CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA
Santafé de Bogotá, D.C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y seis (1996)
Referencia: Expediente 4714
Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 21 de mayo de 1993, en el proceso ordinario iniciado contra la recurrente por la empresa CONSTRUCCIONES TISSOT Y COMPAÑIA S.A.
I. ANTECEDENTES
1.- Mediante demanda que obra a folios 230 a 347 del cuaderno No. 1, que por reparto correspondió al Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, la empresa CONSTRUCCIONES TISSOT Y COMPAÑIA S.A. convocó a un proceso ordinario de mayor cuantía a la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., para que cumplida su tramitación, mediante sentencia se condenase a la parte demandada a pagar a la actora la suma de $179'419.930.20, por no haber entregado algunos materiales oportunamente y por falta de entrega de otros, a que se había obligado la parte demandada, conforme al contrato contenido en la orden de compra No. 05-90-400485-04, de 17 de junio de 1983, mediante la cual la sociedad demandada se obligó para con la actora a la fabricación "de los elementos estructurales para los edificios de mantenimiento y bodega No. 1, 2 y 3, ubicados en la Guajira (Albania-La Mina, dentro del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte)", (fl. 231, cdno. Corte), orden de compra expedida por un valor inicial estimado en $261'000.000. Así mismo solicita se condene a la parte demandada a pagar a la actora la suma de $54'149.469 por concepto de sobrecosto de cálculos estructurales y diseños, confección, revisión, tiempo de espera de listas de avance de materiales, revisión de planos por cambio de espesores para las platinas de base de las columnas del edificio denominado No. 1, demoras en la aprobación de planos de taller y montaje, y otros conceptos; la suma de $32'627.563.96 por sobrecosto por peso de soldadura; la cantidad de $17'203.992,22 por sobrecosto de obras adicionales ejecutadas por la parte actora y $2'171.158.43 por cuentas de cobro pendientes de pago a la demandante por la demandada, sumas éstas de dinero que ascienden en total a $285'572.113.80 (fls. 341 a 345, C-1), respecto de las cuales habrá de condenarse, además, al pago de intereses causados "una vez se dicte la sentencia", incluyendo al hacer la liquidación respectiva, "la indexación según certificación de la autoridad correspondiente" (fl. 232, C-1).
2.- Fundó sus pretensiones la parte actora, en resumen, en los siguientes hechos:
2.1.- Mediante orden de compra No. 05-90-400485-04, debidamente aceptada el 17 de junio de 1983, Construcciones Tissot y Cía S.A. y la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., celebraron un contrato mediante el cual la sociedad demandada se obligó a fabricar y suministrar a la actora "los elementos estructurales para los edificios de mantenimiento y bodega No. 1, 2 y 3, ubicados en la Guajira (Albania-La Mina, dentro del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte").
2.2.- En desarrollo del contrato referido la sociedad demandada, a mediados de octubre de 1983 y con un retardo de 45 días, hizo entrega de algunos "perfiles o vigas", en cantidad de 108.7 toneladas, pese a que debería haber entregado en esa oportunidad "1.100 toneladas de acuerdo al programa de fabricación y entrega"(fl. 234, C-1).
2.3.- No obstante que, conforme a lo pactado para el mes de febrero de 1984 deberían haberse suministrado por la sociedad demandada 1.100 toneladas de los materiales requeridos "para el primer edificio", para esa época solo se habían suministrado 795.569 toneladas, así como tampoco entregó, en la cantidad pactada los "perfiles menores", los que "eran imprescindibles para la fabricación completa del primer edificio" (fl. 234, C-1).
2.4.- La demora por parte de la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. en la entrega de materiales a Construcciones Tissot y Cía. S.A., para el primer edificio fue de siete (7) meses, lo que ocasionó perjuicios a la actora, que le impidieron la terminación de la obra en el tiempo previsto.
2.5.- La sociedad Construcciones Tissot y Cía. S.A., en correspondencia librada a la demandada, entre enero de 1984 y febrero de 1986 (fls. 237 a 243, C-1), insistió ante esta última en sus reclamaciones para que le fueran suministrados oportunamente los materiales a que ésta se obligó, según la orden de compra No. 05-90-400485-04 y para que, además, le resarciera, mediante compensación los perjuicios causados por la demora en la provisión de tales materiales, sin que ello fuera posible.
2.6.- La sociedad demandada, incumplió igualmente para con la sociedad actora su obligación de elaborar los cálculos estructurales y el diseño para la construcción del edificio 1, asunto éste que fue objeto de nutrida correspondencia entre las partes, así como de reclamación por la sociedad demandante a la demandada, al cabo de las cuales la parte demandante procedió a formular reclamación formal y directa a la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., no obstante lo cual, por la demora deliberada en la respuesta por parte de esta última, se causaron perjuicios a Construcciones Tissot y Cía S.A., por haberse producido "un nuevo sobrecosto" a consecuencia de las continuas revisiones de listas de avance de materiales ocasionadas por los cambios de miembros estructurales (sic) y respuestas tardías por parte de M.K.I. (fl. 252, C-1).
2.7.- Por cuanto la sociedad demandada no suministró en forma oportuna "materiales primarios (perfiles o vigas)", solicitó a la demandante "revisar todas las listas de materiales y planos afectados", según comunicación de 25 de agosto de 1983, en la que se ordenó "un cambio en la lista de sustitución original (perfiles americanos por perfiles británicos)", lo que implicó una "revisión de cálculos estructurales de las vigas afectadas (1B-7, 1B-8, 1B-9, 1B-42, 1B-73)", con sobrecostos causados por la "utilización de cien (100) horas hombre", adicionales, asunto éste que, reclamado por la demandante a la demandada no recibió ninguna respuesta definitiva (fls. 253 y 254, C-1).
2.8.- La sociedad Morris Knudsen International Company Inc., no obstante la insistencia de Construcciones Tissot y Cía S.A., incurrió en demoras "en la aprobación de planos de taller y montaje" elaborados por esta última, al punto de que hubo de esperar para el efecto "un tiempo acumulado de 287 días", lo que implica una "disminución en productividad", con mayores costos, incluídos los ocasionados por una Convención Colectiva de Trabajo suscrita para el período 1985-1986, que significó aumentos salariales para el personal de Construcciones Tissot y Cía S.A., que hubo de permanecer laborando "al extenderse la orden de compra más allá del plazo fijado para ella (diciembre de 1984)" (fls. 256 a 259, C-1).
2.9.- A consecuencia del incumplimiento de la parte demandada se produjeron sobrecostos "por peso de soldadura a la parte actora, que originó cuentas de cobro de Construcciones Tissot y Cía S.A. a la sociedad Morrison Knudsen International Company e intercambio de correspondencia al respecto (fls. 260 a 263, C-1).
2.10.- En virtud de la mala calidad de algunos materiales "perfiles torcidos (fuera de tolerancia)", enviados por la Morrison Knudsen International Company Inc., esta última hubo de realizar "trabajos adicionales", no contemplados en la orden de compra inicial, con mayor inversión de tiempo y de costos, que para 1984 ascendían a $9'659.952,20 y para 1985 a $6'494.033.oo, no cancelados a la actora por la parte demandada (fls. 264 a 266, C-1).
2.11.- La sociedad Construcciones Tissot y Cía S.A. formuló a la Morrison Knudsen International Company Inc. las cuentas de cobro Nos. 136/85, 139/85, 068/85, 145/85, por las sumas de $122.808.oo, $140.334.24, $203.188.oo y $353.256.20, en su orden, por diversos conceptos, las cuales no han sido canceladas por la demandada.
3.- Admitida que fue la demanda, por auto de 16 de septiembre de 1986, y notificada de ello la sociedad demandada, le dio contestación como aparece a folios 359 a 368 del cuaderno No. 1. En ella, se opone a las pretensiones de la actora y formula las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, incumplimiento del contrato por Construcciones Tissot y Cía. S.A. y toda aquella otra que apareciere probada en el proceso.
