CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

       SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

       Magistrado Ponente:

Dr.  JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Santafé de Bogotá D.C.,  diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).

                       Rad.- Expediente No. 4331.-

                       Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 23 de Julio de 1.992 dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, dentro del proceso ordinario instaurado por JOAQUIN MARIO VALENCIA TRUJILLO en frente de LA NACIONAL COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A.

       I. ANTECEDENTES:

                       Al Juzgado Segundo Civil de Circuito de Santafé de Bogotá le correspondió conocer de la demanda con que se instauró el referido proceso. En ella, el demandante formuló las siguientes pretensiones:

       PRINCIPALES:

                       1) Que se declare que el día 19 de octubre de 1984, el helicóptero marca Hughhes 500-D, con matrícula HK 2886-P de propiedad del demandante, sufrió un accidente en inmediaciones del Río Agua Clara (Valle), que lo dejó inservible para su funcionamiento. 2) Que se declare que dicho accidente configuró el siniestro de aviación amparado por el demandante por medio de la póliza 19.101.006, expedida por la aseguradora demandada. 3) Que se declare que el demandante cumplió con todas sus obligaciones con la aseguradora, especialmente con las de demostrar el siniestro y la cuantía de la indemnización a que tiene derecho por causa del accidente que afectó el helicóptero mencionado. 4) Que se declare que la demandada está en mora de pagar al demandante, desde el 23 de enero de 1.985,  el valor de la indemnización que afectó la referida póliza. 5) Que, consecuentemente, se condene a la demandada a pagar en favor del demandante la suma de $27.000.000.oo, valor real de la indemnización a que tiene derecho por el siniestro y por razón de la reparación del daño sufrido por el helicóptero de su propiedad. 6) Que igualmente se le condene a pagar el valor de todos los perjuicios que le ha causado la mora del asegurador, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante que se demostrarán en el proceso, y dentro del daño emergente la depreciación monetaria del peso colombiano desde la fecha del siniestro hasta la fecha de la sentencia que así lo disponga. 7) Que se condene a la demandada al pago de las costas del presente proceso.

       SUBSIDIARIAS:

                       1) Que se declare que entre la misma Aseguradora y el demandante se celebró un contrato de transacción el día 29 de marzo de 1.986, en virtud del cual aquella pagaría al último la suma de $10.749.784, como valor íntegro a que tiene derecho por el siniestro que afectó la póliza 19.101.006, y el demandante, por virtud de dicho pago, desistiría de todas las acciones legales que tuviere contra la Aseguradora y la subrogaría conforme a la ley. 2) Que se declare que la demandada no cumplió en la forma y tiempo debidos el pago de la suma de $10.749.784 a que se comprometió en la forma anterior, como que no pagó la indemnización el día 29 de marzo de 1.985. 3) Que se declare que la demandada está en mora de pagar la suma de $10.749.784 desde esa fecha, en la cual se ha debido hacer el pago de acuerdo al mencionado contrato de transacción. 4) Que como consecuencia de lo anterior, por incumplimiento de la demandada, se declare resuelto dicho contrato de transacción. 5) Que se condene a la demandada a pagar el valor de todos los perjuicios causados al demandante por razón de dicho incumplimiento, los cuales deberán comprender el daño emergente y el lucro cesante que se comprueben dentro del proceso. 6) Que se condene, en fin, a la demandada a pagar las costas judiciales.

                       La causa petendi se puede compendiar del siguiente modo:

                               1. Que el día 12 de noviembre de 1982 se celebró entre las partes de este proceso, el contrato de seguro de aeronaves para amparar el helicóptero ya descrito, según consta en la póliza No. 19.101.006 y sus anexos, respecto de la cual el demandante ha pagado oportunamente el valor de las primas y ha cumplido las obligaciones para con la Compañía.

                               2. Que el día 19 de octubre de 1984, en vigencia del susodicho contrato de seguro, el helicóptero sufrió un accidente que le ocasionó graves y cuantiosos daños, configurándose así el riesgo asegurado por la demandada; que de la ocurrencia del siniestro se le dio aviso oportuno a la aseguradora, por intermedio de los Corredores de Seguros Gustavo Zamorano & Cía Limitada, a través de quienes también se formuló oportunamente la reclamación respectiva - 22 de noviembre de 1984 -, acompañada de los documentos requeridos al efecto, la misma que no fue objetada por la Compañía de Seguros demandada; que por tal razón se encuentra en mora de pagar la indemnización desde el 23 de enero de 1985.

                               3. Que solo el 29 de marzo de 1985 la aseguradora, por intermedio de los ajustadores Hudson & Cía Limitada, liquidó la indemnización en la suma de $10.749.784, sin tener en cuenta el presupuesto real de reparación; por ello y porque el presupuesto inicial enviado por los representantes de la casa fabricante estimaron el valor de la misma en $12.559.930, el demandante rechazó aquella liquidación, pese a lo cual suscribió el documento de reserva de derechos y desistimiento de acciones contra el asegurador, con el fin de que esta pudiera tramitar su reaseguro en el exterior, pero jamás se le ha pagado suma alguna y por lo tanto dicho desistimiento no puede operar por incumplimiento del asegurado en el pago de la indemnización; dicho documento tampoco fue suscrito por el representante legal de la Compañía de Seguros, de allí que la obligación de indemnizar a cargo de esta nace del contrato de seguro y de la ley por haberse configurado el siniestro; que lo que si demuestra ese documento es que la Compañía aceptó plenamente y sin objeción alguna el reclamo formulado por el demandante, por lo cual está en la obligación de pagar el valor real de la indemnización.

                               4. Que no obstante estar en mora la Compañía, esta le remitió al demandante, el 14 de junio de 1985, un recibo de indemnización declarándola a paz y salvo mediante el recibo de $10.749.784, cifra que corresponde a la suma liquidada por los ajustadores, el cual no fue suscrito por aquel; que posteriormente, el 9 de julio del mismo año, la firma Aeroindustrias Lever & Cía S.A. le remitió al demandante un presupuesto actualizado de reparación, cuyo valor excede notoriamente al que liquidaron los ajustadores.

                               5. Se dice en el hecho 12 de la demanda que el no pago oportuno de la indemnización correspondiente a la citada póliza, le ha ocasionado al demandante graves perjuicios derivados del mayor valor de la reparación del helicóptero que tiene que asumir para dejarlo en el estado en que se hallaba antes del siniestro, así como del lucro cesante causado por la inmovilización del mismo. En consecuencia, la demandada se encuentra en mora de cancelar la indemnización desde el 23 de enero de 1985, por lo cual deberá pagarle, además, la indemnización plena de perjuicios causados por la mora que se acaban de mencionar.

                               6. Por último, el demandante dice que para establecer la ocurrencia del siniestro, la cuantía de la indemnización, la aceptación del reclamo por parte de la demandada, el recibo de dinero de los reaseguradores y las demás circunstancias del caso, se practicó prueba anticipada de exhibición de documentos con la cual se demuestran distintos hechos que relaciona minuciosamente.

                               Por su parte, la demandada contestó oportunamente la demanda y en el escrito respectivo negó la mayoría de los hechos en que esta se funda; aceptó lo concerniente a la celebración del contrato de seguro, aunque puso de presente la falta del elemento esencial del "interés asegurable”, y la celebración de un contrato de transacción del que dice que fue desconocido por el demandante, plasmado en el documento de desistimiento a que se alude en la demanda. De ese modo, se opuso a esta y, frente a las pretensiones, formuló las excepciones que denominó de "Ilegitimidad de personería del demandante", "Exclusión de riesgo", "Transacción", "Prescripción Extintiva", "Mora Creditoris" y "Compensación Parcial".

                               Cumplido el rito procesal, el juez de la primera instancia dictó sentencia mediante la cual declaró “probada la excepción de transacción propuesta por la parte demandada”. Por ello, absolvió a la parte demandada de las pretensiones principales como consecuencia de la primera decisión de este fallo. Consideró “que la parte demandada incumplió el contrato de transacción a que se refiere el punto primero de la parte resolutiva de esta providencia. Por tanto la condenó (a la parte demandada) a cancelar la suma de $10.749.784, junto con la corrección monetaria y los intereses corrientes bancarios, desde el día 29 de marzo de 1995, hasta que se produzca el pago.

       II. EL FALLO DEL TRIBUNAL:

                       Mediante la sentencia que es objeto del presente recurso, el ad quem desató la apelación interpuesta por ambas partes, disponiendo:

                               1) Revocar el fallo de primera instancia. 2) Declarar que no prosperan las excepciones de mérito formuladas por la demandada. 3) Condenar a la Aseguradora a pagar, al demandante a título de indemnización por el siniestro acreditado, la suma de $12.559.930; 4) Condenar a la demandada a reconocer sobre la suma anterior la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago - art. 1080 C. de Co., en su versión actual,  por no tratarse de  derechos adquiridos. La liquidación deberá hacerse a partir del 23 de enero de 1985 y hasta cubrir la totalidad del valor correspondiente. Finalmente, dispuso la condena en costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

                       Los fundamentos del fallo impugnado se pueden resumir así:

                               1. Que por disposición legal el contrato de seguro debe constar por escrito y se perfecciona con la expedición de la póliza suscrita por el asegurador (Arts. 1036, 1046 y 1047 C. de Co.). Por su parte, el art. 1045 íb. señala el "interés asegurable", entre los elementos esenciales de dicho contrato, el cual, según la doctrina, no es otra cosa "que la causa primaria de la suscripción del contrato, determinada por la relación de carácter patrimonial o económico entre la persona asegurada y el bien".

