicia la sentencia impugnada como violatoria de los preceptos legales allí relacionados, como secuela del error de derecho en que incurrió el Tribunal en la "...apreciación de la prueba pericial en lo que respecta a los frutos producidos por el bien raíz...", resulta igualmente impróspero, como el anterior, por cuanto en su desenvolvimiento no se describe la comisión de error alguno de tal linaje, comoquiera que si el yerro de derecho, como uno de los fundamentos de la violación indirecta de la ley sustancial, a su vez, también uno de los pilares de la causal primera de casación, consiste, como lo ha repetido constantemente la jurisprudencia de esta Corporación, en que el fallador "...aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las avalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o acto una prueba especial que la ley no requiere..." (Cas. Civ. de 14 de julio de 1975; CLI, 193 y 194), o, en fin, en todos aquellos casos en que, en la tarea valorativa de las pruebas allegadas al proceso, el sentenciador infringe las normas legales que regulan su producción o su eficacia, los errores en el cargo denunciados no son ciertamente de esta naturaleza.

En efecto: el razonamiento del censor enfilado a demostrar el error de derecho en que incurrió el ad quem en la apreciación del dictamen pericial, en cuanto a los frutos se refiere, porque éste no advirtió que para determinar el canon de arrendamiento como fruto civil producido por un inmueble había que tener en cuenta "...no sólo las condiciones en que el inmueble se encuentra, las posibilidades de utilización para un fin específico, su área utilizable y las normas jurídicas que regulan la determinación del canon de arrendamiento y sus incrementos -congelación del precio de los arrendamientos-, toda vez que el bien, como se verificó con la inspección judicial del Tribunal, está destinado a vivienda y desde la promesa de contrato se señaló que es una casa de habitación. La construcción que observaron los peritos y sobre la cual tasaron el valor mensual del arrendamiento en su base para efectuar el incremento anual no existía el 11 de octubre de 1979 porque el bien era un lote de terreno con una mediagua -casa reducida- y la construcción vino a ser levantada mucho tiempo después, entre 1988 y 1989. Lo alegado en la objeción está probado con la inspección judicial realizada por el Tribunal, las fotografías del inmueble debidamente reconocidas y que dan cuenta de las construcciones existentes en el pasado, el interrogatorio de parte recepcionado a Julio Carreño y los testimonios de Manuel Anaya Sandoval, Pedro Jaimes, Ciro Antonio Quintero García, Fernando Ordóñez entre otros. Y siendo un inmueble destinado a habitación familiar los peritos no tuvieron en cuenta las normas reguladoras del canon de arrendamiento durante todo el período a que corresponden los frutos por ellos liquidados, el cual, a partir de 1979 por virtud del Decreto 3209 de 1979 art. 2 sólo tenía autorizado un incremento del 10%, reajuste que se mantuvo luego durante la vigencia de los Decretos 3450 de 1980, 237 de 1981, pero que se modificó para determinar el valor del arriendo partiendo del avalúo catastral a partir de 1982 con los Decretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983, luego con la Ley 56 de 1985 que complementó el asunto con el establecimiento del incremento del valor mensual teniendo en cuenta la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor en un 90%, y más cuando al proceso se había solitiado (sic) como prueba y en él se hallaba en tal calidad el Oficio 2580 del 21 de noviembre de 1991 emanado del Instituto Geográfico Agustín Codazzi en respuesta a su homólogo 1541 del Tribunal en el que se consignaron los avalúos catastrales del inmueble entre enero 7 de 1979 y enero 1 de 1991" o "...porque el yerro de los peritos sí fue ostensiblemente grave y, para el interés en litigio, de envergadura cuantitativa toda vez que no tuvieron en cuenta diversos factores a saber: El estado físico del inmueble y la mutación en las construcciones existentes desde 1979 a la fecha de la peritación -siendo en 1979 la construcción incipiente y en su mayor parte el inmueble un lote, lo apreciado por los peritos fue una construcción nueva, como lo dicen Cuevas y Cristancho al colocarle cinco años a la construcción, y Prada y Madrid al hablar de buen estado de mantenimiento y construcción reciente y moderna, y fijaron arbitrariamente el valor del arriendo pues tampoco tuvieron en cuenta el avalúo catastral del predio, y aplicaron una tasa de incremento fija de el 22% cuando estuvo por cinco años en un 10% y posteriormente determinable de acuerdo al I.P.C., y vuelve y se equivoca el ad quem cuando señala que aprecia el dictamen como un todo -no por áreas pues se trata de un todo- y lo compara con el rendido como prueba de la objeción, pues el experticio, no puede ser apreciado como un todo ya que él se refiere a materias distintas; por una parte a las mejoras y por otra a los frutos naturales y civiles que con mediana inteligencia hubiera podido producir el bien en manos del demandante", solamente denota que el recurrente confunde el análisis probatorio objetivo, atinente al contenido de la prueba pericial, con el originado en la apreciación de la misma frente a las normas que regulan su eficacia, por lo que sin duda alguna tales falencias han debido ser calificadas como de hecho, por referirse incuestionablemente al contenido objetivo de la prueba pericial, confusión que persiste cuando el recurrente afirma que "se reincide en el error cuando confirmándose el punto tercero del fallo del a quo, salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto, en el cual la orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es por los producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no los que con mediana inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos del demandante desde esa misma fecha que fueron los ordenados avaluar y efectivamente y erróneamente avaluados".