En relación con los hechos de la demanda, la sociedad Morris Knudsen International Company Inc. manifestó ser cierta la celebración del contrato a que dio origen la orden de compra No.05-90-400485-04 de 17 de junio de 1983; negó haber incumplido con la obligación de entregar a la actora materia prima (acero) conforme a lo pactado; expresó que Construcciones Tissot y Cía S.A. entregó con 4 meses de retraso e incompletos, el 27 de octubre de 1983, los planos a que estaba obligada de acuerdo con lo previsto en la orden de compra aludida, pues tal hecho debería haber ocurrido, a mas tardar dos semanas después de la fecha de esa orden de compra, es decir a partir del 17 de junio de 1983; que la actora incumplió la obligación de incorporar la lista de materiales "en cada plano de taller", lo que tan solo hizo parcialmente el 2 y el 9 de febrero de 1984, a consecuencia de lo cual la sociedad demandada no pudo hacer oportuno suministro de los materiales, pues éste dependía del conocimiento que tuviera de los planos; y que, esa fue la razón por la cual para el mes de noviembre de 1983 tan solo se habían fabricado 38 de las 170 toneladas métricas de materiales, lo que ocasionó demoras en la ejecución del contrato. Así mismo, expresó que la sociedad Construcciones Tissot y Cía S.A., a pesar de tener en sus depósitos material de construcción colombiana y estar autorizada para suministrarlo con imputación a la orden de compra y por el precio unitario pactado, reclamó para hacerlo una autorización de la sociedad demandada, que no requería para el efecto. De la misma manera, pese a que para el mes de enero de 1984 la parte actora tenía planos aprobados para 800 toneladas métricas y no obstante que tenía disponibles 650 para su fabricación, no había fabricado sino 25 y tenía en proceso de fabricación 325 más, por lo que fue autorizada por la sociedad demandada para realizar fabricación fuera de lo previsto en el contrato, en virtud de una programación y dirección ineficiente. Agrega, además que, en general, el retraso en la ejecución del contrato se debió en lo esencial por una baja productividad de la empresa demandante y no a demoras de la parte demandada. Así mismo, expresa que, la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., para suplir dificultades de tesorería de Construcciones Tissot y Cía. S.A., hubo de pagar, por cuenta de ésta, $12'930.523.41 a Gutemberto, Forjas Bolívar y Pintuco, $3'169.476.59, por compra de algunos implementos y, luego, por diversos conceptos, la suma de $1'462.507 a Forjas Bolívar, pagos que se realizaron a solicitud de la actora y que, igual aconteció para la compra de 300 galones de pintura en el mes de abril de 1985, por un valor de $1'369.500. Por último, manifiesta que el acero fabricado y pintado por Construcciones Tissot y Cía S.A., acusaba baja calidad, por deficiencias de ésta.
4.- En razón de haber sido aceptado un impedimento del Juez 21 Civil de Circuito, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual, en sentencia proferida el 27 de julio de 1990 (fls. 571 a 613, C-1), denegó las súplicas de la demanda.
5.- Apelado el fallo de primer grado por el apoderado de la parte demandante (fls. 615 a 629, C-1), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, desató la apelación mediante sentencia de 21 de mayo de 1993, que obra a folios 30 a 57 del cuaderno No. 8, en la cual revocó la proferida por el a-quo, declaró no probadas las excepciones propuestas, condenó a la parte demandada a pagar a Construcciones Tissot y Cía S.A. "dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que los liquide, el 50% de los sobrecostos" sufridos por la actora, "por la ampliación del término de ejecución del contrato de obra en 23 meses, es decir, del lo. de septiembre de 1984 a junio de 1986, más los intereses comerciales y la corrección monetaria desde junio de 1986"; y, por último, absolvió a la demandada de las demás pretensiones formuladas contra ella y le impuso condena al pago de costas, en ambas instancias, en un 50%.
6.- Contra el fallo del Tribunal, interpusieron entonces el recurso extraordinario de casación ambas partes, como aparece en memoriales que obran a folios 59 y 61 del cuaderno No. 8, recursos que fueron concedidos por el Tribunal en auto de 30 de julio de 1993 (fls. 64 y 65, C-8).
7.- La sociedad Construcciones Tissot y Cía S.A., en memorial que obra a folio 9 del cuaderno de la Corte, desistió del recurso extraordinario de Casación por ella interpuesto, desistimiento que fue aceptado por la Corte en auto de 17 de noviembre de 1993 (fl. 12, cdno. citado).
8.- En tales condiciones, solo queda en pie el recurso de casación interpuesto contra la sentencia aludida por la parte demandada, de cuya decisión se ocupa ahora la Corte.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1.- Inicia la sentencia de segunda instancia dictada en este proceso, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, con una síntesis de la demanda y su contestación, así como de la actuación procesal y del fallo proferido por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, luego de lo cual analiza los presupuestos procesales y expresa que, por cuanto no halla causal de invalidez de lo actuado, no obstante lo confusa que aparece la demanda inicial, procederá, interpretándola, a pronunciar sentencia de mérito (fls. 30 a 42, C-8).
2.- A continuación, procede el Tribunal a analizar la orden de compra No.05-90-400485-04 de junio 17 de 1993 y su anexo denominado "Términos y Condiciones Generales", así como la correspondencia enviada por la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. a la empresa Construcciones Tissot y Cía S.A., algunas "copias informales de documentos sin firma", télex y telegramas cruzados entre las partes, y, además, la prueba pericial que obra en el proceso, y el contrato celebrado entre las partes (fls. 43 a 48, C-8).
3.- En relación con el contrato que dio origen a este litigio, manifiesta el Tribunal que:
3.1.- Conforme lo aceptan las partes, su objeto era "la fabricación de los elementos estructurales para el edificio de bodega y mantenimiento de camiones del proyecto carbonífero del Cerrejón, Zona Norte, ubicado en la Guajira (Albania-La Mina)" (fls. 48, in fine y 49, C-8). A renglón seguido, expresa que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., en ese contrato "determinó las especificaciones y planos generales, se comprometió a suministrar los perfiles británicos standard de acero estructural y a pagar el precio por la ejecución de la obra y Tissot se obligó a preparar los planos de taller y montaje y a proporcionar la mano de obra, materiales colombianos y suministros para la confección del edificio, como peldaños, parrillas, pernos de anclaje y montaje, soldadura, placas de base, samblasteado y pintura, etc.", lo que significa, a juicio del Tribunal que lo pactado fue "un contrato de obra, porque el acuerdo de voluntades apuntó precisamente a buscar un resultado final o confección de una obra material, que eran los elementos estructurales para el edificio de bodega y mantenimiento de camiones en el Proyecto Carbonífero del Cerrejón", contrato en el que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., fue quien "encargó la obra" y Construcciones Tissot y Cía. S.A. asumió la calidad de "artífice", razón ésta por la cual ese contrato se enmarca dentro de lo previsto por el artículo 2053 del Código Civil, lo que significa que se trata de un contrato nominado, principal, bilateral, conmutativo, consensual, tracto sucesivo, oneroso y mercantil, conforme a lo dispuesto por los artículos 12 y 15 del Código de Comercio (fls. 49, C-8).
3.2.- Manifiesta luego el Tribunal que el "valor total autorizado" del contrato aludido, fue de $261'000.000 y que, según lo pactado, habría de terminarse su ejecución el 1o. de septiembre de 1984. Agrega, además, que los materiales "a suministrar por Tissot", tendrían "precios unitarios en pesos, 'firmes para toda la fabricación' de tal forma que no estarían sujetos 'a reajustes por ninguna razón'" (fl. 49, C-8), materiales que deberían suministrarse en cantidades simplemente "estimadas". En igual forma, y respecto del material suministrado por la Sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, se pactó que "las cantidades requeridas serán determinadas de mutuo acuerdo por MKI y Construcciones Tissot" y que, si esta última "tiene que suministrar algunas placas o perfiles se le aplicará el precio unitario" (fl. 50, C-8).