                               2. Que "quedó suficientemente demostrado con la documentación allegada que, el tomador-beneficiario y aquí demandante es quien tiene el interés asegurable", y pese a que la demandada se lo niega por no haber demostrado ser el propietario de la aeronave ni haber manifestado esa condición al suscribir la póliza, esa inexactitud no alcanza a vulnerar el contrato, puesto que no constituye reticencia ni nulidad relativa, en tanto que esa calidad no contribuyó como elemento adicional del riesgo cuando tomó el seguro; que "al momento de otorgarle el amparo como dueño de la aeronave, tenía la espectativa (sic) de serlo, se comportaba como tal en el momento de ocurrir el siniestro", aspectos estos que se encuentran acreditados con la declaración de César Gómez Gutiérrez y con el informe que el Ajustador le envía a la Compañía donde, con respecto al "interés asegurable", dice que Hernán Rivera le vendió el Helicóptero a Aerotalleres Becal Limitada, según escritura pública otorgada el 14 de enero de 1983, registrada el 17 de agosto de 1984; que esta sociedad a su vez se lo vendió al demandante mediante negociación que no ha sido protocolizada lo que explica por qué aparece la aeronave a nombre del antecesor y explotada por este, cuando en verdad ha estado bajo el dominio y cuidado del demandante desde el 5 de noviembre de 1983. Con base en los documentos aludidos, dicen los ajustadores en el informe:- "creemos que quedó demostrado que el propietario sí es Joaquín Mario Valencia Trujillo y así lo hemos informado a sus Reaseguradores". En tal virtud, remata el sentenciador, no prospera la excepción de ilegitimidad de personería.

                               3. Que tampoco puede prosperar la excepción de "exclusión de riesgo", basada en que la aeronave prestaba un servicio distinto del "servicio particular" previsto en la póliza, puesto que de las cláusulas del contrato de seguro ni de sus anexos puede afirmarse que fue excluido el riesgo por esa circunstancia.

                               4. Que no se reconoce la excepción de "Transacción", en cuanto que por ser definitorio de una controversia por disposición de las mismas partes, el contrato respectivo debe quedar plasmado en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, puesto que existiendo, ella finalizaría el proceso.

                               Agrega que, aunque el demandante suscribió un documento por medio del cual se transaría el monto de los daños, lo cierto es que dicho acto surtiría sus efectos solo después de recibirse el pago, como tampoco operaría el desistimiento allí acordado. Que el demandado debió haber demostrado el cumplimiento de su obligación en la misma fecha en que suscribió dicho documento, para poder presumir que esas estipulaciones reflejaban finalmente la voluntad interna de las partes. Debía acreditar, igualmente, el término dentro del cual le cancelaría al demandante la suma referida, máxime cuando ya había finalizado el término legal para objetar la reclamación. Afirma el sentenciador, que el documento se firmó en marzo de 1.985, su autenticación finalizó en abril del mismo año y se demostró que el cheque solamente se giró en el mes de Julio siguiente, "luego no puede afirmarse que ese escrito dejó indemne una transacción que de suyo es consensual".

                               Añade el fallador que ni el hecho de que se demuestre a través de la prueba testimonial, que la demandada estuvo presta a girar el respectivo cheque, ni los requerimientos que posteriormente se le hicieron al demandante para que lo recibiera, "alcanzan a suplir el acuerdo, haciéndole producir efectos, inmediatos, cuando las concesiones recíprocas no fueron plasmadas con claridad en el documento que se viene analizando".

                               5. Que tampoco tienen éxito las excepciones de: "prescripción", por cuanto el término del caso fue interrumpido con la presentación de la demanda; la de "mora creditoris", porque al no haber transacción, ninguna obligación se le imponía al demandante; ni la de "compensación" puesto que no fue demostrado el valor de las primas de seguro adeudadas por el demandante, no pudiéndose así afirmar que dicha deuda sea líquida para lograr ese efecto.

                               6. Que fracasadas las defensas propuestas por la demandada, salen avantes las pretensiones principales de la demanda, razón por la cual corresponde "determinar la cuantía" de la indemnización o perjuicio sufrido realmente por el demandante con la ocurrencia del siniestro.

                               Para tales efectos, el sentenciador analiza distintos testimonios, citando los apartes respectivos, de cuya apreciación infiere que el helicóptero fue reparado antes de instaurarse la demanda, "luego lo relatado en el hecho 12", sobre perjuicios por el mayor valor actual de la reparación o por mantenerlo inmovilizado, no se ajustó a la realidad; ni tampoco se acreditó el valor final que se canceló. Añade que de la prueba documental relativa al valor de la hora de servicio de helicóptero, no se puede establecer qué horas trabajaba la aeronave accidentada, ni cuáles contratos se dejaron de realizar "en orden a determinar el daño emergente o el lucro cesante causados por la mora en el pago de la indemnización, según la pretensión principal No. 6". Igualmente carece de fundamentación el dictamen pericial practicado con el fin de establecer los perjuicios irrogados al demandante.

                               7. En esas circunstancias el sentenciador, tras recordar que el daño que se debe reparar es el realmente sufrido por el asegurado y que el seguro de daños no puede ser fuente de enriquecimiento - art. 1088 C. de Co. -, pasa luego a determinar, la cuantía del perjuicio sufrido por el demandante con la ocurrencia del siniestro afirmando que para tal fin:

                               "...Ha de situarse la Sala, en lo realmente probado, esto es, teniendo origen contractual; existe un contrato de seguro, se cumplieron estos pasos: la entrega de la reclamación, los comprobantes indispensables, el transcurso de los sesenta días y la falta de objeción, todo lo cual, da origen para exigir el pago de la indemnización y ese término es el que indica a partir de cuando se incurre en mora...el demandante, anexó los comprobantes indispensables y entre ellos la cotización que le exigió la compañía demandada...allí se comprueba el quántum del daño y es esta suma la que tendrá eficacia como fuente de obligación -Art. 1077 idem-, esto es ...($12.559.330.oo) que fue lo demostrado como valor del daño.

                       A renglón seguido, remata el sentenciador diciendo que "Es la propia ley la que establece cual es el perjuicio -Art. 1080 ibídem - la obligación más intereses moratorios a la tasa del 18% anual - y que hoy ha sido modificado por el Art. 83 de la ley 45 de 1990 "más la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago", aplicación que puede hacerse por no tratarse de derechos adquiridos. Consecuentemente ha de revocarse la sentencia de primera instancia".

       III. EL RECURSO DOBLE  DE CASACION

                       Como se anotó, ambas partes interpusieron el recurso de casación, el que fuera sustentado en sendas demandas las cuales se examinarán por separado, empezando con la presentada por la demandada, puesto que en cuatro de los cargos que contiene se impetra el quiebre total del fallo impugnado. La presentada por el demandante sólo tiene alcance parcial.

       A)  DEMANDA DE CASACION DE LA  PARTE  DEMANDADA

                       En ella se proponen siete cargos contra la sentencia impugnada, los cuales se decidirán en el orden propuesto;  empero,  dada su íntima conexidad, conjuntamente los dos primeros,  y  del mismo modo  los cargos tercero y cuarto;  luego  de manera individual los  restantes.

       CARGO PRIMERO

                       En él se impugna la sentencia del Tribunal con respaldo en la causal primera de casación - art. 368-1 C. de P.C., haber violado indirectamente los artículos 1036, 1045, 1046, 1047, 1048, 1049, 1083, 1086, 1427, 1781, 1851 del C. de Co, y los artículos 669, 1602, 1603 y 1757  del C. Civil, 9o. del Decreto 2332 de 1.977, 174, 177, 178, 187, 194, 200, 232, 251, 258, 264 y 265 del C. de Procedimiento Civil debido a manifiestos errores de hecho en la apreciación de distintos medios probatorios.

                       La fundamentación del cargo se compendia de la siguiente manera:

                               1. Que el Tribunal, al tratar sobre el interés asegurable, entiende que el demandante era el propietario del helicóptero y se comportaba como tal, basado en la "documentación allegada", el testimonio de César Gómez Gutiérrez y el informe del ajustador, considerando que la prueba de dominio sobre una aeronave no es solemne; y, de otra parte, no se detuvo a contemplar la póliza 19.101.006 y el certificado de seguro visible a folio 10, mediante el cual se amplió la vigencia del seguro y se sustituyeron las personas aseguradas.

                               2. Que el sentenciador se equivoca en la contemplación objetiva de los tres medios probatorios citados primeramente, puesto que esa no es la prueba para acreditar el dominio sobre una aeronave y en el expediente obran otras pruebas que contradicen la conclusión inferida por el Tribunal sobre el tema.

                               3. Que la "documentación allegada" no existe, puesto que no hay prueba alguna que señale al demandante como propietario del helicóptero accidentado; por el contrario, el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (fls.. 240 y 241) certificó que aquel en ningún momento ostentó esa calidad y que son otros los que han figurado como dueños del mismo. Ese documento por ser de carácter público, excluye cualquier otro medio de prueba tendiente a demostrar esa propiedad en cabeza de Joaquín Mario Valencia.

                               4. Que se equivoca el fallador al dar por acreditada la propiedad de la aeronave con el testimonio de César Gómez Gutiérrez y el informe del Ajustador de Seguros, tratándose de un hecho respecto del cual la ley exige un medio específico de prueba; a su vez, deja de apreciar el certificado expedido por la autoridad aeronáutica por el que ha debido concluir que el demandante nunca ostentó la calidad de propietario de la cual deriva este el interés asegurable y pretermite la confesión del mismo, contenida en los interrogatorios practicados en el proceso, en cuyas respuestas reconoció que no contrató ningún tipo de seguros con la demandada ni era propietario del aparato en la fecha en que ocurrió el accidente.