Ahora bien: respecto de la inconformidad que muestra el recurrente por haber acogido el sentenciador de segundo grado como definitivo, para tasar en concreto el valor de los frutos a cargo del demandado, el dictamen decretado como prueba de la objeción por error grave presentado por el demandado para cuestionar el primeramente rendido, bajo el argumento de que "...le da un alcance probatorio que la ley le niega, porque a su criterio, sin haber prosperado la objeción acoge el segundo dictamen como definitivo, antes que estimar el rendido como prueba de ella conjuntamente con aquél", tampoco representa la comisión de error de derecho alguno, pues el numeral sexto del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ciertamente faculta al juez para "...acoger como definitivo el practicado para probar la objeción...", sin subordinar el ejercicio de tal facultad a la prosperidad de la objeción presentada para demostrar el error grave cometido en otro: en cambio, se habría incurrido en error de dicha naturaleza, si el tribunal, siguiendo el pensamiento del censor, hubiese estimado los dos dictámenes conjuntamente, por cuanto tal precepto no autoriza dicho procedimiento, pues en el punto, el mencionado numeral dispone que "...el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare".

4. Finalmente, el cargo quinto, que cuestiona la misma prueba pericial, pero ahora por yerro de facto, consistente "...en la determinación de la prueba de los frutos producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979", por cuanto en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo confirma, entre otros, el punto tercero del fallo del a quo, salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto, en el cual la orden de pago de los frutos civiles y naturales lo es por los producidos por el inmueble desde el 11 de octubre de 1979, y no por los que con mediana inteligencia hubiera podido producir el inmueble en manos del demandante desde esa misma fecha y que fueron los ordenados avaluar y efectiva y erróneamente avaluados, tampoco dispone de prosperidad alguna, pues de un lado, si para dejar sentada la presencia del yerro de facto la ley prescribe que el impugnador tiene que confrontar lo expuesto en el fallo con lo representado con la prueba, a fin de que de esa confrontación brote el desacierto del sentenciador de manera clara y evidente, es el mismo recurrente quien desvirtúa la comisión del error denunciado cuando afirma que los peritos "...determinaron como frutos civiles y naturales, sin indicar expresamente de las dos clases de cuáles trataba, los cánones de arrendamiento que el inmueble hubiera podido producir, como se lo requirió el tribunal, con mediana inteligencia y cuidado", aseveración que pone de manifiesto que en la apreciación de tal probanza el ad quem no incurrió en desatino fáctico alguno, por cuanto apreció el dictamen de conformidad con lo pedido y lo dictaminado por los peritos; de otro lado, ninguna actividad despliega el censor para demostrar, a simple golpe de vista, que el cuestionado dictamen pericial, en el preciso aspecto de los frutos, en lugar de cuantificar los producidos por el bien objeto de restitución, durante el plazo señalado en la sentencia recurrida, hubiese tasado, durante el mismo lapso, los que con mediana inteligencia y actividad hubiera podido producir el mismo inmueble, estando en poder del demandante; y, si el propósito del recurrente es el de liberarse del pago de los frutos que el inmueble hubiera podido producir, porque la sentencia solamente lo condenó al pago de los producidos y, el inmueble, según su parecer, no los produjo, ha debido enjuiciar la apreciación del a- quo, tutelada por el ad quem al confirmar la predicha condena, según la cual "...existen serios y concretos indicios que hacen deducir la producción de frutos del bien...", conclusión que, como se advirtió en párrafos anteriores, no le mereció al recurrente, en esa oportunidad ni ahora, ningún reproche, constituyendo tal apreciación como realmente constituye, el origen de la condena que le impuso al demandado la obligación de pagar "...los frutos civiles y naturales producidos por el inmueble citado en el numeral anterior desde el 11 de octubre de 1979 y hasta la fecha que se dé la restitución...".