En cuanto a la entrega -prosigue el Tribunal-, en la página 6 del contrato aludido, aparece que las partes convinieron que los "planos de taller" deberían presentarse dentro del término de dos semanas "a partir del recibo de la 'orden de compra', en tanto que los 'planos de montaje' debían presentarse en secuencia con los despachos de acero", todo lo cual permitiría terminar la ejecución del contrato el 1o. de septiembre de 1984 (fl. 50, C-8). No obstante, los contratantes estipularon que en caso de entregarse con retraso los materiales por el fabricante, habría de solicitarse aprobación a la otra parte para realizar una fabricación "fuera de secuencia", en cuyo caso si tal aprobación fuere otorgada, el valor de esa fabricación se pagaría "al terminarla" (fl. 50, C-8).
De otra parte, anota el Tribunal que en el anexo de la orden de compra titulado "Términos y Condiciones Generales", se convino que la sociedad demandada tendría derecho "de efectuar cambios o adiciones, de tiempo en tiempo, a las instrucciones, dibujos o especificaciones para los items o servicios que deban suministrarse bajo la orden, y el vendedor conviene en cumplir con tales avisos de cambio que serán parte del contrato. Si tales cambios ocasionan un aumento o reducción en el costo o en el tiempo requeridos para la ejecución, -destaca el Tribunal-, deberá efectuarse un ajuste equitativo en el precio y el programa de entrega" (fl. 50, C-8).
Por último, asevera el Tribunal que en los artículos 10 y 11 de los "Términos y Condiciones Generales", se convino por las partes que la sociedad aquí demandada podría dar por terminado el contrato "por incumplimiento de Tissot o por simple conveniencia de MKI", sin que se hubiere hecho "ni lo uno, ni lo otro, ya que lo cierto es que el contrato agotó su objeto en junio de 1986, es decir, 23 meses después de lo previsto" (fl. 50, C-8).
4.- A continuación procede el Tribunal a analizar, bajo el título "Desarrollo del Contrato", la ejecución del mismo y, a este efecto, anota que conforme a la "orden de compra" la sociedad demandante tenía "dos semanas para entregar los primeros planos y no lo hizo", hecho éste que el representante legal de Construcciones Tissot y Cía S.A. explicó en el interrogatorio de parte por él absuelto, como una consecuencia obligada de haber sido introducidos por la Sociedad Morrison International Company Inc. algunos cambios respecto de la obra (perfiles) que debían suministrarse, aseveración ésta que aparece respaldada por las instrucciones escritas dirigidas a Tissot por la parte demandada el 18 y 25 de agosto y, posteriormente el 10 de octubre de 1983, en las cuales, además de instruir para que se realizaran algunos cambios, se pedía que los mismos debían reflejarse "en los planos que debía presentarle, por lo que de incumplimiento de Tissot en la presentación de los planos no puede hablarse" (fl. 51, C-8). Además, "en ninguna de las comunicaciones señaladas MKI reclama a Tissot por la falta de presentación de planos el 27 de julio de 1983; muy por el contrario, del contenido de las comunicaciones se desprende que MKI pretendía que los planos que se le presentaran después del 10 de octubre de 1983 y documentaran sus últimas instrucciones, como efectivamente sucedió el 27 de octubre de 1983, fecha en que Tissot entregó los planos a MKI, como lo acepta la demandante (fls. 51 y 52, C-8).
Pero es más, -prosigue el Tribunal-, "los cambios no se produjeron solamente antes de la presentación de planos", porque, conforme a la correspondencia cruzada entre las partes posteriormente, "por diversos factores, el programa o secuencia de fabricación inicialmente diseñado en la `orden de compra' no pudo cumplirse y por eso, como lo concluyen los peritos, un contrato que debía terminar en septiembre de 1984, solo vino a terminar en junio de 1986, es decir, 23 meses después", circunstancia ésta que, por lo visto, "no puede endilgarse a culpa exclusiva de la demandada, como lo pretende la demandante, ni tampoco a culpa exclusiva de la demandante, como lo quiere la demandada. La tardanza, se repite obedeció a múltiples factores, algunos imputables a MKI, como los cambios de diseño y otros a Tissot, como las dificultades de transporte, programación y tesorería confesadas por su representante en el interrogatorio de parte" (fl. 52, C-8).
Ante esta situación, como puede observarse de la contestación de la demanda, -continúa el sentenciador-, las partes, optaron por la celebración de reuniones para discutir los problemas existentes y llegar a un acuerdo, lo que efectivamente se produjo, en razón de que "Tissot aceptó los cambios introducidos por MKI y MKI, entre otras cosas, los autorizó '... para comenzar a fabricar fuera de secuencia...' y colaboró realizando pagos a proveedores como 'Gutemberto, Forjas Bolívar y Pintuco...', todo con el propósito de agotar el objeto del contrato"; es decir, que las partes, para solucionar las dificultades surgidas en la ejecución del contrato, lo modificaron durante ésta, y, por ello, la obra se terminó "varios meses después de lo inicialmente estimado" (fl. 52, C-8).
5.- Sentado lo anterior, el Tribunal expresa que para solucionar el litigio existente entre las partes, se hace necesario "dilucidar si es aplicable al caso el numeral 1o. del artículo 2060 del Código Civil", luego de cuya transcripción parcial, asevera el fallador de segundo grado que la norma en cuestión no es aplicable al caso litigado, por cuanto la obra "se desarrolló conjuntamente entre MKI y Tissot", y no únicamente por el empresario; porque, además, no se prefijó un precio total único, sino que se acordaron "precios unitarios firmes no sujetos a reajuste para los materiales que debía suministrar Tissot, dejando la posibilidad de que los materiales secundarios que hubieren de ser comprados en Colombia por Tissot, serían facturados "por separado"; y, finalmente, porque "dentro del mismo cuerpo del contrato se abrió la posibilidad para la modificación del precio al convenirse, respecto de posibles cambios, en los 'Términos y Condiciones Generales', artículo 3o., que 'si tales cambios ocasionan un aumento o reducción en el costo o en el tiempo requeridos para la ejecución, deberá efectuarse un ajuste equitativo en el precio y en el programa de entrega'" (fl. 53, C-8).
De esta manera, conforme a lo pactado por las partes en el contrato inicial, ellas mismas establecieron "la solución para este litigio al convenir en la 'orden de compra' que en caso de autorizarse por MKI a Tissot para fabricar fuera de secuencia la obra, como ocurrió, 'se la pagaría por esta fabricación al terminarla...' y acordarse, igualmente, en los 'Términos y Condiciones Generales' artículo 3, que 'si tales cambios ocasionan un aumento o reducción en el costo o en el tiempo requeridos para la ejecución, deberá efectuarse un ajuste equitativo en el precio y en el programa de entrega'" (fl. 54, C-8). Por ello, ha de concluirse entonces, que en virtud de haberse impartido "autorización para fabricar fuera de secuencia", ha de "pagarse el tiempo adicional trabajado"; y, de otro lado, como en razón de los cambios introducidos para la fabricación de los elementos a que se refiere el contrato, se aumentó también "el tiempo requerido para la ejecución", en desarrollo de las estipulaciones contractuales al respecto, ha de efectuarse "un ajuste equitativo en el precio", con apoyo no solo en el texto mismo del contrato, sino, también en lo dispuesto por los artículos 1618 y siguientes (fl. 54, C-8).
6.- En ese orden de ideas, el Tribunal precisa luego el alcance de la condena que habrá de imponerse a la parte demandada, para lo cual expresa que, como no resulta "equitativo" que ésta "asuma la totalidad de los sobrecostos, ni tampoco que los soporte íntegramente Tissot", pues ellos no sobrevinieron como consecuencia de la conducta contractual de una sola de las partes, sino que se ocasionaron "por la concurrencia de factores atribuíbles a ambos contratantes", tales sobrecostos deben ser asumidos por "las dos partes en igual proporción, es decir, mitad y mitad" (fl. 55, C-8).