                               5. Que, de otra parte, yerra el sentenciador al dar por establecido que el demandante figuraba como asegurado en la fecha del accidente -19 de octubre de 1.984 -, cuando, según el certificado de seguros visible a folio 10, demuestra lo contrario; no se percató de que el contrato de seguro en que se apoya el demandante únicamente lo aseguraba hasta el 4 de noviembre de 1.983 y que de esa fecha en adelante, según dicho certificado, los asegurados pasaron a ser Hernán Rivera Bueno y/o Aerotalleres Becal Ltda., quienes precisamente figuraron como propietarios del helicóptero según las certificaciones de las autoridades aeronáuticas.

                               6. Que los errores denunciados inciden en el fallo impugnado, por cuanto el ad quem dedujo que el "interés asegurable", elemento estructural del contrato de seguro, estaba en cabeza del demandante, y bajo esa falsa hipótesis condenó a la demandada. Dice que de no haber incurrido el sentenciador en los referidos yerros de apreciación, habría concluido que el demandante carecía de legitimación en causa, por no tener el interés asegurable ni figurar como asegurado.  En tal virtud, se produjeron las infracciones de los distintos preceptos que el cargo cita.

                               7. La censura explica, valiéndose de citas doctrinales, en que consiste el interés asegurable definido en el artículo 1083 del C. de Co., fundamentalmente para resaltar que sin este "..esto es, sin poder jurídico por parte del tomador del seguro o asegurado sobre el bien susceptible de siniestro, no puede haber contrato de seguro de cosas, porque aquel constituye elemento esencial de éste, según voces del artículo 1.045 del Código de Comercio"; de otro lado, argumenta que el demandante tampoco acreditó ser el tenedor, poseedor, arrendatario o usufructuario, o que detenta cualquier otro poder jurídico o económico sobre el referido helicóptero, calidades que el sentenciador no puede presumir. De ese modo, el Tribunal no podía considerar existente el requisito esencial del contrato - el interés asegurable -, el que, según la doctrina, tampoco puede ser convalidado.

                               8. En fin, el Tribunal le dio legitimación en la causa al demandante a pesar de que no ostentaba la calidad de asegurado, habida consideración de que el mismo contrato indica todo lo contrario. Ese proceder del fallador atenta contra el orden público garantizado por los artículos 1.036, 1.046 a 1.049 del C. de Co.

                       Así las cosas, concluye el cargo, la excepción de ilegitimidad de personería que también se puede traducir en inexistencia del contrato de seguro por la falta de uno de los requisitos esenciales, está llamada a prosperar, y en razón de ella se invoca la casación  del fallo impugnado.

       CARGO SEGUNDO:

                       Con fundamento en la causal primera de casación, en él se acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de las mismas normas referidas en el cargo precedente, pero como consecuencia de error de derecho en la valoración de la prueba documental, del testimonio del señor César Gómez Gutiérrez y del informe del Ajustador de Seguros.

                       La sustentación del cargo se concreta en los siguientes puntos:

                               1. Que la valoración e interpretación de la "documentación allegada" en la cual se basa el Tribunal para dar por sentado el interés asegurable en cabeza del demandante, es caprichosa y arbitraria "puesto que en el expediente no obra prueba documental idónea sobre la cual se pueda aseverar que el demandante ostentó, en momento alguno, el derecho de propiedad sobre el helicóptero HK-2886"; la referencia a dicha documentación no es más que una frase de "comodín" emitida por el Tribunal, pues de los diversos documentos obrantes en el proceso, ninguno señala a Joaquín Mario Valencia Trujillo como propietario de dicha aeronave.

                               2. Que es equivocado e injurídico el alcance demostrativo que el sentenciador le otorga al testimonio de César Gómez Gutiérrez, puesto que la prueba testimonial es ineficaz para acreditar la propiedad del helicóptero.

                               3.  Que igualmente yerra el fallador al dar por acreditado el derecho de propiedad referido con un simple informe de un ajustador de seguros, que carece de autenticidad y no suple la escritura pública que la ley requiere para demostrar tal hecho.

                               4. Que si la ley sustancial exige que la propiedad sobre una aeronave debe acreditarse con la escritura pública que contenga el acto o negocio jurídico mediante el cual dicho bien se trasladó de un patrimonio a otro, mas el certificado sobre la inscripción de dicho título expedido por la autoridad competente, el Tribunal no podía pasar por alto las normas del régimen probatorio - citadas en el cargo - que, de un lado, limitan la eficacia de determinados medios de prueba y, de otro lado, prohíben suplir la prueba solemne por medios distintos. La forma como el ad quem interpretó los citados medios de prueba, dándoles valor persuasivo frente a un acto sobre el cual la ley exige una prueba especial, transgrede las normas que regulan la eficacia de la prueba testimonial y de los instrumentos públicos y privados.

                       Evidenciados dichos yerros de valoración, remata el cargo, se impone la infirmación de la sentencia recurrida.

       SE CONSIDERA:

                       I. Cuando se invoca la causal primera de casación y la censura orienta la acusación por la vía indirecta, esto es, imputándole al sentenciador la comisión de errores en la apreciación de las pruebas, ya de hecho o de derecho, es menester que el impugnante combata de manera exacta y completa todos los pilares en que se apoya el fallo impugnado, pues mientras uno de estos permanezca la sentencia pasa indemne en casación.

                       Así, cuando el recurrente omite impugnar las consideraciones fácticas del sentenciador, o ataca razonamientos de este orden que nunca fueron expuestos en el fallo acusado dejando de lado lo que realmente fue el soporte, o cuando combate parcialmente sus fundamentos dejando al margen otros por cuya subsistencia aquel alcanza a mantenerse firme, el cargo es, entonces, inidóneo. Como es sabido, a la Corte le está vedado en esos casos, ex officio, dirigir las censuras hacia fundamentos distintos de los combatidos en el cargo o completarlas cuando las que se proponen son insuficientes para romper el fallo impugnado.

                       II. Los cargos objeto de estudio, como aparece del resumen que en lo fundamental se ha hecho de ellos, omiten en efecto impugnar las consideraciones que en torno al "interés asegurable" hizo el Tribunal y la conclusión a que con base en ellas llegó para hallarlo en cabeza del demandante.

                       Según el sentenciador, "la calidad de propietario que se adjudicó el tomador (acá demandante), sería intrascendente porque no contribuyó como elemento adicional de riesgo, al momento de otorgarle el amparo como dueño de la aeronave, tenía la espectativa (sic) de serlo, se comportaba como tal en el momento de ocurrir el siniestro"; aseveraciones que basó en el informe rendido por el Ajustador de Seguros, de cuyo contenido extractó que el demandante, en noviembre 5 de 1983, celebró contrato de compraventa para adquirir la aeronave de parte de Aerotalleres Becal Limitada, que la transacción comercial no fue ni ha sido protocolizada y por tal razón aparece a nombre del vendedor "cuando la verdad es la de que el helicóptero ha estado bajo el dominio y cuidado de Joaquín Valencia".

                       Por su parte, el recurrente, en ambos cargos y en la perspectiva del error de hecho y de derecho que explica en cada uno de ellos, censura la sentencia del  ad quem al estimar que el fallador se equivocó al dar por demostrado el dominio o propiedad del helicóptero en cabeza del demandante, y porque apoyado en esa falsa conclusión halló en relación con este, el interés asegurable, siendo que dicho dominio únicamente se puede probar legalmente con la escritura pública y el certificado de tradición respectivo.

                       III. Expresado de otro modo, mientras el Tribunal en su análisis sobre el interés asegurable partió del hecho de que el demandante no era propietario del helicóptero HK- 2886 en términos jurídicos formales, sino de circunstancias que revelan un comportamiento como si tuviese esa condición pero sin serlo en realidad, el impugnante desplegó toda su actividad en orden a endilgarle al sentenciador distintos yerros de apreciación probatoria como si en verdad - que no fue así - lo hubiese calificado jurídicamente de dueño.

                       Los cargos, pues, se desvían, en tanto que combaten la sentencia en pos de desquiciar un fundamento que no se expuso omitiéndose impugnar en ellos las bases que sí lo condujeron a dar por demostrado que el demandante era el titular del interés asegurable y, en tal virtud, que se hallaba legitimado para hacer valer los derechos derivados del contrato de seguro.

                       IV. En fin, si el recurrente en los cargos propuestos iba encaminado a acusar la sentencia porque en ella se le reconoció al demandante el interés asegurable, sin ser propietario del helicóptero protegido con el seguro de daños, por estimar que con  ello se vulneran los artículos 1.045 y 1.083 del C. de Co., debió encauzar la acusación de otra manera.

                       V. De todo lo anterior se sigue que las acusaciones en el punto tratado son inidóneas, pues aun en el evento de que los yerros denunciados existieran, no podría quebrarse el fallo por encontrarse este apoyado en una consideración que no ha sido atacada en casación.

                       VI. En otro aspecto de la acusación, específicamente en el cargo primero, se le imputa al fallador yerro de hecho en la apreciación de las pruebas por cuanto dio por establecido que el demandante figuraba como asegurado en virtud de la póliza 19.101.006, para la fecha en que ocurrió el siniestro -19 de octubre de 1984-, no obstante que el contrato de seguro invocado en la demanda indica que su vigencia iba hasta el 4 de noviembre de 1983 y que el Certificado de seguro que obra a folio 10 del cuaderno principal demuestra que después de esa fecha pasaron a ser otras personas. En síntesis, se cuestiona el fallo impugnado por haberle otorgado al demandante la condición de asegurado, sin tenerla.