Finalmente, resulta pertinente observar que, aún admitiendo la comisión del error de hecho, éste carecería de trascendencia, por cuanto la determinación adoptada en el punto se ajusta a derecho, pues el mismo artículo 964 del Código Civil, denunciado tanto en este cargo, como en los dos anteriores, como quebrantado por falta de aplicación, le cierra el paso a la pretensión del recurrente de eximirse de pagar el valor de los frutos producidos por el inmueble objeto de devolución, ya que si el censor estima que no percibió, durante el período señalado en el fallo, ningún fruto producido por dicho bien, el inciso segundo de tal precepto dispone, entonces, que "...si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción; se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder".

Por lo tanto, tales cargos no prosperan.

IV. Sentencia sustitutiva

1. Como consecuencia de la prosperidad del cargo segundo, la Corte procederá, entonces, a casar la sentencia impugnada, y colocada en sede de instancia, proferirá la de reemplazo, para lo cual, como el éxito de la impugnación fue apenas parcial, reproducirá en su totalidad, la proferida por el Tribunal, sin efectuar pronunciamiento alguno en torno a la posición jurídica adoptada por el ad-quem para desembocar en la ineficacia del contrato de promesa de compraventa, materia de este proceso, en virtud de las limitaciones impuestas en los cargos formulados, por el recurrente, pero a la cual se agregará la condena que se le impondrá al demandante Julio Carreño Santos de pagarle al demandado Alberto Ochoa Parra el valor de los frutos civiles que la suma de dinero recibida por el primero y entregada por el segundo, como parte del precio por el inmueble prometido en venta, produjera desde la fecha de las distintas entregas hasta su devolución, que no son otros que los intereses legales civiles (art: 2232 C.C.) de la aludida suma de dinero, tomada nominalmente, por cuanto no milita en el expediente elemento de juicio alguno para imponer los comerciales, como corolario obligado de las restituciones recíprocas a que da derecho el artículo 1746 del Código Civil, según lo expresado en el despacho del cargo respectivo.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 24 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en este proceso ordinario de Julio Carreño Santos contra Alberto Ochoa Parra, y obrando en sede de instancia.

RESUELVE

PRIMERO:-

"Primero.- Se modifica el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de determinar que la ineficacia que afecta la promesa bajo juicio es la de inexistencia.

"Segundo: Se confirman los puntos segundo, tercero, cuarto y quinto de la misma resolución, salvo en lo atinente a que la condena se hace en abstracto.

"Tercero: Se concretizan tales condenas así:

"a.- El demandado debe restituír, por concepto de frutos, la suma de Ocho millones doscientos noventa y cuatro mil setecientos pesos con noventa y ocho centavos, ($8'294.700,98).

"b.- El demandante debe pagar, por concepto de mejoras útiles, la suma de siete millones quinientos diecinueve mil setecientos diez pesos ($7'519.710), indexada en proporción a la variación acumulada del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, entre el 21 de noviembre de 1991 y la fecha de su pago efectivo.

"c.- El demandante debe devolver, junto con la respectiva corrección monetaria, calculada desde la fecha de cada abono, en proporción a la variación acumulada del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, los siguientes dineros:

"$138.000 desde el 11 de octubre de 1979;

"$511.920 desde el 21 de marzo de 1982;

"$ 56.880 desde el 24 de marzo de 1982;

"$156.500 desde el 23 de octubre de 1982; y

"$ 36.700 desde el 27 de diciembre de 1982.