De igual manera, manifiesta el Tribunal que la primera de las pretensiones incoadas por la parte demandante deberá desestimarse, ya que la obra fue ejecutada totalmente, lo que indica que para el efecto "se contó con lo necesario"; y, seguidamente, expresa que nada se probó "en cuanto a elementos defectuosos" y agrega que, "en cuanto a entregas tardías, además de haber sido consentidas se comprenden dentro de los sobrecostos por prolongación del término inicial", razón por la cual la sociedad demandada habrá de asumir, también respecto de las demás pretensiones "el 50% de los sobrecostos sufridos por tissot por la ampliación del término de ejecución del contrato de obra en 23 meses, es decir, del 1o. de septiembre de 1984 a junio de 1986, más los intereses comerciales y la corrección monetaria desde junio de 1986", con la advertencia de que "la cuantía total que se liquide de los sobrecostos por capital no podrá exceder lo estimado en las pretensiones 2, 3 y 4 de la demanda, (art. 305 del C.P.C.) y la condena en concreto por capital a cargo de MKI no podrá llegar sino hasta el 50% de este valor" (fl. 55, C-8). Además, agrega el Tribunal que "los sobrecostos por los primeros 5 meses, en principio no podrán exceder la suma estimada por tissot en la comunicación que obra a folios 86 a 88 del primer cuaderno, esto es $20'453.410, salvo que se infirme plenamente dentro del incidente de liquidación la confesión de Tissot contenida en este escrito (art. 201 del C.P.C.), que es auténtico de acuerdo con lo previsto en el art. 276 del C.P.C.", liquidación que habrá de realizarse por el trámite señalado en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, conforme al texto de esas normas legales anterior a la vigencia del Decreto 2282 de 1989, por cuanto, en criterio del Tribunal, tales son las normas aplicables en los procesos pendientes de fallo cuando entró en vigencia el citado decreto. (fls. 55 y 56, C-8).
7.- En cuanto a las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, afirma el Tribunal que "no se requiere un mayor estudio porque no se expresaron sus fundamentos" y porque, además, no se encuentran probadas (fl. 56, C-8).
8.- Por último, y en atención a que lo pretendido por el demandante se le concede en forma parcial, manifiesta el Tribunal que, conforme a lo establecido por el artículo 392, numeral 5o., del Código de Procedimiento Civil, la sociedad demandada será condenada a pagar el 50% de las costas causadas en ambas instancias (fl. 56, C-8).
III.- LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos se formulan por el recurrente contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Civil-, el 21 de mayo de 1993, en este proceso, ambos por violación indirecta de normas de derecho sustancial, los cuales serán despachados conjuntamente, por cuanto se expondrán algunas consideraciones.
CARGO PRIMERO
Con apoyo en la primera de las causales de casación establecidas por el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa el recurrente la sentencia impugnada de quebrantar "indirectamente y por el concepto de falta de aplicación, los artículos 1496 y 1609 del C. Civil, 305 del C. de P. Civil y 2 y 822 del Código de Comercio" así como "por aplicación indebida, los artículos 1494, 1495, 1502, 1613, 1614, 2053 y 2056 del C. Civil", por haber incurrido en errores de hecho en la apreciación probatoria (fl. 34, cdno. Corte).
Para sustentar la acusación así formulada, manifiesta el censor que, aun cuando el Tribunal advirtió que la sociedad demandada formuló la excepción de incumplimiento del contrato por la parte demandante, allí mismo expresó "que por cuanto 'no se expresaron sus fundamentos' (fl. 56) no se hará un mayor estudio de las excepciones propuestas y que, como 'se presentaron incumplimientos recíprocos que fueron aceptados por las partes y que prolongaron el tiempo de ejecución del contrato, haciendo necesario un ajuste equitativo del precio' no se declarará probada la excepción de incumplimiento" (fls. 34 y 35, cdno. Corte).
Expresa a continuación el recurrente que cometió en esa apreciación, por dos aspectos error de hecho trascendente el Tribunal al proferir la sentencia que ahora se combate: de un lado, porque no tuvo en cuenta para llegar a esa conclusión, que en el escrito de contestación a la demanda (fls. 353 a 368, C-1), la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. relató los hechos constitutivos de "graves incumplimientos del contrato por parte de Tissot", en los cuales se apoya la excepción cuya declaración denegó el Tribunal, tales como el no haber entregado "los planos en el término pactado sino varios meses después, el 27 de octubre de 1983", ni tampoco "las listas de materiales con cada plano de taller, lo que apenas empezó a satisfacer el 2 de febrero de 1984" (fl. 35, cdno. Corte). Agrega luego el recurrente que la alegación de tales hechos por la parte demandada en la contestación de la demanda se ajusta a las normas procesales para el efecto (art. 92, numeral 3o. C. de P. C.), ya que la exigencia de formularlas en escrito separado contenida en el artículo 98 del Código citado, solo se refiere a las excepciones previas, más no a las de mérito (fl. 35 y 36, Cdno. Corte). De otro lado, incurrió también el fallador en yerro fáctico al no dar por establecida, pese a encontrarse demostrada la exceptio non adimpleti contractus, pues afirma que, pese a que la obligación de entregar los primeros planos no se cumplió el 27 de julio de 1983 sino el 27 de octubre siguiente, ello se debió a los "varios cambios" introducidos a petición de MKI, de manera tal que, por lo mismo, y teniendo en cuenta las comunicaciones de agosto 25 y octubre 10 de 1983 que obran a folios 32, 33, 37 y 40 del cuaderno No. 1, "no se puede hablar de incumplimiento por parte de Tissot", aseveración ésta que resulta contraria a la lógica (fls. 36 y 37, cdno. Corte).
A este error, llegó el Tribunal, al decir del censor, como consecuencia de su inadvertencia en relación con lo pactado en el contrato inicial por las partes, en el cual se encontraba contenida "una obligación a plazo que debía cumplirse a mas tardar el 27 de julio de 1983, límite del término", obligación que para nada podía afectarse por órdenes de cambios impartidas "con posterioridad (agosto 18, 25 y octubre 10)" (fl. 37, cdno. Corte). La equivocación del Tribunal se aumenta más todavía, por cuanto no tuvo en cuenta que "con el beneplácito de Tissot, la sociedad MKI se había reservado, mediante escritos como los traducidos que obran a folios 32, 33, 37 y 40 del cuaderno primero, la indiscutible y clara facultad de introducir cambios o modificaciones en la obra contratada con Tissot y con la obligación de ésta de reflejar esas variaciones o mudanzas en los respectivos planos" (fl. 37, cdno. Corte), a cuyos términos se atuvo la sociedad demandada, de manera tal que cuando envió las primeras comunicaciones en solicitud de "cambios" en la producción, "(agosto y octubre de 1983) hacía tres meses y más que había vencido el término que tenía Tissot para presentar los planos" (fl. 37, cdno. Corte).
Igualmente incurrió en error de hecho el Tribunal por haber cercenado "el verdadero contenido y alcance del artículo 3o. del anexo denominado 'Términos y Condiciones Generales', que hace parte integrante del contrato", razón por la cual concluyó que con las instrucciones de modificación o cambios enviadas en los meses de agosto y octubre de 1983 por la sociedad demandada a la demandante se "impidió" que los planos fueran presentados el 27 de julio anterior, conforme a lo estipulado por las partes (fl. 38, cdno. Corte).
El Tribunal sentenciador, también pasó por alto que, de acuerdo con lo previsto por las partes en el artículo 3o. del documento denominado 'Términos y Condiciones Generales', en caso de que fueran introducidos "cambios" que ocasionaran aumento de costos o de tiempo de ejecución, habría lugar a "un ajuste equitativo ora en el precio, ora en el programa de entrega de las obras, pero siempre que el vendedor (Tissot), por escrito reclamara el ajuste dentro de los 7 días siguientes al recibo del aviso de cambio" (fl. 38, cdno. Corte). De manera que, a juicio del recurrente, estando demostrada la entrega tardía de los planos por parte de Tissot, el Tribunal ha debido declarar probada la excepción de incumplimiento de contrato propuesta por la parte demandada y, por consiguiente, al no haberlo hecho así, violó en forma indirecta las normas sustanciales enunciadas al proponer el cargo.
Así mismo, el Tribunal incurrió en error de hecho por no haber visto que "en la página 6 de 7 de la orden de compra que está en inglés, en el segundo párrafo se estipuló que Tissot debía adjuntar, con cada plano de taller 'una lista de materiales' y que los peritos al unísono conceptúan que ésta era una clara y trascendental obligación de Tissot que solo empezó a cumplir tardíamente en febrero de 1984 con gran perjuicio para el desarrollo del contrato como se lee en las páginas 5 y ss. del dictamen", prueba que obra a folio 25 del cuaderno No. 5 (fl. 40, cdno. Corte).