                       En relación con los errores de hecho denunciados, la Corte halla un obstáculo que le impide entrar a examinarlos, dado que la condición de asegurado que se atribuyó el demandante en la demanda nunca se disputó en las instancias del proceso, ni fue tema de debate o confrontanción en ellas; antes bien, la aseguradora en el escrito de contestación a la demanda aceptó la celebración del contrato de seguro y distintas piezas del  expediente denotan que la Compañía de Seguros, en cuanto a la reclamación de la indemnización proveniente del siniestro, se entendió siempre con el demandante como asegurado. Trató sí de desvirtuar que éste hubiera ostentado el interés asegurable pero jamás la calidad de parte contratante. 

                       En ese orden de ideas, en el específico punto del que se trata, el cargo primero tampoco es idóneo, por cuanto se contrae a un hecho que por primera vez se plantea en el proceso y que por lo mismo configura un medio nuevo inadmisible en casación dado que tampoco atenta contra ninguna regla de orden público, únicamente atañe al interés privado que emerge de la relación contractual que existió entre las partes.

                       A ese respecto, ha dicho la Corte que se quebrantaría "El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa...La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos. Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún (sic) respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas." (G.J. LXXXIII, p. 76).

                       Por lo expuesto, los cargos primero y segundo no pueden prosperar.

       CARGO TERCERO:

                       Con base en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P.C., se le enrostra al fallo impugnado la infracción indirecta de los artículo 1o., 2o. y 822 del C. de Co.; y de los artículos 1.602, 1.603, 2.469 y 2.483 del C. Civil, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de la prueba que condujeron al Tribunal a declarar no probada la excepción de transacción.

                       Los errores evidentes de hecho en que se basa la acusación se resumen de la siguiente manera:

                               1. Ignoró el Tribunal la demanda introductoria del proceso y especialmente la confesión espontánea de parte que contiene dicho acto procesal, respecto de la aceptación inequívoca que en ella hizo el demandante de un contrato de transacción celebrado el 29 de marzo de 1985, según el cual la demandada pagaría al demandante la suma de $10.749.784 como valor íntegro de la indemnización por el siniestro que afectó la póliza 19.101.006. El sentenciador cuando estudió la excepción de transacción no hace mención alguna de la confesión contenida en la demanda.

                               2. Tampoco observó el Tribunal que la demandada al contestar el hecho 9o. de la demanda (fl. 160) y al proponer la excepción de transacción (fls. 164 y 165), aceptó expresamente que entre las partes se había celebrado contrato de transacción que ponía fin a las controversias surgidas en torno a la indemnización de los daños sufridos por el helicóptero en cuestión.

                               3. El Sentenciador dejó de observar los testimonios de Alfredo Cantor Silva (Fls. 212 y 213, C. 1), César Gómez Gutiérrez (Fls. 209 y 211, C. 1), Margarita Peñaloza de Silva (fls. 8º. vto a 82, C. 2) y Myriam Mora (fls. 77 a 80 C.2; 215 a 218, C.1), quienes al unísono y en forma razonada dan cuenta de que las partes transigieron las diferencias surgidas con ocasión del siniestro ocurrido el 19 de octubre de 1984 dando razón de las diligencias que la Aseguradora adelantó para cancelar la suma que le corresponde al demandante como resultado de la transacción y del descuento del valor de las primas que se adeudaban a la Compañía de Seguros. Transcribe el censor, los apartes pertinentes de las declaraciones ofrecidas por los testigos citados.

                               4. Ignoró el Tribunal: a) El cheque visible a folio 127 del cuaderno principal, girado, por la demandada en favor del demandante por la suma de $9.563.034; b) los informes del Banco Santander (Fls. 89 y 90, C. 2) que dan cuenta de la provisión de fondos para pagar el aludido cheque; c) los documentos visibles a folios 59, 61, 62, 68 y 74 del C. 2., los cuales llevan a la certeza de que la demandada adelantó lo que estaba a su alcance en desarrollo o cumplimiento del contrato de transacción a que alude el demandante en las pretensiones subsidiarias.

                       La falta de apreciación de dichas pruebas llevaron al sentenciador a cometer otro evidente error de facto que no le permitió ver en el documento visible a folio 67-68 C. 1, la expresión inequívoca del demandante por transigir el conflicto surgido con ocasión del accidente de helicóptero HK-2886.

                       Aduce la censura que por los errores de hecho mencionados, el sentenciador consideró que no se configuraba la excepción de transacción y, bajo esa falsa hipótesis asumió el estudio de las pretensiones principales de la demanda, lo cual no podía hacer válidamente por los efectos jurídicos de la cosa juzgada por la cual el litigio queda clausurado para siempre. Si no hubiera cometido tales yerros, habría concluido en que dicha excepción estaba estructurada y plenamente probada y, "por contera, habría aunado el documento obrante a folio 67 del cuaderno principal, denominado "Desistimiento y Solicitud de Pago" que también recoge el contrato de transacción". Por último, se refiere a los efectos jurídicos que produce la transacción.

                       Culmina el censor diciendo que por ser evidentes los errores fácticos que en el cargo se denuncian, se impone la casación del fallo impugnado.

       CARGO CUARTO:

                       I. Con respaldo en la causal primera de casación y por la vía indirecta, se tilda el fallo recurrido de haber infringido los artículos 15, 1.602, 1.603, 2.469 y 2.483 del C. Civil; 1o., 2o. y 822 del C. de Co.; y 252, 258, 264 y 279 del C. de Procedimiento Civil, debido a error de derecho en la valoración del documento obrante a folio 67-68 (sic) del cuaderno principal, denominado "Desistimiento y Solicitud de Pago".

                       II. En la sustentación del cargo, el impugnante aduce que en dicho documento, reconocido ante Notario por el demandante, este presenta como liquidación final de daños la suma de $10.749.784 y en consideración al pago de dicha suma libera a la aseguradora de todo futuro reclamo, demanda o responsabilidad. Es decir, dicho documento recoge los elementos estructurales de un convenio o acto de transacción.

                       No obstante el alcance demostrativo que el Tribunal debía darle a ese documento, de conformidad con el art. 279 del C. de P.C., le resta efectos probatorios, so pretexto de exigir la prueba de algunas circunstancias que el mismo documento contiene, en tanto que afirma que mientras no se recibiera el pago acordado no se adquirían los derechos y obligaciones de la transacción ni operaría el desistimiento que en él se menciona y que la demandada debió probar la cancelación de la suma referida en la misma fecha en que suscribió el documento.

                       Esas elucubraciones del Tribunal para restarle los alcances a la transacción contenida en el documento mencionado, configura error de valoración o interpretación del mismo, puesto que dentro de su clausulado no se observa esa serie de ingredientes que se le hacen ver. La forma como fue contemplada esa prueba hizo que se quebrantaran en forma flagrante los artículo 258, 264 y 279 del C. de P.C., puesto que por tratarse de un documento auténtico, las declaraciones contenidas en él producen la convicción de que el demandante estaba renunciando a promover acción judicial en contra del asegurador; entonces el alcance que le dio al documento no es el jurídicamente adecuado y, por lo tanto, se infringieron las citadas normas de disciplina probatoria y, de contera, las normas sustanciales a que el cargo alude.

                       Remata el cargo diciendo que si el juzgador hubiera interpretado correctamente y ajustado a las normas probatorias el contenido del documento citado, habría concluido que el demandante renunció, como lo permite el artículo 15 del C. Civil, a promover demanda o reclamación en contra de la demandada en virtud del convenio transaccional. Demostrado el error -dice-, el cargo está llamado a prosperar.

       SE CONSIDERA:

                       I. Es palmario que el Tribunal examinó la excepción de transacción, para denegarla, basándose en el documento de "declaración de pérdida" y "desistimiento y solicitud de pago" suscrito por el demandante "en marzo de 1985". De él dedujo que "mientras no se recibía el pago" - de la suma que iría a cubrir los daños de la aeronave - "no se adquirían los derechos y obligaciones de la transacción y mucho menos operaría el desistimiento que allí se menciona"; agregó que la parte excepcionante debió probar que cumplió con dicha carga en la misma fecha en que suscribió tal documento, que lo hizo por si o por su Ajustador "para poder presumir que esas estipulaciones reflejaban fielmente la voluntad interna de las partes" y debió demostrar el "término dentro del cual cancelaría la suma", máxime cuando ya había finalizado el tiempo para objetar la reclamación.

                       Aseveró el sentenciador, además, que el documento se suscribió en marzo de 1.985; que su autenticación finalizó en el mes de abril del mismo año y que el cheque respectivo se giró en julio de 1.985, por lo que no puede afirmarse que ese escrito dejó indemne una transacción que de suyo es consensual.

                       Finalmente, dijo que la prueba testimonial sobre las diligencias que hizo la demandada para "cancelar el siniestro" no alcanzan a suplir el acuerdo "cuando las concesiones recíprocas no fueron plasmadas con claridad en el documento que se viene analizando".

                       II. En relación con los errores de hecho denunciados en el cargo tercero, la Sala observa que no existe desacierto alguno imputable al Tribunal por no haber observado otros medios de prueba, distintos del documento de "Declaración de Pérdida" (Fl. 66) y "Desistimiento y Solicitud de Pago", a fin de establecer la existencia del contrato de transacción y sus efectos, pues en verdad las pruebas de cuya pretermisión se duele el censor, como se verá, confluyen en el mismo documento:

                               1o.) Tanto el escrito de demanda (hecho 9o., fl.146), como el de la contestación (respuesta al hecho 9o., Fl. 160 y sustentación de la excepción de transacción, Fl.165), se refieren al documento de "desistimiento y pago"; ello se infiere, en la demanda, por mención expresa que de él se hace y, en la contestación, por el acuerdo que se aduce, la fecha de su celebración y la referencia a un escrito contentivo de la misma.

