CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil uno (2001).-
Ref: Expediente No. 5659
Se decide el recurso de casación interpuesto por las sociedades Mora Mora y Compañía Limitada y Constructora Iguaná S.A. contra la sentencia de 30 de mayo de 1995, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en este proceso ordinario promovido por las citadas recurrentes frente a las sociedades Morrison Knudsen International Company Inc. (MKI), International Colombia Resources Corporation (Intercor) y Carbones de Colombia S.A. (Carbocol).
I. Por demanda de la que conoció el Juzgado Civil del Circuito de Riohacha, las citadas actoras solicitaron se hagan las siguientes declaraciones:
“PRIMERO: Que la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC., incumplió el Subcontrato No. 5-CO-002 que, como Contratista de INTECOR y CARBOCOL S.A., celebró con mis poderdantes el día 7 de diciembre de 1982, cuyo objeto fue la construcción de la denominada ‘fase 2’ del Ferrocarril que habría de unir la mina de extracción de carbón en el Cerrejón Norte con el puerto marítimo de exportación (Puerto Bolívar).
“SEGUNDO: Que, en consecuencia, MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC., INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION y CARBONES DE COLOMBIA S.A., son solidariamente responsables y deben indemnizar a MORA MORA Y CIA. LTDA y a CONSTRUCTORA IGUANA S.A. los perjuicios que han sufrido, por razón o con ocasión del incumplimiento contractual, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el ‘good will’ o buen nombre empresarial de mis poderdantes.
“TERCERO: Que las demandadas deben indemnizar los costos financieros en que han incurrido mis representadas como consecuencia del incumplimiento contractual de MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC.
“CUARTO: Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha en que se notifique el auto admisorio del libelo a las demandadas, quienes deberán pagar a mis poderdantes intereses moratorios sobre el valor actualizado de los perjuicios para el período que transcurra entre la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y la fecha del pago efectivo de la indemnización.
“PRETENSION SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRINCIPAL: En subsidio, se ordene actualizar o corregir monetariamente, el monto de la indemnización entre la época de la causación de daño y la fecha de la sentencia y se condene a las demandadas al pago de intereses moratorios sobre la suma total de la condena desde la ejecutoria del fallo que ponga fin a este proceso y hasta la fecha del pago efectivo de la indemnización.
“QUINTO: Que las demandadas pagarán las costas del proceso y el valor de las agencias en derecho, éstas últimas en conformidad con los honorarios establecidos por el Colegio de Abogados de ese Distrito o, en su defecto, por el Colegio de Abogados de Bogotá”.
II. Los hechos principales en los cuales descansan esas pretensiones, pueden sintetizarse así:
1.- La sociedad INTERCOR celebró contrato de asociación con la sociedad CARBOCOL para la exploración y explotación de carbón en la Zona Norte del Cerrejón (Bloque B), localizado en los Municipios de Barrancas y Maicao, Departamento de la Guajira.
2.- Como operadora y dirigente del proyecto, INTERCOR celebró “uno o varios contratos” con la sociedad MKI para la construcción de una línea férrea de conducción del carbón, facultándola para subcontratar, quien, en tal virtud, invitó a varias firmas colombianas de ingeniería a participar en una licitación tendiente a subcontratar la construcción de la banca y obras anexas del ferrocarril que uniría las instalaciones de la mina en Albania con el puerto de exportación en Bahía Portete (hoy Puerto Bolívar).
3.- El 28 de julio de 1982 las sociedades actoras recibieron invitación de la sociedad MKI para presentar propuesta conjunta “dentro de la licitación abierta para subcontratar la construcción de la banca del ferrocarril en sus tres fases o tramos, con la advertencia de que cada fase sería objeto de un subcontrato distinto”, invitación que incluyó pliego de condiciones, con las reglas del concurso, modificadas parcialmente por “adendos posteriores” y complementadas por “una ‘visita al sitio de la obra’ y por una reunión entre los representantes de MORRISON KNUDSEN y de las firmas invitadas a proponer (5 de agosto de 1982). Según el pliego de condiciones, esta reunión tenía por objeto ‘resolver las inquietudes de la licitación y hacerles saber (a los posibles proponentes) sobre lo que implique costos en el desarrollo del subcontrato’. En el curso de la reunión, los proponentes formularon diversas preguntas que fueron contestadas en forma escrita por la MORRISON KNUDSEN, entendiéndose que tales aclaraciones, según lo expresado en el pliego de condiciones, tenía el carácter de una ‘addenda’ a los documentos de licitación”.