"d.- El demandante deberá reembolsar por concepto de expensas necesarias (impuesto predial), las siguientes sumas, junto con su indexación, calculada del modo ya dicho:

"$9.176.oo, recibo No. 159156 de abril 24/84

"$8.023.oo, recibo No. 158063 de junio 5/84

"$9.180.oo, recibo No. 054692 de enero 8/85

"$9.180.oo recibo No. 096187 de junio 6/85

"$12.298.oo recibo No. 054692 de junio 6/85

"$12.721.oo recibo No. 068413 de mayo 14/86

"$12.637.oo recibo No. 0089756 de enero 5/88

"$17.164.oo recibo No. 0129350 de enero 2/89.

"Cuarto: Se confirma el ordinal sexto de la sentencia impugnada.

"Quinto: Se revoca el ordinal séptimo de la misma providencia.

"Sexto: Se condena en costas al demandado, así: del recurso, en un 100%; de la primera instancia, en un 80%. Tásense y liquídense las de ésta".

SEGUNDO: El demandante debe pagarle al demandado, por concepto de frutos civiles, los intereses legales del seis por ciento (6%) anual, de la suma de dinero recibida como parte del precio, tomada nominalmente, de conformidad con las distintas fechas de entrega, relacionadas en el literal c) del numeral tercero de la sentencia recurrida en casación, atrás reproducido.

TERCERO: Sin costas en el recurso extraordinario, ante su prosperidad.

COPIESE, NOTIFIQUESE y oportunamente DEVUELVASE al tribunal de origen.

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

HECTOR MARIN NARANJO

RAFAEL ROMERO SIERRA

JAVIER TAMAYO JARAMILLO

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: Expediente No. 4398

1o. Con el mayor respeto, me permito salvar el voto, en relación con la decisión adoptada mayoritariamente dentro del asunto de la referencia.

Mi discrepancia consiste en que la decisión mayoritaria resolvió conceder los intereses legales sobre el capital nominal, es decir, sobre el capital sin indexar. En mi concepto, los intereses legales deberían, en el asunto subjúdice, liquidarse sobre el monto del capital ya indexado.

En efecto, la indemnización íntegra no se logra si los intereses se liquidan sobre el valor nominal de la misma, ya que tal solución conllevaría a que los intereses finalmente fueran mínimos en relación con el capital adeudado.

Veámoslo con un ejemplo:

Supongamos que, al momento de ocurrir el daño, de perecibirse los frutos o de hacerse las mejoras, éstos tengan un valor nominal de un millón de pesos. En esta hipótesis, si el daño no se hubiera producido, el perjudicado habría podido colocar ese capital a una tasa que le produjese no sólo un interés puro o lucrativo, sino también el equivalente a la corrección monetaria derivada de la inflación. Imaginemos una tasa del 26% anual, descompuesta así: 20% por corrección monetaria y 6% por concepto de interés lucrativo. Así las cosas, para el segundo año, el perjudicado podía haber colocado capital mas corrección monetaria, a una tasa similar, en cuyo caso, los nuevos intereses se deberían liquidar, no sobre el millón de pesos nominal, sino sobre $1.200.000.00., valor actual del capital inicial. Y, adicionalmente, podía haber colocado los intereses puros o lucrativos a una tasa que le permitiera mantener actualizado el valor de los mismos. En esta forma, financieramente, los intereses, al final del período respectivo, estarán liquidados como si se hubiera hecho la liquidación con base en el valor que tenía el capital al final de dicho período. Esta solución no riñe con las matemáticas financieras ni con el equilibrio patrimonial que pretende proteger el orden jurídico ni con el principio nominalista establecido en la ley.

Un segundo ejemplo:

Una persona es dueña de un inmueble que vale, al momento de ocurrir el daño, el equivalente de mil salarios mínimos; por concepto de arrendamiento recibe mensualmente el equivalente de un salario mínimo. Si el bien es destruido, la víctima tendrá derecho al pago de la indemnización de un daño emergente, cuyo monto asciende a mil salarios mínimos; el lucro cesante mensual, a su vez, será igual a un salario mínimo. En uno y otro caso, el contenido intrínseco de la indemnización no varía.