                               De manera que la apreciación que de ese documento hizo el sentenciador, sin mirar hacia lo que expresan los actos procesales citados, no configura el error que señala el censor.

                               2o.) Tampoco se advierte yerro alguno derivado de la no apreciación de la "confesión" que cree ver el impugnante en la demanda, sobre la celebración de un contrato de transacción, porque la verdad es que cuando el demandante aludió a esta, lo hizo a través de las pretensiones subsidiarias y si en las principales buscó hacer valer todos los derechos derivados del contrato de seguro, se infiere que el demandante partió del hecho de que la transacción no se celebró o no produjo efectos. Este aserto, lo refuerza la circunstancia consistente en que en el hecho 9o. de la demanda, el actor aludió a que el "desistimiento" que suscribió carece de trascendencia basado en que no recibió pago alguno, que lo firmó con una intención diversa a la de transigir y que no fue suscrito por el representante legal de la aseguradora.

                               No hay, pues, yerro de hecho imputable al sentenciador por no ver en la demanda la prueba de confesión del demandante sobre la mentada transacción; ni, de otro lado, es relevante la alusión fáctica que sobre el mismo contrato contiene la contestación a la demanda, con el propósito de configurarlo, puesto que allí se aduce sin equívocos que las partes transigieron la litis, en contradicción a lo que había expuesto el demandante en la causa petendi.

                               3o.) No estructura error fáctico alguno que el sentenciador ignorase los testimonios de Alfredo Cantor Silva, César Gómez Gutiérrez, Margarita Peñaloza y Myriam Mora, de los cuales, según el casacionista, se colige la demostración del contrato de transacción. Ciertamente, los testigos coinciden en decir que la "transacción" a que se refieren en sus respuestas, fue plasmada en un escrito que por las características que ellos mismos describen y la fecha de suscripción del mismo, no es otro que el denominado de "Desistimiento y Solicitud de Pago". Basta observar las transcripciones de las respectivas declaraciones que trae el mismo cargo.

                               De otro lado, se observa que  el Tribunal sí apreció la prueba testimonial; pero la tuvo como insuficiente para demostrar la transacción aducida, al estimar que con ella no se alcanza a suplir el acuerdo de voluntades vertido en el documento tantas veces mencionado.

                               4o.) Tampoco se configura la equivocación que se imputa al sentenciador por haber ignorado el cheque girado por la Compañía de Seguros como fruto de la supuesta transacción, dado que el Tribunal realmente lo apreció y precisamente por la circunstancia de que fue girado el 12 de julio de 1.985, pasada la fecha de la firma del documento de "desistimiento y pago", no estimó eficaces los acuerdos derivados de este.

                               5o.)En fin, si en gracia de discusión, fuese dable suponer que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que denuncia la censura, ciertamente que el análisis precedente revela que ellos no emergerían con el carácter de evidentes o manifiestos.

                       III. Resta por examinar si en la apreciación que hizo el fallador del documento de "desistimiento y pago", que constituye la base cardinal del fallo impugnado, se presentan los yerros que se denuncian en los cargos tercero y cuarto.

                       A ese respecto, se observa:

                       En el cargo tercero, se dice que el Tribunal, por haber ignorado la prueba de confesión contenida en la demanda, la manifestación hecha por el demandado en el escrito de contestación, los testimonios atrás mencionados y el cheque girado por la Compañía, la certificación sobre la provisión de fondos del mismo y los documentos en los cuales obran las diligencias adelantadas por la demandada para ejecutar o cumplir la transacción, le imputa error evidente al Tribunal porque no le permitió ver en el documento de "desistimiento y pago", "la expresión de voluntad inequívoca del demandante por transigir el conflicto", documento que "no era más que otra prueba sobre el aludido convenio de transacción".

                       Ya antes se vio por qué el Tribunal no incurrió en error alguno al dejar de apreciar otras pruebas diferentes del documento de "desistimiento y pago"; al igual que también se abordaron  las conclusiones a que llegó aquél con base en el contenido de dicho documento, especialmente en cuanto consideró que el acuerdo allí previsto estaba sometido en sus efectos al pago de la suma convenida, en la fecha de suscripción del mismo; que no expresaba las concesiones recíprocas de las partes y no fue firmado por el representante legal de la aseguradora.

                       En verdad, ningún argumento opone el casacionista a la apreciación del documento tal y como lo vio el Tribunal. Las censuras se desviaron hacia otros medios de prueba con el fin de demostrar el contrato de transacción. De ello se sigue que el cargo es inidóneo en la medida que tampoco ataca todos los fundamentos del fallo acusado.

                       Además, se observa  que el ad quem no se equivocó en la apreciación del documento, de manera ostensible o protuberante, como se exige para la causal primera de casación, art.368-1 del C. de P.C., especialmente al deducir que el convenio transaccional proyectado entre las partes fue supeditado al pago inmediato de la suma convenida para reparar los daños sufridos por el bien objeto del contrato de seguro, habida cuenta de que no se señaló en él término alguno para tal efecto.

                       Nótese que en varios párrafos del documento (fl. 67) se utilizan las expresiones "en consideración a dicho pago" o "en consideración al pago antes indicado" para, a renglón seguido, señalar que bajo esa "consideración"  "los aseguradores son relevados de todo futuro reclamo, demanda o responsabilidad"; o que el asegurado subroga a los aseguradores en todos sus derechos.

                       Tales expresiones permiten sostener que la interpretación y alcance que el sentenciador le dio al citado documento no es contraevidente, arbitraria o caprichosa. Si bien el escrito pudiera apreciarse en otro sentido, el yerro denunciado con base en el mismo no alcanzaría para que se disponga la casación del fallo impugnado, toda vez que en esas circunstancias no sería predicable la existencia de un yerro de hecho manifiesto.

                       El cargo cuarto, en el cual se aduce error de derecho en la apreciación de la misma prueba, muestra, por su parte, una deficiencia técnica protuberante, puesto que en tratándose de yerro como el denunciado, debió la censura demostrar que el sentenciador se equivocó en la contemplación jurídica de la misma y que al hacerlo infringió, de medio, alguna norma de carácter probatorio que no permitía apreciarla o que determinaba su apreciación.

                       Empero, en varios apartes de la sustentación del cargo, se enjuicia el  contenido de la prueba y la apreciación que de ella hizo el fallador al efectuar su contemplación objetiva, como si se hubiera denunciado un error de hecho, lo que peca contra la técnica propia del recurso de casación.

                       Así, puede observarse que, la censura reprocha al sentenciador el haberle restado mérito al documento en mención por supeditar sus efectos al pago de la suma convenida o a la demostración del mismo, a pesar de que "dentro de su clausulado no se observa esa serie de ingredientes que gratuitamente se le hacen ver al documento". Y más adelante, señala que "la forma como fue contemplado el contenido del documento en referencia" hizo que se quebrantaran distintas normas de disciplina probatoria, entre las que cita los artículos 258, 264 y 279 del C. de P.C.

                       De otra parte, como se dijo, el alcance que el sentenciador le otorgó al referido instrumento fue fruto de su apreciación objetiva. La circunstancia de ser un documento auténtico, nunca desconocida por el fallador, no le impedía darle la apreciación fáctica correspondiente, para deducir de él unas consecuencias jurídicas entre las partes, ninguna de las cuales toca con el valor legal de la prueba referida.

                       IV. De acuerdo con lo explicado, los cargos tercero y cuarto no pueden prosperar.

CARGO QUINTO:

                       1.        Con apoyo en la causal primera de casación,  se acusa el fallo impugnado de infringir indirectamente los artículos 1080 del C. de Co. y  38 de la ley 153 de 1887,  por falta de aplicación,  y 83 de la ley 45 de 1990, modificatorio del inciso primero del citado artículo 1080, por aplicación indebida,  como consecuencia de error evidente de hecho en la apreciación de la demanda incoada por el actor.

                        En síntesis,  se le imputa el comentado yerro apreciativo al sentenciador,  en virtud de que profirió condena al pago de intereses moratorios,  al suponer, sin que la demanda lo diga,   que el demandante los había impetrado en ésta,  y cuando en realidad el actor optó por la “indemnización plena de perjuicios”, cual se observa de la sola lectura del libelo introductorio;   de otro lado,  en el punto dio aplicación indebida al artículo 83 de la ley 45 de 1990, modificatorio del artículo 1080 del C. de Co.,  el cual  no estaba vigente para la época de la celebración del contrato de seguro.

SE  CONSIDERA:

                       1.         Fluye  de las consideraciones que hizo el Tribunal que éste,  para proferir contra la demandada condena al pago de intereses moratorios sobre la suma que estima para el pago del siniestro, se apuntala en la consideración de carácter estrictamente jurídico, consistente en que,  a su entender,  el artículo 1080 del C. de Co. permite en todos los casos,  y aún sin que se haya pedido en la demanda,  el reconocimiento de tales intereses.  Ello es lo que evidencia el fallo impugnado cuando,  luego de descartar por falta de prueba, la condena al pago de los  perjuicios solicitados en el libelo introductorio, afirma que "Es la propia ley la que establece cuál es el perjuicio -Art. 1080 ibídem - la obligación más intereses moratorios a la tasa del 18% anual - y que hoy ha sido modificado por el Art. 83 de la ley 45 de 1990 <más la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago …aplicación que puede hacerse por no tratarse de derechos adquiridos>”.