4.- Las sociedades actoras hicieron consorcio para hacer propuesta conjunta en relación con la fase 2 del ferrocarril, la cual presentaron el 7 de septiembre de 1982 conteniendo, a sugerencia de la sociedad MKI, varias alternativas en lo tocante con el ítem “material de base”, a saber: “Un precio de $ 1.382.75 por cada metro cúbico de material de base que colocara en la banca del ferrocarril, cualquiera que fuera la distancia de acarreo de material entre la cantera y el lugar de su colocación en la banca; y otro precio mucho menor, $584.10 por metro cúbico siempre que cualquier acarreo de material a distancias superiores a 5 kilómetros se le pagara por separado (adicionalmente) a un precio de $27.54/M3- Km.”. La sociedad MKI consideró que entre todas las propuestas presentadas la mejor era la del nombrado consorcio, inclinándose por la segunda de las alternativas allí indicadas, suscribiéndose, consecuentemente, por las partes el subcontrato 5-CO-002.
5.- El precio que la sociedad MKI se obligó a pagar a dicho consorcio sería la suma “resultante de multiplicar las cantidades reales de obra ejecutadas por sus respectivos precios unitarios (estipulados por ítems de obra en el subcontrato), más los precios globales convenidos, ajustados según la fórmula de reajuste de precios incluida en el subcontrato (acuerdo, cláusula quinta)...Tomando como base las características de obra previstas por MORRISON KNUDSEN en los documentos de licitación, el valor estimado del subcontrato era la suma de $1.286.700.000.oo (acuerdo, cláusula quinta)...MORRISON KNUDSEN se obligó a pagar al subcontratista un anticipo por valor de $177.702.392.25, así: el 50% dentro de los 20 días hábiles contados a partir de la fecha de la firma del subcontrato, y el 50% restante, dentro de los 30 días hábiles siguientes”.
6.- “El plazo para la ejecución de la obra se fijó en 293 días a partir de la firma del subcontrato, incluidos 30 días previstos para la movilización del subcontratista (personal, equipo, instalaciones) al sitio de la obra”, por lo que vencía el 26 de septiembre de 1983, comprometiéndose la subcontratante a pagar los mayores costos por cambios en las condiciones del sitio de la obra o de los trabajos contratados, previsión para la cual se consideró “como costo real el valor que resultase de multiplicar las tarifas contractuales para equipo y mano de obra por las cantidades reales de equipo y personal afectados al trabajo y el tiempo real invertido”.
7.- Durante el desarrollo del contrato el subcontratante incurrió en las siguientes conductas que afectaron el plazo inicialmente señalado (de 7 de diciembre de 1982 a 26 de septiembre de 1983):
7.1.- Retardo en la orden de iniciar trabajos. Suscribió y entregó el contrato al subcontratista el 14 de diciembre de 1982, ocasionando que la movilización de equipos y maquinarias coincidiera con las festividades de fin y comienzo de año, durante las cuales el INTRA determinó el cierre de vías para esos efectos. Por ello la movilización sólo pudo hacerse a partir del 10 de enero de 1983, dando lugar al inicio de trabajos en abril de ese año y no el 20 de noviembre de 1982, según los pliegos.
7.2.- Demora en el pago de anticipo. Se pactó como tal la suma de $177.702.392.25 pagadera en dos contados, así: el 50% dentro de los 20 días hábiles después de la firma del contrato y el 50% restante dentro de los 30 días hábiles siguientes al primer pago. Sin embargo, su cancelación se produjo el 25 de enero y el 11 de abril de 1983, respectivamente.
7.3.- Demora en la entrega de zonas de trabajo. Contrarió la cláusula CG-26 atinente a que estos debían iniciarse de norte a sur a la altura del Km. 88 + 200 (desmonte y limpieza), por cuanto no adquirió en tiempo la posesión de los terrenos pertinentes y los indígenas se opusieron a la ejecución de los trabajos en ese y otros frentes. Eso perturbó las labores del subcontratista obligándolo “a suspender labores y a trabajar en sectores discontinuos, con la consiguiente improductividad de sus esfuerzos”.