Convirtamos ahora esos salarios mínimos en unidades monetarias. Supongamos que al momento de ocurrir el daño los mil salarios mínimos valen un millón de pesos, y, obviamente, el lucro cesante será equivalente a un salario mínimo, es decir, a mil pesos mensuales. Si al momento de liquidar el monto indemnizable, los mil salarios mínimos valen cinco millones de pesos, obviamente el lucro cesante será de cinco mil pesos mensuales, pues, de lo contrario, ese lucro cesante se quedaría sin indexar.

2o. Ahora, podría contraargumentarse que el Código Civil, al referirse al valor de los frutos, afirma que éstos se liquidarán teniendo en cuenta el valor que ellos tenían al momento de su percepción, razón por la cual los intereses serán aquellos que habría producido el capital nominal. Sin embargo, tal solución me parece equivocada, según explicaré a continuación.

En efecto, cuando la ley habla del valor que tenían las cosas al momento de su percepción se está refiriendo es al valor intrínseco de las mismas y no a su valor extrínseco o monetario. El primero puede aumentar o disminuir independientemente de las fluctuaciones extrínsecas provenientes del envilecimiento de la moneda. El Código Civil quiere que se mantengan los valores intrínsecos de las prestaciones, pero no exige que su valor extrínseco o monetario sea inmodificable, entre otras cosas, porque en las obligaciones de género el deudor debe pagar con cosas semejantes pero de calidad similar a la que adeuda, según se desprende del art. 1566 del C.C.

Acudo nuevamente a los ejemplos:

Si el poseedor de una mina extrae de ella un kilo de oro que al momento de su extracción valía el equivalente de setenta salarios mínimos, y posteriormente, cuando, en razón de un proceso reivindicatorio, deba restituir el valor del metal, el precio del kilogramo es de cien salarios mínimos, en razón de las fluctuaciones producto de la oferta y la demanda, el juez deberá condenar al responsable, al pago del oro teniendo en cuenta los setenta salarios mínimos que valía el metal cuando fue extraído (percibido). Obsérvese que el valor intrínseco se ha modificado entre una fecha y otra. Ahora, ese valor intrínseco nominal o inicial, mayor o inferior al valor intrínseco del día de la indemnización deberá ser corregido monetariamente, es decir, se modificará el valor monetario que, en el ejemplo propuesto, tenían los setenta salarios mínimos que costaba el kilo de oro cuando fue percibido. Así las cosas, al momento de liquidarse el valor de los frutos, se tendrá en cuenta el valor monetario que a la fecha de la liquidación tengan los setenta salarios mínimos, poco importa que, para esa misma fecha, el oro tenga un valor equivalente a cien salarios mínimos.

Desde luego, bien podría suceder que, por las leyes de oferta y demanda, el precio del kilo de oro, al momento de su percepción, tenga un valor intrínseco superior al que tenga cuando deba hacerse la restitución. En este caso, la corrección monetaria se hará sobre el mayor valor intrínseco que tenía el oro cuando fue percibido. En el ejemplo propuesto, bien puede haber sucedido que el oro, al momento de su percepción, valiera cien salarios mínimos, mientras que su valor, al momento de la restitución, sólo fuera de setenta salarios mínimos. En circunstancia semejante, la liquidación del oro se hará teniendo en cuenta el valor que, al día del pago, tengan los cien salarios mínimos.

En consecuencia, cuando la jurisprudencia , al aceptar la corrección monetaria, rompió el nominalismo legal, sólo hizo una ruptura aparente, pues, desde el punto de vista del valor intrínseco de las prestaciones, la corrección monetaria no conlleva modificación alguna. Lo que se exige es que la prestación tenga un valor monetario equivalente al valor real que tenía la misma cuando comenzó a ser debida.

En conclusión, considero que los intereses otorgados por la sentencia aprobada deberían liquidarse no sobre el valor inicial de lo que se adeuda, sino sobre el valor actualizado de la misma prestación.

Muy respetuosamente:

JAVIER TAMAYO JARAMILLO

Fecha ut supra