                       2.        En ese orden de ideas,  la conclusión del fallador no deviene como consecuencia de una equivocada apreciaciación  de la demanda,  ni, por ende,  del yerro fáctico que en ese sentido acá apunta la censura,  sino del  juicio jurídico que aquél hace relativo a que la condena en cuestión debe imponerse por mandato legal;  en esas circunstancias, no resulta acertado enderezar el ataque en casación por la vía indirecta,  como lo hace el cargo quinto,  sino por la vía directa; pues, se repite,  la consideración del Tribunal en nada toca con el alcance, equivocado o no,  que éste le haya dado a la demanda.

                         3.        Ya en lo que concierne con la otra infracción que a la par denuncia el impugnante,  se pronunciará la Sala al despachar el cargo séptimo que se refiere a ese aspecto.

                       El cargo quinto, entonces, no prospera.

       CARGO SEXTO:

                       I. Soportado en la causal segunda de casación de las contempladas en el artículo 368 del C. de P.C., se acusa la sentencia del Tribunal de ser incongruente, debido a que contiene una condena EXTRA PETITA, habida cuenta de que se pronunció sobre una pretensión que no le fue formulada por el demandante.

                       II. Para demostrar el cargo, el impugnante aduce  que en las pretensiones principales de la demanda (petición sexta),  se solicita en pro del demandante y en contra de la demandada, que se condene a esta a pagar "el valor de todos los perjuicios que le ha causado la mora del asegurador, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante que se demostrarán dentro del presente proceso, incluyendo dentro del daño emergente el valor de la depreciación o el deterioro monetario que ha sufrido el peso colombiano desde la fecha del siniestro y hasta la fecha de la sentencia que así lo disponga..".

                       Y lo que decidió el Tribunal en el punto 4o. de la parte resolutiva del fallo impugnado fue: "Condenar a la misma compañía demandada, a pagar sobre la suma a que se refiere el numeral anterior, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago - Art. 1080 de C. de Cio, en su versión actual -, a partir del 23 de enero de 1.985 y hasta que el pago se verifique...".

                       Es palmario, alega el censor, que el demandante en dicha pretensión impetró el pago del daño emergente y el lucro cesante que se demostrarían en el proceso y, sin embargo, se condenó a la demandada a pagar por ese concepto unos intereses moratorios que nadie le pidió. Basta el cotejo entre las pretensiones y la resolución contenida en el fallo impugnado, antes transcritas, para observar que ni en dicha pretensión, ni en ninguna otra parte de la demanda, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios y por esa razón el Tribunal rebasó su competencia. De ese modo usurpó la voluntad privada de las partes en litigio y, como es sabido, el juez no puede sorprenderlas con la transgresión de los límites fijados en tales peticiones, so pena de infringir el artículo 305 del C. de P.C.

                       La relación jurídico-procesal se traba bajo unos supuestos de hecho y unas precisas pretensiones que el juzgador no puede alterar y entonces resulta evidente que el Tribunal al proferir la condena al pago de unos intereses moratorios no pedidos falló extra-petita.

                       Así las cosas, se solicita a la Corte que se case la sentencia en lo que atañe al numeral 4o. de la parte resolutiva del fallo impugnado sin que, como fallador de instancia, llegue a proferir condena por lucro cesante -hecho 12 y pretensión 6a. de la demanda-, pues los perjuicios reclamados no fueron demostrados en el proceso, ya que los fundamentos que el ad quem expuso para valorar la prueba pericial gozan de presunción de acierto.

                       Finaliza diciendo que le asiste interés  jurídico para implorar la causal de casación de que se trata, puesto que debido a la incongruencia denunciada, se le causa agravio en tanto que se le condena a pagar unos intereses que nadie le ha pedido.

       SE CONSIDERA:

                       I. Como reflejo del principio dispositivo que de manera preponderante gobierna el procedimiento civil, el artículo 305 consagra expresamente el de la congruencia, según el cual, "la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda ...y en las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley".

                       II. Ese principio comporta que son las partes quienes trazan el marco dentro del que se han de desenvolver las instancias del proceso y, por consiguiente, delimitan la actividad del Juez al momento supremo de dictar sentencia y si se rebasan los límites impuestos en la demanda o en su contestación, se configura un vicio de actividad o error in procedendo para cuya rectificación se ha erigido la causal segunda de casación contemplada en el artículo 368 íb.

                       III. En el ámbito de las pretensiones deducidas en juicio, la incongruencia de un fallo se manifiesta de diferentes maneras: ya por extra-petita, si se condena al demandado "por objeto distinto del pretendido en la demanda" o "por causa diferente a la invocada en esta"; ora por ultra petita, si se condena al demandado por cantidad superior a la solicitada en la demanda; o por mínima petita, si se ha omitido decidir sobre alguna de las pretensiones invocadas en el libelo introductorio del proceso.

                       IV. En el mismo ámbito, para establecer si un fallo es inconsonante por no estar conforme con lo pedido, se deben comparar la demanda y la sentencia para, de ese modo, averiguar si en verdad ella contiene decisión sobre cada una de las pretensiones deducidas en la primera; si la respuesta es positiva, cualquiera que sea el sentido de la decisión, resultará ser armónica; pero de esa confrontación también puede emerger como disonante, por exceso o por defecto, de acuerdo con lo explicado en el párrafo precedente.

                       En principio, la referida comparación se hace entre las pretensiones contenidas en la demanda y la parte resolutiva del fallo impugnado. Empero, ocasiones hay en las que se hace necesario parangonar la demanda con la parte considerativa de la sentencia,  como quiera que es posible que en esta se halle el verdadero alcance y sentido de las decisiones, o, incluso, que allí aparezcan consignadas determinaciones, así no se inserten luego en la parte resolutiva.

                       V. De otro lado, es preciso recordar que la causal segunda de la que se trata, es autónoma y, por lo tanto, en su fundamentación no se pueden mezclar juicios de valor, errores o vicios que correspondan a otros motivos legales  de casación. Consecuentemente, cuando sea patente el error in procedendo en que incurre el sentenciador por haber dictado un fallo incongruente, no es de recibo examinar errores in judicando determinantes de la violación directa o indirecta de la ley sustancial y que se le imputen al sentenciador precisamente en relación con aquellas decisiones que por ser disonantes nunca debieron ser proferidas.

                       VI. Traído lo anterior al cargo bajo estudio, se observa que:

                             < Como ya lo advirtiera la Sala al despachar el cargo 5º., no puede pasar desapercibido que la condena al pago de intereses impuesta a la aseguradora,  la respalda el sentenciador en la consideración jurídica de que ella deviene por  imperativo legal dispuesto en el artículo 1080 del C. de Co., perspectiva que coloca la cuestión  en un plano estrictamente jurídico y, por ende, ajeno a un vicio de procedimiento  como es el que en todos los casos debe servir  para estructurar la incongruencia del fallo impugnado; desde luego que  la verificación del acierto o desacierto de la tesis del Tribunal, no puede ser sometida al escrutinio de la Corte dentro del ámbito de la causal segunda de casación.

                               < Lo anterior significa que si el sentenciador  dispuso la condena apuntalado en el razonamiento de derecho antes anotado,  la equivocación que a ese respecto se le puede imputar no configuraría un error in procedendo.

                       El cargo sexto,  tampoco prospera.

CARGO SEPTIMO:

                       1.        Con fundamento en la causal 1a. de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P.C., se imputa al fallo impugnado la violación directa de los artículos 38 de la ley 153 de 1887 y 1.080, inc. 1o., del C. de Co., por falta de aplicación, y 83 de la ley 45 de 1990, por aplicación indebida.

                       2.         El  fundamento cardinal del cargo se hace consistir en que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 38 de a ley 53 de 1887 que consagra el principio consistente en que los contratos se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración;  agrega el recurrente que si bien el inciso 2o. exceptúa el caso en que las leyes señalen penas para la infracción de lo estipulado, evento en el cual ésta debe ser  castigada con arreglo a la ley bajo la cual se produjo,  lo cierto es que el sentenciador  le imputa a la aseguradora infracción por el no pago del siniestro, y por ella fulmina la condena al pago de intereses;  mas como la infracción - no pago del siniestro - la dio por sentada para  el año de 1985,  era del caso aplicar el artículo  1080 del C. de Co., vigente a la sazón,  y no con la  modificación que le introdujo el artículo 83 de la ley 45 de 1990.

                        3.        De acuerdo con lo anterior,  considera el censor que el fallador incurrió en yerro jurídico al imponer condena al pago de intereses a la máxima tasa legal vigente para el momento del pago,  como lo dispone  hoy el artículo 1080 del C. de Co.,  luego de ser  modificado por la ley 45 de 1990,  en lugar de aplicar el original precepto comercial  que en punto de intereses los fijaba  a la tasa del 18 %  anual sobre la suma que corresponde al pago del siniestro, el que en su sentir era  el llamado a regir la situación concreta.

                       SE CONSIDERA:

                       1.-        En el presente cargo si bien es cierto que el censor pone en tela de juicio la tasa de interés imputable respecto a la obligación del asegurador consistente en el pago del siniestro, siguiendo las reglas de la aplicación de la ley en el tiempo, también lo es que el impugnante no advierte, para combatir adecuadamente el fallo acusado, que el punto no fue abordado por el Tribunal dentro del concepto legal y jurídico que se le reconoce a los intereses, sino que el pago impuesto en la sentencia se produce como equivalente a la obligación de pagar perjuicios en favor del asegurado. Desde esa perspectiva debió opugnarse antes que la cuantía de los intereses aquí discutida, la fuente y el concepto jurídico por los que el sentenciador los reconoció, y el recurrente no lo hizo.