7.4.- Desplazamiento del programa de trabajo. Los hechos anteriores, atribuibles al subcontratante, imposibilitaron el inicio de labores antes del 11 de abril de 1983, por lo cual el subcontratista le propuso que el término para la ejecución del programa de trabajo se contara a partir de esa fecha, es decir, que la finalización de las obras fuera en enero de 1984 y no en septiembre de 1983, con el consecuente reconocimiento de sobrecostos.
7.5.- Demoras en la definición de la rasante. Esta era indispensable fijarla para la realización del terraplén; siendo la actividad más importante del subcontrato, fue cuestión que definió la subcontratante en la primera semana de agosto de 1983, cuando faltaba mes y medio para la terminación del plazo contractual, pues efectuó modificaciones al diseño inicial, especialmente en la profundidad de las cajas.
7.6.- Mayores cantidades de obra. El cambio de diseño del terraplén introdujo incremento de obra superior al 25%, lo cual significó “una extensión del programa de trabajo en más de 2 meses y medio”.
7.7.- Aumento de volumen de excavación en las zonas de préstamo. El mayor tamaño del terraplén significó obtener en las zonas de préstamo una mayor cantidad de material, que no reconoció la subcontratante, y trajo como consecuencia la dedicación de equipos a esa labor desatendiendo otros frentes del subcontrato, con incidencia en la terminación de las obras.
7.8.- Cambio de condiciones para aprovisionamiento de agua. Las posibilidades de obtener el agua para los terraplenes no resultó como lo informó la subcontratante en el período de licitación (en los depósitos situados dentro de la zona del ferrocarril) y la subcontratista se vio obligada a buscar ese aprovisionamiento en el mar, teniendo que recorrer grandes distancias, con pérdida de mes y medio en la ejecución del terraplén.
7.9.- Mayor volumen de descapote en los préstamos. En los pliegos de condiciones se fijó una profundidad de 15 centímetros de descapote para las zonas de préstamo, pero al ejecutarse las obras fue preciso profundizar más, lo que retrasó el terraplén por disminución en el rendimiento en un 6% para el sector K.39+600 - K.12+600 y esta disminución conllevó la correlativa necesidad de prolongar los trabajos en la construcción de aquél en más de 3 semanas.
7.10.- Dificultades en la zona del K.30 al K.34. En este asunto, como en el anterior y en el próximo, la subcontratante reconoció al consorcio subcontratista el “costo directo e inmediato del cambio de condiciones de trabajo, pero no los efectos de esos cambios y dificultades en el programa de trabajo y la mayor permanencia general del consorcio para la ejecución del terraplén”, que se encontró en este trayecto con materiales de préstamo arenosos no aptos para la construcción del terraplén, que obligó trasladarlos de otros lugares.
7.11.- Efectos en el programa de trabajo. Los cambios descritos produjeron “efecto negativo en el programa de trabajo”, al disminuir el rendimiento del consorcio en la construcción del terraplén, obligándolo, por ende, “a una mayor permanencia de su organización, equipo de construcción y personal en el sitio de la obra”.
7.12.- Demora en la definición de canteras para material de base. Construido el terraplén, sobre él debía ir una capa de material de especificaciones diferentes denominado “material de base”, sobre el que irían colocados los polines de ferrocarril. La subcontratista puso a consideración de la subcontratante dos canteras para esos efectos, teniendo que reclamarle el 4 de agosto de 1983 (Oficio No. 0091) por no haber aprobado las fuentes propuestas, advirtiéndole sobre los graves sobrecostos de personal y equipo. Esta respondió negativamente el 10 de agosto y sólo hasta el 27 de septiembre autorizó la utilización del material existente en el K. 87+500, lo que resultó oneroso para aquélla al tener que extraerlo de zonas profundas y estrechas. La subcontratante, so pretexto de objetar la calidad de material, desconoció el derecho que tenía la subcontratista de escoger canteras y señaló a su acomodo las fuentes, con el único fin de evitar pagar “sobretransporte”.
7.13.- Demora en la entrega de diseños y suministro para obras de arte. La subcontratante demoró la entrega del proyecto de drenajes, alcantarillas y obras anexas para la protección de la banca del ferrocarril, haciendo cambios de diseño de última hora, inclusive hasta el mes de septiembre de 1984.