El Tribunal no advirtió -prosigue el censor- "que el envío de las listas de materiales de cada diseño era obligación que, por imperativo lógico, tenía que cumplirse primero que la de suministrar los materiales, pues éstos indispensablemente tenían que ser los relacionados en aquellas listas, las que, por tanto eran el supuesto previo para que se pudiera cumplir con el envío de materiales" (fl. 41, cdno. Corte).
Se duele así mismo el recurrente, de que el Tribunal "no apreció en toda su dimensión el dictamen de 31 de agosto de 1988 de los ingenieros José LLinás y Plutarco Elías Barraza que fueron designados durante la diligencia de inspección judicial de folio 11 del cuaderno 5o. y posesionados a folio 16 ibídem", en el que los referidos auxiliares de la justicia expresan que por haber sido entregados por Tissot los planos el 27 de octubre de 1983 y no el 27 de julio de ese año, se ocasionó "el retraso de todo el programa de fabricación", lo que influyó "en todo el desarrollo del contrato", pese a que la sociedad demandada realizó un "oportuno suministro de acero" requerido para la ejecución de ese contrato. Además, agregan los peritos, que "la casi totalidad de las devoluciones de diseños no aprobados por parte de MKI dentro de los 15 días siguientes a su entrega, se debían a que le eran remitidos por Tissot sin lista de materiales, o con esa lista incompleta", como aparece a páginas 10 y 12 del dictamen aludido (fl. 42, cdno. Corte).
De la misma manera, incurrió también el Tribunal en "error fáctico ostensible" al no deducir "la confesión ficta que consagra el artículo 210 del C. de P. Civil (inciso 1o.), por haber rehuído la respuesta a casi todas las preguntas del interrogatorio de parte en su primera sesión (fls. 9 a 10 vuelto del cuaderno 2),
o al menos por haber dado respuestas evasivas" (fls. 43, cdno. Corte).
Por último, insiste el impugnador en que, en virtud de haberse cometido por el sentenciador los errores de hecho denunciados en este cargo, no se reconoció la existencia de la exceptio non adimpleti contractus, con lo que se quebrantaron, de manera indirecta, las normas sustanciales contenidas en los artículos 2o. y 822 del Código de Comercio, 1609 del Código Civil y 305 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicita casar el fallo atacado y, posteriormente, en sede de instancia, declarar por la Corte "probada la excepción de contrato no cumplido, reformando de este modo el fallo de primer grado" (fl. 43, cdno. Corte).
CARGO SEGUNDO
Acusa el recurrente en este cargo la sentencia impugnada, por ser violatoria, "de manera indirecta y por aplicación indebida", de los artículos 2 y 822, 883 y 884 del Código de Comercio y 1494, 1495, 1496, 1502, 1608, 1613, 1614, 1617, 1649 (inciso 2o.), 2053 y 2056 del Código Civil. Así mismo afirma el censor que se quebrantaron los artículos 5o. y 8o. de la Ley 153 de 1887 (fl. 44, cdno. Corte).
En procura de sustentar la acusación, la parte demandante en casación expresa que el Tribunal "pasó por alto que, como lo sostienen al unísono los peritos ingenieros en su dictamen del 31 de agosto de 1988, fueron los incumplimientos de la demandante Tissot los que causaron que un contrato que debía finalizar en septiembre de 1984 solo hubiera concluído en junio de 1986; y dejó de ver que no están acreditadas las circunstancias peculiares que permitían que un contrato con precios unitarios firmes que no podían aumentarse,
excepcionalmente generarán en favor de Tissot, un ajuste equitativo de esos precios o de los programas de entregas" (fl. 44, cdno. Corte).
El Tribunal, a juicio del censor, incurrió en error de hecho por no haber apreciado "en toda su dimensión, que en la página 3 a 7 (fl. 18 del cuaderno 1o.) del documento que contiene `la orden de compra', bajo el título `precios', se estipuló: `los siguientes precios unitarios son en precios colombianos y son firmes para toda la fabricación requerida por esta orden. Estos precios no están sujetos a reajuste por ninguna razón'", lo que significa que la "firmeza de los precios" no solamente se pactó para que tuviera vigencia durante "el término inicial de duración del contrato" sino, también, sin consideración a la época en que la obra fuera ejecutada, para "toda la fabricación" que en desarrollo del contrato se requiriese, precios que, no serían entonces objeto de reajuste, en ningún caso (fls. 44, in fine y 45, cdno. Corte).
De igual manera, incurrió en error de hecho el Tribunal, al pasar por alto que, conforme a lo pactado en el documento denominado "Términos y Condiciones Generales", artículo 3o., se convino por las partes que la sociedad aquí demandada tendría el derecho, dando aviso por escrito para el efecto, "de efectuar cambios o adiciones, de tiempo en tiempo, a las instrucciones, dibujos o especificaciones, para los items o servicios que deban suministrarse bajo la orden", los cuales formarían parte del contrato, como aparece a folios 23 a 27 del cuaderno No. 1. Agrega el recurrente que, conforme a lo allí pactado, si con ocasión de tales cambios se produjere aumento del costo o del tiempo de ejecución, convinieron los contratantes que "deberá hacerse ajuste equitativo en el precio o en el programa de entregas, pero siempre que el vendedor (Tissot) presente el reclamo escrito por ajustes dentro de los 7 días siguientes a la fecha de recibo del aviso de cambio" (fl. 45, cdno. Corte).
El Tribunal a juicio del recurrente hizo una interpretación equivocada del mencionado artículo 3o. de los "Términos y Condiciones Generales" y, por ello, entendió que cualquier cambio de diseño que dispusiera la Sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., "automáticamente" autorizaba a la demandante para reclamar un reajuste en el precio, lo que resulta contrario a la evidencia, por cuanto lo que aparece demostrado es que para que tales reajustes pudieran llegar a producirse se requería, no solo que los cambios o adiciones a los dibujos, instrucciones o especificaciones fueran dispuestos por MKI, sino que ellos ocasionaran un aumento del costo de la obra, y que, además, Tissot reclamara tales reajustes, por escrito presentado dentro de los 7 días siguientes al recibo del aviso de cambios, lo que no se hizo (fls. 45 y 45, cdno. Corte).
Tampoco advirtió el Tribunal que, cuando los cambios no implicaban un aumento en el costo de la obra, sino de tiempo requerido para su ejecución, "el ajuste equitativo no tenía que hacerse en los precios, sino 'en el programa de entregas'", conforme a lo estipulado en el artículo 3o. de los "Términos y Condiciones Generales".
De esta manera, el Tribunal incurrió en una suposición de prueba, "al dar por acreditadas, sin estarlo, por carencia de la prueba correspondiente, esas dos precisas circunstancias, sin las cuales y según lo dispuesto en el comentado artículo 3o. de los 'Términos y Condiciones Generales' (fl. 23), no se generaba el derecho a pedir un ajuste del precio, precio que en ausencia de la prueba de esas dos circunstancias excepcionales, seguía siendo precio firme, y que no podía modificarse por otros motivos, como terminantemente se pactó en la 'orden de compra'" (fl. 46, cdno. Corte).
De otro lado, el Tribunal incurrió también en yerro fáctico en la apreciación probatoria, en cuanto consideró que los cambios ordenados por "MKI en agosto y octubre de 1983, hicieron imposible que Tissot cumpliera su obligación de presentar el 27 de julio anterior los primeros planos con sus correspondientes listas de materiales y que, por tanto, existía culpa concurrente de la demandada por el mayor tiempo empleado en la ejecución de la obra, siendo que las órdenes de cambio se produjeron con mucha posterioridad al día en que venció el término contractual para que Tissot presentara los planos y las listas", en caso de que la sociedad demandada hiciera uso de su derecho de ordenar "cambios o modificaciones", sin limitaciones de tiempo. Agrega, además, que en el dictamen rendido por "los peritos Barraza y LLinás", -que el Tribunal consideró como prueba regular y oportunamente aportada al proceso (punto 2.2 de la sentencia impugnada)-, se afirma que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc., cumplió con sus obligaciones contractuales, lo que no ocurrió con Tissot, quien las quebrantó, "en cuanto a la entrega de los planos" y la de "las listas de materiales", lo que se tradujo en prolongar la ejecución del contrato hasta junio de 1986, aun cuando se había pactado que debería finalizar en septiembre de 1984 (fl. 47, cdno. Corte).