                       2.-        De otra parte, evidencia la sentencia acusada como fundamento cardinal para darle cabida a la aplicación del artículo 83 de la Ley 45 de l.990, con preeminencia sobre lo que antes disponía el artículo 1080 del Código de Comercio que ésta modificó, la no presencia de un derecho adquirido que impusiera la aplicación del precepto antiguo, argumento al cual ni siquiera se refiere el impugnante, quien únicamente afinca su acusación en las reglas sobre la vigencia de la ley en el tiempo, que aun de acogerse en este caso, no alcanza para desvirtuar por si sola la consideración de los derechos adquiridos.

                       Ha sostenido esta Corporación que si el tema de discusión en el recurso extraordinario de casación no es planteado en la demanda, no puede la Corte llenar ese vacío. (Sentencia del 14 de julio de 1975 y  de 7 de octubre de 1993 ). Y una de las exigencias propias de la demanda de casación es que los fundamentos de cada acusación deben consignarse “en forma clara y precisa (art, 374, num 3, C. de P. C.), lo preciso no es solo aquello que se obtiene mediante la separación o prescindencia de lo que se juzga como esencial, sino que también quiere decir rigor o exactitud, acepción esta que es la que acompasa con las condiciones propias de la demanda de casación, la cual por consiguiente ha de venir ajustada, en todos sus contornos, a las bases del fallo. De modo que si el impugnador no las comprende todas, vale decir si no es preciso -exacto o riguroso- a la Corte no le es permisible llenar su vacío…”.

                       En otra oportunidad, manifestó la Corte:

                       “…si se aspira a impugnar con éxito un juicio jurisdiccional de instancia, no debe pasarse por alto los fundamentos del mismo, puesto que  dentro del ámbito de las primeras de las causales que consagra el art. 368 del C. de P.C., un cargo en casación no tendrá eficacia legal sino sólo en la medida en que ataque directamente y desvirtúe desde luego, cada uno de tales fundamentos, ya que el sentido legal del recurso, <está determinado de modo inexorable a examinar la sentencia dictada y no otra diferente a fin de establecer en función del control jurídico, si la ley sustancial llamada a gobernar el caso concreto materia de la litis ha sido o no observada por el juzgador>” (Sentencias de 10 de Septiembre de 1991 y 11 de abril de 1996).

                       3.-        Puesto que de acuerdo con lo anterior el cargo resulta desenfocado e incompleto, no puede prosperar.

B) RECURSO DE CASACION DE LA PARTE DEMANDANTE  

                       La demanda de casación contiene seis cargos contra el fallo acusado: tres con respaldo en la causal segunda, dos apoyados en la causal primera y el último en la causal cuarta. Por su conexidad,  se estudiarán conjuntamente los cinco primeros, y por separado el restante.

                       CARGO PRIMERO:

                       Con apoyo en la causal segunda de casación, art. 368 del C. de P.C., se acusa la sentencia impugnada por ser incongruente por extra petita,  en cuanto se pronunció en ella sobre pretensiones que no fueron formuladas por el demandante.

                       Señala el recurrente que en la petición sexta de la demanda incoativa del proceso, se solicitó que se condene a la demandada a pagar en favor del demandante "el valor de todos los perjuicios que le ha causado la mora del asegurador, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante que se demostrarán dentro del presente proceso, y dentro del daño emergente el valor de la depreciación o el deterioro monetario que ha sufrido el peso colombiano desde la fecha del siniestro y hasta la fecha de la sentencia que así lo disponga.."

                       Y lo resuelto por el Tribunal en el punto 4o. de la parte resolutiva del fallo impugnado fue "Condenar a la misma compañía demandada, a pagar sobre la suma a que se refiere el numeral anterior, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago - Art. 1080 de C. de Cio, en su versión actual -, a partir del 23 de enero de 1.985 y hasta que el pago se verifique...".

                       De la simple confrontación entre lo pedido en la demanda y lo resuelto en la sentencia,  es fácil deducir que el Tribunal condenó a la demandada al pago de unos intereses moratorios que nadie le pidió, por lo tanto incurrió en inconsonancia porque se pronunció sobre pretensiones no formuladas por el demandante, contrariando lo dispuesto en los artículos 304 y 305 del C. de P.C..

       CARGO SEGUNDO:

                       También con fundamento en la causal segunda de casación consagrada en el artículo 368 del C. de P.C., se acusa la sentencia recurrida por ser incongruente, por mínima petita, toda vez que no se pronunció respecto de la indemnización plena de perjuicios solicitada en la petición sexta de las pretensiones principales en la demanda introductoria al proceso.

                       El censor, tras hacer idéntico parangón al del anterior cargo, o sea entre la pretensión sexta y el punto cuarto de la parte resolutiva del fallo impugnado, dice que en la sentencia no se hizo ningún pronunciamiento respecto de la condena indemnizatoria contenida en esa pretensión, ni siquiera in genere, ni sobre el pedimento expreso de actualizar el valor de las condenas teniendo en cuenta el deterioro monetario.

                       En estas condiciones -remata el cargo-, resulta incongruente la sentencia recurrida por haber omitido decidir sobre la referida pretensión sexta, contrariando las reglas establecidas en los artículo 304 y 305 del C. de P.C.

       CARGO TERCERO:

                       Igualmente dentro de la órbita de la causal segunda de casación, se acusa la sentencia recurrida por ser incongruente, por extra petita y mínima petita, en cuanto se pronunció sobre pretensiones no formuladas por el demandante y dejó de hacerlo sobre todas las que fueron propuestas en la demanda.

                       En la fundamentación del cargo se repite la confrontación que se hizo en los dos cargos precedentes. De esta, dice el recurrente, fácilmente se deduce que el Tribunal condenó a la demandada al pago de unos intereses moratorios que nadie le pidió y dejó de pronunciarse sobre la indemnización de perjuicios causada a favor del demandante por la mora del asegurador, no se condena a este al pago de la indemnización, como tampoco al daño emergente y al lucro cesante, ni siquiera in genere, ni se hace expreso pronunciamiento sobre la actualización de las condenas teniendo en cuenta el deterioro monetario, proceder que contraría el art. 305 del C. de P.C.

       CARGO CUARTO:

                       Con apoyo en la causal primera de casación establecida en el artículo 368 del C. de P.C., se acusa el fallo impugnado de violar indirectamente el inciso segundo del artículo 1080 de C. de Co. (Decreto 410 de 1.971), que consagra la opción que tiene el asegurado de demandar la indemnización de perjuicios, en lugar de los intereses moratorios,  y el artículo 38 de la ley 153 de 1887, que dispone que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, ambos por falta de aplicación, y el artículo 83 de la ley 45 de 1990, por aplicación indebida, como consecuencia de error de hecho evidente en la apreciación de la demanda.

                       De nuevo, con referencia a la sexta pretensión principal, sobre indemnización de perjuicios por mora, la censura hace mención que el Tribunal, después de negar las defensas propuestas por la demandada y acceder a las pretensiones principales de la demanda, pasa a decir que corresponde "determinar la cuantía de la indemnización o perjuicio que sufrió realmente el demandante con la ocurrencia del siniestro".

                       Dice que el fallador aplica mal los efectos de las condenas y se equivoca notablemente porque, interpretando de modo desatinado la demanda, condena al pago de unos intereses que no podía conceder, teniendo en cuenta que la ley que autorizó el cobro de los mismos -ley 45 de 1990-, no estaba vigente para la época de la celebración del contrato ni para la fecha de presentación de la demanda; que el error de interpretación es evidente porque el demandante jamás solicitó el pago de intereses, ya que, autorizado legalmente para escoger entre estos y la indemnización plena de perjuicios, optó por la última, tal como lo impetrara en la mentada pretensión sexta.

                       Concluye diciendo que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente la demanda, habría condenado a la demandada al pago de la indemnización plena de perjuicios en lugar de los intereses moratorios que nadie le pidió.

       CARGO QUINTO:

                       También, con fundamento en la causal primera de casación, se tilda la sentencia impugnada de ser directamente violatoria de los mismos preceptos señalados en el cargo anterior, sobre la base de que el inciso 2o. del artículo 1080 del C. de Co., establece que "..el asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador".

                       En la fundamentación del cargo se parte de que el Tribunal, después de dar por sentado la aplicación del inciso primero del citado artículo 1080, al entrar a determinar el monto de la indemnización de los perjuicios causados por la mora del asegurador, aplicó el artículo 83 de la ley 45 de 1.990, en forma retroactiva, sin ser procedente, debiendo aplicar el inciso segundo antes transcrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 153 de 1.887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

                       Arguye que si el Tribunal hubiera aplicado dicho inciso en la forma prevista en el Decreto 410 de 1.971 - art. 1080 C. de Co.-, norma en vigor al momento en que se presentó la demanda y que regía las relaciones entre las partes con ocasión de la expedición de la póliza de seguro, habría tenido que decretar la indemnización plena de perjuicios solicitada en la demanda, pues dicha norma le otorgaba al demandante la opción de demandar, a su arbitrio, los intereses moratorios a la tasa del 18% anual o la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador.