8.- A la terminación del plazo original del contrato y dada la crítica situación económica de la subcontratista, de la cual era consciente la subcontratante, ésta ofreció a aquélla un nuevo plazo para la terminación de la obra (1º de junio de 1984) “y otorgarles unas compensaciones económicas que les resarcieran los perjuicios sufridos” (comunicación RR-115 de 9 de diciembre de 1983). Como las sumas ofrecidas no compensaban los perjuicios ocasionados, el consorcio respondió que a más de esas bonificaciones ofrecidas el nuevo plazo debía reconocer el costo de trabajos desconocidos y que si “se admitía esa condición, que representaba el recaudo de un capital de trabajo cercano a los 200 millones de pesos, el consorcio consideraba posible terminar las obras para el primero de junio de 1984”. Como la MORRISON había entrado en proceso de reconocimiento de los reclamos, el consorcio aceptó el nuevo plazo “sin que se hubiera definido el plan de bonificaciones ni la suma global resarcitoria que MORRISON habría de reconocerle”. Llegado el 1º de junio de 1984 la subcontratante no pagó al consorcio bonificación alguna, ni canceló el valor de los reclamos exigidos por éste como condición del acuerdo consignado en la “orden de cambio 005” de 13 de febrero de 1984 (prórroga).
9.- Los episodios descritos condujeron finalmente a la terminación de la obra en el mes de octubre de 1984, con los perjuicios propios para las demandantes de haberla terminado en 22 meses y no en 9, como estaba prevista, a consecuencia de los incumplimientos de la subcontratante. Adicionalmente, ésta omitió certificar de inmediato la “aceptación definitiva” de la obra y el consecuente reintegro de la retención contractual a la subcontratista, equivalente a 50 millones de pesos, no obstante sus reiteradas peticiones; omisión de reintegro con la que pretendió presiones consistentes en que el consorcio la declarara exonerada de toda responsabilidad en relación con el subcontrato, para cuyos efectos le propuso el 10 de diciembre de 1984 convenir una transacción, acorde con la cual “se devolvería la retención y se pagarían cuarenta y ocho (48) millones de pesos adicionales, si...la declaraba a paz y salvo con el consorcio”, contrato que éste rechazó en comunicaciones de 10 y 18 de diciembre de 1984, expresándole que el perjuicio sufrido era superior al monto indemnizatorio ofrecido.
10.- La subcontratante emitió en favor del consorcio el certificado de aceptación definitiva de la obra el 2 de febrero de 1985 y éste le presentó su última reclamación el 12 de marzo del mismo año, en la que, tras compendiar todos los incumplimientos, cuantificó sus perjuicios a 31 de diciembre de 1984 en la suma de $1.626.616.884.oo, solicitando a aquélla su pago con corrección monetaria e intereses moratorios a partir del 12 de marzo.
11.- Sumado a lo anterior, la subcontratante solo vino a devolver “la retención en la fuente” al consorcio en el mes de julio de 1985, insistiendo “en obtener, en las condiciones ofrecidas el 10 de diciembre de 1984, una exoneración total de su responsabilidad por incumplimiento contractual”, devolución que efectuó al encontrarse con una decidida negativa de este último y a condición de que “renunciara a cualquier eventual reclamación que no versara sobre perjuicios por incumplimiento contractual” de la subcontratante, condición aceptada por el consorcio en atención a que sus reclamos tenían origen en el incumplimiento del subcontrato en comento. Esa condición fue del siguiente tenor: “El subcontratista ha manifestado su ánimo transaccional, limitando su reclamación a los eventuales perjuicios que MKI le hubiera podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, reclamación que se dilucidará entre dichas partes a través de los trámites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos”.
En razón de ello, “el 24 de junio de 1985, las partes suscribieron un documento de transacción según el cual MKI se obligaba a devolver la retención contractual en el curso de los 15 días subsiguientes. Así se cumplió”.
12.- Durante todo el segundo semestre de 1985, las partes trataron de conciliar directamente sus diferencias, pero al comenzar 1986 la subcontratante, “escudándose en el documento de 24 de junio de 1985”, desconoció de plano los derechos del consorcio (comunicación LTR - CPM - 3420).