El Tribunal incurrió en error de hecho, al no darse cuenta que conforme a la orden de compra (fls. 16 a 22, C-1) y al escrito de oferta de 2 de mayo de 1988 (fls. 9 a 13, C-1), así como a lo estipulado en los "Términos y Condiciones Generales", Tissot debía presentar los primeros planos "dentro de dos semanas después de recibir la orden de compra", sin perjuicio del derecho que se reservó MKI para efectuar "cambios y adiciones a las instrucciones, dibujos o especificaciones" (fl. 47, cdno. Corte).
Igualmente incurrió en error de hecho el Tribunal, al considerar "bajo el punto 5 de su fallo (fl. 55)" que los precios acordados para la ejecución de la obra "regían solo durante el término inicial y no durante el que se prolongó hasta junio de 1986, afirmación que se contrapone ostensiblemente a la cláusula sobre precios (pág. 3 de 7 de la orden de compra) donde se afirma que esos precios unitarios 'son firmes para toda la fabricación requerida por esta orden'" (fl. 48, cdno. Corte); y, persistió en el yerro fáctico de que se le acusa, al no ver que cuando los cambios que fueren ordenados a Tissot por MKI implicaran un aumento en el tiempo requerido para su ejecución, debería "efectuarse un ajuste equitativo en el programa de entregas", dejando invariables los precios inicialmente pactados (fl. 48, cdno. Corte).
Así las cosas, a juicio del censor, la comisión de los errores de hecho mencionados llevó al Tribunal al quebrantamiento de las normas sustanciales enunciadas al formular el cargo, lo que sería suficiente para casar la sentencia recurrida (fl. 48, cdno. Corte).
Finalmente, expresa el impugnador que en el fallo atacado se condenó a la parte demandada "a pagar intereses comerciales y corrección monetaria desde junio de 1986" sin que hubiere sido siquiera constituído en mora, lo que aparece de bulto "pues solamente con el fallo se declara la existencia de esa obligación, condena con la cual fueron violados, de modo indirecto, al dar por probada la mora de la parte demandada, los artículos 1608 del Código Civil y 883 del Código de Comercio, por lo que ha de casarse la sentencia y, en sede de instancia, confirmar la de primer grado (fl. 49, cdno. Corte).
CONSIDERACIONES
1.- En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, la legislación civil positiva autoriza a los particulares a crear, modificar o extinguir obligaciones mediante actos jurídicos, ya sean éstos de carácter unilateral, bilateral o plurilateral.
2.- Como quiera que la sola existencia de la voluntad no es suficiente para producir efectos en derecho, ésta requiere una manifestación externa, para cuya interpretación en materia contractual el Código Civil, en el Título XIII del Libro 4o. (Arts. 1618 a 1624) establece reglas de hermenéutica destinadas no solo a hacer prevalecer la intención de los contratantes, sino, también, a realizar en el campo de la esfera privada los principios superiores de la buena fe, la eficacia, la equidad y el equilibrio de las prestaciones en la ejecución de los contratos.
3.- Siendo ello así, la recta interpretación de los actos jurídicos impone, necesariamente, que ella se realice en forma armónica y coordinada, es decir, de manera tal que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto se prefiera
a aquel en que no pueda producir ninguno, así como el entendimiento de las distintas estipulaciones del contrato de manera tal que a sus distintas cláusulas se les de el sentido que mejor convenga al contrato considerado como un todo, para lo cual habrá de tenerse en cuenta, además, la aplicación práctica que de ellas hayan hecho las partes, o una de ellas con la aprobación
de la otra parte, tal cual se desprende de los artículos 1620, 1621 y 1622 del Código Civil.
4.- En ese orden de ideas, es claro que cuando quiera que surja un litigio en torno al entendimiento que ha de darse a un contrato, a su cumplimiento o a su incumplimiento conforme a aquel, la apreciación que haga el sentenciador al respecto es una cuestión fáctica, que el legislador confía a la autonomía del juzgador, razón ésta por la cual la interpretación que éste haga respecto de los contratos "no es susceptible de modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia", ya sea porque el fallador "supone estipulaciones que no contiene, ora porque ignore las que ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus cláusulas con deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran", hipótesis en las cuales "el yerro del fallador lo conduce a la violación de normas de derecho sustancial por aplicación indebida, pues dirime el conflicto con base en preceptos que no regulan la especie litigada, o por falta de aplicación a ella de las disposiciones pertinentes", tal como lo precisó la Corte en sentencia de 15 de junio de 1972 (G.J. T. CXLII, págs. 218 y 219).
5.- Aplicadas las nociones anteriores al caso sub-lite, encuentra la Corte que ninguno de los dos cargos que aquí se analizan tiene fuerza de convicción suficiente, ni reúne los requisitos para destruir, en su integridad, la sentencia impuganda. Más, el segundo de ellos y por razones que se expondrán en forma separada, habrá de conducir a la infirmación del fallo para que, luego, en sede de instancia, se reforme parcialmente lo resuelto por el fallador de segundo grado.
5.1.- Como puede apreciarse en la sentencia impugnada, el Tribunal, en el acápite denominado solución para el litigio (fls. 54 y 55, C-8), en resumen expresa que en la ejecución del contrato celebrado entre las partes se autorizó por la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, la fabricación por Construcciones Tissot y Cía S.A. de algunos de los elementos objeto del mismo "fuera de secuencia", en virtud de cambios ordenados por aquélla, lo cual se tradujo en aumentos de costos y mayor tiempo para la ejecución del contrato, y, en consecuencia, en mayores costos, por lo que, entonces, ha de efectuarse un "ajuste equitativo en el precio", conforme a lo pactado en el artículo 3o. del documento denominado "Términos y Condiciones Generales".
Así mismo, para determinar el "alcance de la condena" (punto 5. Consideraciones del Tribunal), en el fallo objeto de este recurso extraordinario de casación, manifestó el fallador en relación con las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada que, "no se requiere un mayor estudio porque no se expresaron sus fundamentos" y, a continuación expresa que conforme a lo probado el pago alegado "no se ha producido en su integridad"; la supuesta "inexistencia de la obligación" no tiene asidero en la realidad, por cuanto se encuentra demostrado que "existen sobrecostos que deben solucionarse"; y, en cuanto al "incumplimiento de contrato por la demandante", se estableció en el proceso que "se presentaron incumplimientos recíprocos que fueron aceptados por las partes y que prolongaron el tiempo de ejecución del contrato haciendo necesario un 'ajuste equitativo' del precio" (fl. 56, C-8).
5.2.- En el primer cargo en resumen, el recurrente, por las razones expuestas al hacer las síntesis del mismo, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de las normas de derecho sustancial allí mencionadas, por no haber dado por demostrada, estándolo, la excepción de contrato no cumplido por la parte demandante, que fue propuesta por la sociedad demandada.
5.3.- En el segundo cargo, como ya se dijo, la sociedad recurrente en casación combate la condena que le fue impuesta, por cuanto encuentra que existió error de hecho para el efecto, por haber sido pasados por alto los requisitos pactados en el artículo 3o del documento denominado "Términos y Condiciones Generales", que exigían no solo que los cambios ordenados para la elaboración de la obra ocasionaran mayores costos, sino que se reclamara el reajuste de precios por escrito, dentro de los siete días siguientes al recibo del aviso de tales cambios; e igualmente, por no haber tenido en cuenta que la sociedad demandada incumplió con sus obligaciones contractuales, lo que ocasionó la prolongación del contrato hasta junio de 1986 cuando debía terminar en septiembre de 1984, todo lo cual ocurrió por errores de hecho en la apreciación de la prueba documental y pericial que obra en el expediente.