                       Agrega que el sentenciador, en un craso error de juzgamiento, aplicó para resolver el litigio, el artículo 83 de la ley 45 de 1.990, condenando a la demandada al pago de intereses a la "máxima tasa de interés moratorio vigente” al momento del pago, siendo que la norma aplicable era el art. 1080 del C. de Co., como regía antes de la citada Ley 45 desconociendo que el demandante había desechado la opción de demandar intereses, optando por el pago de la indemnización plena de perjuicios que también le permitía la ley en ese entonces.

       SE CONSIDERA:

                       I. En los tres primeros cargos acabados de compendiar, el recurrente invoca la causal segunda de casación, al considerar que la sentencia no está en consonancia con las pretensiones de su demanda,  lo que en su sentir emerge de la simple comparación entre la súplica sexta de las pretensiones principales en la que solicitó el pago de los perjuicios moratorios que le ocasionó la demandada, incluyendo dentro del primero la corrección monetaria, y el punto 4o. de la parte resolutiva del fallo acusado que condenó a dicha demandada a pagar la "máxima tasa de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago - art. 1080 del C. de Cio. en su versión actual.."

                       II. La Corte, en relación con el mismo tema de la condena al pago de intereses moratorios, al despachar el cargo sexto de la demanda presentada por la demandada, concluyó en que esa decisión  no afecta la sentencia impugnada de incongruencia.  A Las explicaciones que se dieron en ese momento se remite la Sala para resolver negativamente los cargos que ahora estudia,  en relación con los cuales no sobra hacer las siguientes precisiones:

                       1.  Aunque  el demandante invocó la causal segunda de casación tachando el fallo de incongruente en idéntico sentido al propuesto en el cargo sexto por la parte demandada, es decir, por extra petita,  respecto de él tampoco podría  prosperar  dado que se observa que en el fallo acusado se decidieron las pretensiones principales al condenarse a la parte pasiva, de acuerdo con lo que se estimó probado, a pagar el seguro de daños objeto de reclamación judicial;  amén de lo anterior,  aunque en hipótesis el  sentenciador hubiera impuesto  esa condena,   con desbordamiento de los límites que le traza la demanda,  o sea  profiriendo un fallo extra petita, ciertamente que el interés para alegar ese vicio de naturaleza procesal  radicaría únicamente en el demandado que la sufre y no en el demandante que con ella se beneficia.

                       2.  Ahora bien,  en cuanto a la verificación de si en la sentencia impugnada hubo o no pronunciamiento sobre la sexta pretensión principal en lo que concierne a indemnización por mora del asegurado en los conceptos de daño emergente, incluida la corrección monetaria, y de lucro cesante,   se advierte que si bien es cierto que en la parte resolutiva no hay un pronunciamiento expreso sobre esos puntos, no lo es menos que  éste se infiere de las conclusiones a que llegó el fallador en la parte expositiva de la sentencia y de lo que con base en ella finalmente decidió.

                       En efecto:

                       El sentenciador se refiere al hecho 12 de la demanda, en el que se sustenta la pretensión indemnizatoria por concepto del mayor valor de la reparación que debió asumir el demandante para dejar la aeronave en las mismas condiciones de funcionamiento en que se hallaba antes de la ocurrencia del siniestro y del lucro cesante derivado del provecho que dejó de percibir por la forzada inmovilización a que se vio sometida.

                       En ese aspecto, la parte motiva de la sentencia impugnada emite conclusiones como las siguientes: que, según la prueba testimonial, "lo relatado en el hecho 12 no se ajustó a la realidad" como que el helicóptero fue reparado antes de instaurarse la demanda"; que con la prueba documental... “no puede establecerse ... el daño emergente o el lucro cesante causados por la mora en el pago de la indemnización, según la pretensión No. seis". Y después de examinar también el dictamen pericial asevera que el mismo “no puede servir de base segura para concluir que esos fueron los perjuicios irrogados por el demandante".

                       En lo relativo a la corrección monetaria - incluida en la demanda dentro del daño emergente-, aunque la sentencia no hace mención expresa de ello en la parte resolutiva, se observa que el pronunciamiento sobre tal aspecto le fue adverso al demandante. Ciertamente, de la parte expositiva del fallo acusado, se desprende que el Tribunal partió del principio indemnizatorio que rige el seguro de daños, según el cual el tomador no puede reclamar del asegurador "suma mayor que la asegurada, ni cifra que exceda el monto del daño".  Allí encontró sustento para reconocer únicamente el pago de la suma asegurada de acuerdo con el daño probado y, consecuentemente, dispuso condenar a la demandada a pagar por dicho concepto la suma de $12.559.930.oo, afirmando escuetamente que "es la propia ley la que establece el perjuicio", acorde con el art. 1080 del C. de Co., para a renglón seguido, fulminar condena por concepto de intereses moratorios sobre la suma indicada.

                       3.   Tampoco puede predicarse que el fallo impugnado contiene una decisión mínima petita, habida consideración que las pretensiones principales fueron decididas íntegramente, si bien en forma adversa al demandante.

                       4.  Por las mismas razones expuestas anteriormente, debe desecharse  el cargo tercero,  pues como claramente se observa en él  lo único que hizo el demandante fue unir en uno solo la incongruencia alegada por extra y mínima petita de que se da cuenta en los cargos primero y segundo;  y  fracasados éstos aquél pierde todo sustrato.

                       III. En relación con los cargos cuarto y quinto que persiguen la quiebra parcial del fallo impugnado, siempre que buscan eliminar la condena al pago de intereses moratorios  para  que, en su lugar, se condene a la demandada a pagar la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda,  las acusaciones se concretan en lo siguiente:   En el cargo cuarto denúnciase  un error facti in judicando,  puesto que se apoya en la errónea interpretación de la demanda referida al alcance de la pretensión 6a. sobre indemnización por mora del asegurado;   y en el cargo quinto adúcese un error in judicando en cuanto se endilga a la sentencia impugnada el haber infringido el artículo 1080 del C. de Co. que otorga al interesado la posibilidad de elegir entre demandar el pago de intereses y la indemnización por razón de la mora en el pago por parte del asegurador.

                       Sobre el particular cabe advertir que en ambos cargos el demandante busca rescatar  la condena al pago de perjuicios,  haciendo caso omiso de que en el punto hubo una definición adversa al demandante,  toda vez que el sentenciador  no halló demostrada su existencia;  proposición que formulada en esos términos resulta inidónea,  en tanto que el cargo guarda silencio sobre  dicha conclusión probatoria.

                       De ese modo, y así se pudiera examinar la violación de la ley que denuncia la censura, su análisis encontraría los siguientes escollos:  el ataque por la vía indirecta contenido en el cargo cuarto es incompleto,  y la denuncia de la infracción directa de la ley a que alude el cargo quinto,  cae en el vacío,  pues encauzada la acusación de esa manera supone la conformidad del impugnante con la apreciación fáctica y probatoria tal y como la vio el Tribunal,  y ésta no es otra que  la falta de demostración de los perjuicios demandados.

                       En consecuencia,  tampoco prospera ninguno de los cinco cargos  acabados de examinar.

       CARGO SEXTO:

                       Con apoyo en la causal cuarta de casación, se acusa la sentencia impugnada de contener decisiones que hacen más gravosa la situación del demandante, en relación con las decisiones proferidas en la sentencia de primera instancia.

                       Aduce el impugnante que el a quo había condenado a la demandada a pagar a la actora la suma de $10.749.784, "junto con la corrección monetaria y los intereses corrientes bancarios, hasta que se efectúe el pago total de la obligación, y desde el día 29 de marzo de 1985..", al paso que el Tribunal, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, resolvió imponer condena a la demandada por $12.559.930 y a pagar los intereses a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago y a partir del 23 de enero de 1985.

                       De la comparación de ambos fallos se puede observar que el Tribunal, en el suyo, revocó la condena al pago de la corrección monetaria, "agravando así la condena que por este concepto le había impuesto el Juez A-quo" a la demandada, pues en el fallo de primera instancia se incluyó dicha corrección, la que ni siquiera se menciona en el fallo del Tribunal. De ese modo, al revocarse la referida condena "se agrava notoriamente la situación del recurrente y se viola el principio de la reformatio in pejus".

       SE CONSIDERA:

                       1. Dispone el artículo 368-4a. del C. de P.C., en lo pertinente al caso, que es causal de casación "Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló...siempre que la otra no haya apelado ni adherido a la apelación, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357" (Subrayas de la Corte).

                       Se busca preservar de ese modo el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, según el cual "la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable el apelante" -art. 357 íb. -, obvio que la parte que impugna de ese modo la sentencia del  a quo busca mejorar su situación frente a esta y no agravarla.

                       Empero, uno de los casos en que no opera la mencionada limitación para el Juzgado de segunda instancia en cita, ocurre cuando ambas partes apelaron la sentencia de primer grado, desde un principio o por adhesión al recurso de la otra, ya que en tal hipótesis el ad quem queda en libertad de examinar la cuestión litigiosa sin cortapisa alguna.

                       En el caso bajo examen, el fallo impugnado resolvió el recurso de apelación que interpusieron ambas partes y por lo tanto no procede la causal cuarta de casación.

                       No prospera, pues, el cargo sexto.

       DECISION:

                       En virtud de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO  CASA  la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, sala Civil, el 23 de julio de 1992, dentro del proceso ordinario de JOAQUIN MARIO VALENCIA TRUJILLO en frente de LA NACIONAL COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A.

                       Sin costas en el recurso de casación.

Cópiese y Notifíquese

JOSE FERNANDO  RAMIREZ GOMEZ

Referencia: Expediente No. 4331

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

RAFAEL ROMERO SIERRA

JORGE SANTOS BALLESTEROS