5.4.- Si bien es verdad que, como lo sostiene el recurrente y como aparece de la "orden de compra" distinguida con el número 05-90-400485-04 de 17 de junio de 1983 y su anexo denominado "Términos y Condiciones Generales", el plazo inicialmente convenido para la ejecución del contrato celebrado entre las partes se estipuló para que el contrato finalizara en septiembre de 1984, pese a lo cual solo concluyó en junio de 1986, no es menos cierto que ello ocurrió como consecuencia de la conducta asumida por las partes durante la ejecución del contrato, como quiera que la sociedad demandada, sin formular reparo alguno, aceptó que la orden de compra expedida el 17 de junio de 1983, solo fuera confirmada por Tissot el 14 de julio de 1984, es decir, expirados ya los 10 días de que en la primera se habla para su confirmación; e igualmente, es cierto que, tal como aparece demostrado con las respuestas al interrogatorio de parte, que le fue formulado al representante legal de Construcciones Tissot y Cía S.A. (fls. 24 y ss., C-2), así como del texto de las comunicaciones fechadas el 18 y el 25 de agosto de 1983, que obran a folios 32 y 33 del cuaderno No. 1, se desprende sin dificultad que desde el comienzo los contratantes no dieron iniciación inmediata a la labor contratada, por cuanto los planos de fabricación deberían sujetarse a las instrucciones impartidas por la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, las que imposibilitaron al artífice de la obra (Construcciones Tissot y Cía S.A.), para entregarlos el 27 de julio de 1983, como inicialmente estaba previsto, máxime si se tiene en cuenta que, conforme a la comunicación dirigida por la sociedad demandante a la sociedad demandada el 10 de octubre de 1983, expresamente se insiste por la primera a la segunda en que las instrucciones o "sustituciones" introducidas a la obra por su orden, deben reflejarse "en todos los planos de fabricación y lista de materiales", todo lo cual, analizado en conjunto, significa, sin duda alguna, que para la ejecución del contrato a cabalidad y a satisfacción de las dos partes, ellas ajustaron por mutuo acuerdo su actuar a las cambiantes circunstancias que se fueron presentando, razón ésta por la cual, no hubo reclamación alguna por no haber entregado los planos iniciales el 27 de julio de 1983, sino con posterioridad a esa fecha, lo que indica que las sociedades contratantes ahora en litigio, con la "aplicación práctica" que le dieron al contrato modificaron en forma tácita ese plazo inicialmente previsto, y, en razón de lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil, así ha de entenderse, como efectivamente lo entendió el Tribunal, sin que ello implique ni desconocer el contrato, ni pasar por alto la intención de los contratantes, sino, simplemente, tener en cuenta una interpretación del mismo que surge de la conducta externa de los contratantes y que apunta a la eficacia del mismo y al cumplimiento de la finalidad económico-social que ellas persiguieron al pactar sus cláusulas.
5.5.- Como puede observarse al comparar el fallo impugnado con lo expresado por el recurrente, la conclusión probatoria del sentenciador, en el sentido de que los plazos iniciales "para la elaboración y presentación de planos fueron modificados por MKI al introducir cambios en la obra e instruir a Tissot el 18 y 25 de agosto y el 10 de octubre de 1983 para que reflejara esos planos en los cambios que debía presentarle", se dedujo de la "aplicación práctica" que por las partes se le dio al contrato, sin que hubiere en ese entonces objeción o reclamo de ninguna de las dos, conclusión que surgida de tales hechos indiciarios no fue combatida por el censor para destruir los hechos indicadores en forma directa y frontal, para que, en tal caso, desapareciera también el hecho indicado.
5.6.- De la misma manera, sostiene en la sentencia recurrida el Tribunal que los "cambios" introducidos por orden de la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, no solo se produjeron "antes de la presentación de los planos", sino también con posterioridad a la misma, como aparece demostrado con los documentos enviados por la sociedad demandada a la demandante, que obran a folios 63 y 68 del cuaderno No. 1, lo que indica que "por diversos factores, el programa o secuencia de fabricación inicialmente diseñado en la 'orden de compra' no pudo cumplirse" en el plazo convenido y por ello la labor no concluyó en septiembre de 1984 sino en junio de 1986, es decir, 23 meses después, lo cual "no puede endilgarse a culpa exclusiva de la demandada, como lo pretende la demandante, ni tampoco a culpa exclusiva de la demandante, como lo quiere la demandada" (fl. 52, C-8), porque las partes "modificaron el contrato inicial para ir solucionando, en beneficio recíproco, los problemas que se presentaron en su ejecución, hasta agotarlo, terminando la obra varios meses después de lo inicialmente estimado" (fl. 52, C-8).
Esta conclusión sobre la cuestión fáctica debatida en el proceso, no resulta contraevidente ya que, al contrario, se encuentra no solo en el campo de lo razonable y de lo verosímil, sino que, resulta ser acompasada con la realidad de los hechos, como quiera que las partes con su conducta y acorde con las circunstancias introdujeron modificaciones de las cuales, por la fuerza misma de las cosas, devino luego la prolongación del contrato en el tiempo, lo que fue mutuamente aceptado por ellas y, en consecuencia, descarta por entero la comisión del error de hecho que se imputa por la parte recurrente al fallo del Tribunal en este aspecto.
5.7.- En cuanto hace referencia al aumento en los costos como consecuencia de haberse prorrogado la ejecución del contrato por las razones ya dichas y, por lo tanto, haberse generado la necesidad de efectuar "un ajuste equitativo en el precio", no incurrió tampoco el Tribunal en error de hecho al interpretar el artículo 3o. del documento denominado "Términos y Condiciones Generales", pues, resulta acorde con lo pactado que si efectivamente se produjo autorización de la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, para que la fabricación de algunos elementos de la obra contratada se realizara "fuera de secuencia", en virtud de órdenes impartidas por la parte demandada a la demandante, el "tiempo adicional trabajado" implica un aumento en los costos, el que, por ende ha de ser objeto de "un ajuste equitativo en el precio", como lo pactaron los contratantes y como lo entendió el Tribunal, pues mal puede aceptarse que, en ese caso, el otro contratante permanezca atado, como lo pretende el censor con una interpretación restrictiva, a unos precios invariables, los que, como es obvio, habrían de permanecer fijos, solo en el caso de que no se generaran costos adicionales por modificaciones introducidas durante la ejecución del contrato, interpretación ésta del Tribunal que se ajusta a las reglas contenidas en los artículos 1618 y siguientes, del Código Civil, invocados expresamente para el efecto (fl. 54, C-8).
5.8.- Por otra parte, tampoco resulta aceptable para los fines que persigue el recurrente, la argumentación de que se incurrió en error de hecho por el Tribunal al imponer la condena a pagar el 50% de los sobrecostos de la obra a Construcciones Tissot y Cía S.A. como consecuencia de la prolongación del contrato, pretextando para el efecto que no se hizo el reclamo dentro de los siete días siguientes al recibo del aviso de cambios para que dichos reajustes de precios se realizaran, ya que, como salta a la vista, ese fue un procedimiento acordado para la ejecución voluntaria de la obligación de pagar los reajustes de precios que surgieran durante la actividad contractual, que no tiene efecto jurídico-procesal, ni puede constituir un requisito previo para que judicialmente se decida sobre el particular.
5.9.- Así las cosas, ha de concluirse que, en virtud de lo expuesto precedentemente, no existen los errores de hecho que expresamente endilga el recurrente a la sentencia atacada con el propósito de destruírla en su integridad, por lo que esa pretensión impugnaticia, no puede prosperar y a ella no se accederá por la Corte.
5.10.- Sin embargo, advierte la Sala que, por no haberse planteado técnicamente en el cargo, no le es dado hacer pronunciamiento alguno sobre la forma de condena adoptada en el fallo atacado, esto es, la in genere, porque siendo esta una aplicación especial del régimen legal contemplado en el texto del antiguo artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, era imperativo para el recurrente, en virtud del principio dispositivo, formular, si así lo estimaba pertinente, la censura correspondiente a tal forma de condena, lo que la Corte no puede suplir de oficio debido al carácter dispositivo que por virtud de dicho principio tiene el recurso extraordinario de casación.
6.- Con todo, se observa por la Sala que a folio 49 del cuaderno de la Corte, al finalizar el segundo de los cargos propuestos contra la sentencia recurrida, formula una censura adicional que, dada su estructura, bien pudo plantearse en cargo separado, pero ello no es obstáculo para que, como censura autónoma, se proceda a su estudio.
6.1.- En efecto, dicha censura se encuentra expuesta cuando manifiesta el impugnador que el Tribunal, al imponer a la sociedad demandada condena al pago de "intereses comerciales y corrección monetaria desde junio de 1986", incurrió en "el yerro fáctico de dar por probada la mora de la demandada respecto de una obligación que solo toma vida con el fallo, quebrantando así, de modo indirecto, los artículos 1608 del C. Civil y 883 del de Comercio, que indican cuándo el deudor está en mora y cuándo debe pagar intereses". Luego, esta acusación, no obstante su simplicidad, le endilga al Tribunal haber encontrado como probada en forma equivocada una obligación y un incumplimiento moroso, para aplicarle, también equivocadamente, las normas o reglas sustanciales de "intereses comerciales" y "corrección monetaria".
6.2.1.- Es suficientemente conocido que los fenómenos jurídicos indemnizatorios que en esta censura se debaten, de intereses comerciales y corrección monetaria, por regla general tienen aplicación en materia de responsabilidad civil. Pues generalmente en este caso, la indemnización de perjuicios supone, necesariamente, el incumplimiento de las obligaciones, o el cumplimiento imperfecto de ellas o su ejecución tardía, de lo cual se derive un perjuicio para el acreedor. Indemnización de perjuicios que ciertamente comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, incluyéndose en aquel concepto la corrección monetaria en los casos reconocidos específicamente por esta Corporación. (casación del 14 de octubre de 1992, G.J. CCXIX, pg.722 y casación del 12 de agosto de 1988, G.J. tomo CXCII, pg.71); y en el segundo, los intereses comerciales correspondientes a obligaciones dinerarias incumplidas o cumplidas defectuosamnte. Sin embargo, tratándose de obligaciones contractuales positivas, tal indemnización se deberá "desde que el deudor se ha constituído en mora", en tanto que si la obligación es negativa, ella se debe "desde el momento de la contravención" (art. 1615 del Código Civil); produciéndose dicha mora cuando el deudor deja transcurrir el plazo u oportunidad (convencional, legal o natural) sin ejecutar la obligación o cuando no la ejecuta habiendo sido reconvenido judicialmente.
6.2.2.- Siendo así las cosas, le asiste razón al impugnante en la censura sub-examine.
6.2.2.1.- En primer lugar, porque ciertamente el ad-quem incurre en yerro manifiesto de hecho cuando da por probada una obligación de indemnizar que no lo está, ya que de un lado, basta con observar el expediente o la sola demanda para establecer que el debate no se centró directamente sobre una responsabilidad contractual sino sobre una reclamación de "los sobrecostos", y, porque, del otro, la misma sentencia atacada mantiene incólume, por fracaso de las censuras precedentes, la condena para el pago y liquidación del "50% de los sobrecostos"; y es bien sabido que tales ajustes por "sobrecostos" no son propiamente por una reparación de perjuicios sino un restablecimiento equitativo de las prestaciones por la prórroga del contrato. Mas aún, ha sido el mismo sentenciador quien ha encontrado incumplimiento recíproco, que si bien fue insuficiente para declarar responsable a uno de ellos, no es menos cierto que lo tomó como fundamento para la mencionada condena al pago de la mitad de los sobrecostos.
Sin embargo, cuando el Tribunal, después de haber fundamentado y adoptado tal decisión de condena, procede a dar por establecido que hay una obligación de indemnización de perjuicios se equivoca de manera notoria porque eso no fue lo centralmente debatido y decidido; y tal yerro lo condujo sin lugar a dudas a incluír, como parte de esa supuesta obligación de indemnizar, la llamada condena de "intereses comerciales" y de "corrección monetaria".
6.2.2.2.- De igual manera tiene razón el casacionista cuando señala al Tribunal la comisión de error evidente de hecho al dar por establecido, no estándolo, la existencia de una mora en el pago de la obligación de sobrecostos. Por que si el Tribunal encontró probado que ambos contratantes incumplieron en forma recíproca, conclusión esta que ha quedado intangible; se equivoca mas adelante cuando, para efecto de la condena de intereses comerciales y corrección monetaria, implícitamente da por probado (como se deduce de la decisión) que solo uno de ellos incumplió y que estaba acreditado algún hecho de los que a ella le dan nacimiento. Y tal yerro lo condujo a reconocer la existencia jurídica de una mora cuando legalmente era imposible, porque la obligación solo surgió con la sentencia; o porque de haber existido previamente esta obligación, ella, al ser incierta, no autorizaría al demandante reclamar del demandado indemnización de perjuicios moratorios y corrección monetaria con relación a una obligación que carecería de certeza jurídica; o porque, aún en el caso de existir previamente una obligación que con certeza debía cancelarse, tampoco autorizaba al demandante reclamar del demandado indemnización de perjuicios moratorios y corrección monetaria, cuando, por el incumplimiento de ambos, ninguno de ellos se encontraba legitimado para hacer tal reclamación, bien sea por anulación o purga recíproca de la mora y de sus eventuales consecuencias. De allí que cuando el Tribunal hace tal condena por intereses comerciales y corrección monetaria, dando por acreditado, no estándolo, los supuestos fácticos de obligación indemnizatoria y mora, este error evidente de hecho lo condujo a quebrantar las normas sustanciales reguladoras de tal fenómeno indicadas en el cargo. Por lo que, entonces, el cargo está llamado a prosperar.
6.2.3.- Así las cosas, se impone casar la sentencia recurrida, por encontrarse demostrado, en este preciso aspecto, el yerro fáctico consistente en dar por demostrada, sin estarlo, la obligación idónea pertinente y la mora de la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc, para el pago del "50% de los sobrecostos sufridos por Construcciones Tissot y Cía S.A.", causados por la ampliación del término de ejecución del contrato a que se refiere la demanda.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
1.- En virtud de lo dispuesto por el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, la Corte Suprema de Justicia, actuando en sede de instancia, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, el 27 de julio de 1990, por cuanto no se advierten causales de nulidad de lo actuado y se encuentran reunidos los presupuestos procesales.
2.- Por cuanto de los cargos propuestos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 21 de mayo de 1993 en este proceso, por las razones expuestas en la motivación para resolver el recurso de casación, que por aplicación del principio de la economía procesal aquí se dan por reproducidas; y, dado que de esos cargos solo prospera, parcialmente, el segundo, las demás decisiones contenidas en la sentencia mencionada serán reproducidas en su totalidad, como se expuso en su oportunidad, de tal manera que únicamente será modificado el numeral 3o. de la parte resolutiva, en el sentido de eliminar la condena al pago de intereses comerciales y corrección monetaria a que allí se alude.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, C A S A la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé Bogotá -Sala Civil-, el 21 de mayo de 1993 en el proceso ordinario promovido por CONSTRUCCIONES TISSOT Y CIA. S.A. contra la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC, y actuando en sede de instancia, conforme a lo preceptuado por el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, RESUELVE:
PRIMERO.- "Revocar la sentencia proferida en este proceso el 27 de julio de 1990 por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá".
SEGUNDO.- "Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada".
TERCERO.- "Condenar a la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC., a pagar a CONSTRUCCIONES TISSOT Y CIA. S.A., el 50% de los sobrecostos ocasionados por la ampliación del término de ejecución del contrato de obra, en 23 meses, es decir, por el lapso comprendido entre el 1o. de septiembre de 1984 y el mes de junio de 1986, conforme a la liquidación que habrá de hacerse en su oportunidad.". "Liquídense".
CUARTO.- "Se absuelve a la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC. (MKI), de las demás pretensiones de la demanda.".
QUINTO.- Cóndenase en costas de ambas instancias a la parte demandada en un 50%. Tásense.
Sin costas en casación, por la prosperidad del recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
RAFAEL ROMERO SIERRA