III. En el escrito de respuesta a la demanda, la sociedad MKI manifestó que entre ella y la parte actora se celebró “contrato de transacción” de 24 de junio de 1985, dentro del que están comprendidas las reclamaciones del consorcio actor y los hechos en que éstas se apoyan; que, además, los principales fundamentos fácticos del libelo no son ciertos; que la subcontratista “jamás tuvo la capacidad material, financiera y técnica necesaria para ejecutar la obra que se le contrató en las condiciones y términos pactados”; que de la carta No. 895-82 de diciembre 21 de 1982 se deduce cómo a los 14 días de iniciada la movilización el consorcio actor no tenía el equipo indispensable y, para salir de ese escollo, solicitó se le aprobara un subcontrato con la firma “Conciviles”; que, por tanto, está confesada tal incapacidad, de la que, al tiempo, se infiere, que fue falsa la información que el consorcio suministró en cuanto a equipos, “por lo que, desde ese mismo momento, no solo estaban incumpliendo el contrato, sino que lo estaban incumpliendo de mala fe”, pues hizo creer a la subcontratante que “al firmar el contrato tenía disponible la maquinaria allí pactada”; que debido a lo anterior, era apenas elemental que la subcontratante se abstuviera de hacer la entrega del anticipo en la fecha pactada, más cuando “Conciviles” había presentado propuesta para el mismo subcontrato por precio superior y, por ende, “firmar posteriormente un subcontrato con las demandantes significaba, como se cae de su peso, tener que ejecutar la misma obra por un menor precio”; que el equipo a proveer por “Conciviles” tampoco concordaba con el convenido en el subcontrato originante de la demanda y ello impidió que el consorcio utilizara en la construcción del terraplén el material excavado para la vía férrea, teniendo que recurrir a préstamo en otro lugar, con mayores costos, pues el equipo no era propio para el acarreo; que a pesar de lo inapropiado del equipo de “Conciviles”, se aceptó como mal menor el subcontrato entre ésta y el consorcio, reteniéndose el anticipo mientras se decidía acerca de esa aceptación; que el incidente con los indígenas tuvo una duración total de 5 1/2 días “sólo en parte de la operación limpieza”; que el consorcio incurrió, por su cuenta, en sobreconstrucción del terraplén, con desperdicio consecuente de tiempo y de agua, por falta de supervisión de sus técnicos; que la subcontratante no incurrió en ningún incumplimiento respecto del suministro de agua a que se obligó.
En síntesis, la subcontratante negó haber incurrido en incumplimiento alguno del subcontrato, por lo que propuso contra las pretensiones de las actoras las excepciones de cosa juzgada, como consecuencia del comentado contrato de transacción de 24 de junio de 1985, de cumplimiento del subcontrato por su parte, de incumplimiento del mismo por parte del consorcio demandante y las demás que “resulten probadas en el curso del proceso”.
De su lado, las sociedades INTERCOR y CARBOCOL se opusieron a las pretensiones de la demanda, alegando que la sociedad Morrison Knudsen International Company Inc. (MKI) actuó como un contratista independiente de ellas y no como su agente empleador, por lo que el subcontrato sobre el que versa la disputa les resulta inoponible. En ese sentido, formularon las excepciones de inoponibilidad del referido subcontrato y “las demás...que resulten probadas en el curso del proceso”.
IV. Agotado el trámite de la primera instancia, el Juez a - quo dictó sentencia en la que dispuso lo siguiente:
“1) Acógense las excepciones de mérito propuestas por INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION ‘INTERCOR’ y CARBONES DE COLOMBIA S.A ‘CARBOCOL S.A.’, consistente en la inoponibilidad a ellas del contrato que dio origen a este proceso. En consecuencia, se les absuelve de todo cargo.
“Costas a cargo de las demandantes. Tásense.
“2) No prospera la excepción perentoria de cosa juzgada propuesta por la demandada MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC.
“3) No se decide acerca de las objeciones al dictamen pericial puesto que el juzgado no hizo uso de dicha prueba.
“4) Condenar a MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC., a pagarles a las demandantes MORA MORA & CIA. LTDA. y CONSTRUCTORA IGUANA S.A., antes AGREGADOS Y MEZCLAS IGUANA S.A., con domicilio en Santafé de Bogotá y Marinilla (Antioquia), respectivamente, a título de sobrecosto del contrato celebrado, la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CIENTO ONCE PESOS ($ 5.168.191.111). Diez (10) días después de la ejecutoria de este fallo, la suma a que se condena devengará los intereses moratorios previstos en el artículo 884 del C. de comercio. Condénase en costas a la demandada. TASENSE”.
En sentencia complementaria de 26 de noviembre de 1993, el mismo Juzgado resolvió:
“PRIMERO.- No prospera la excepción de mérito de cumplimiento del contrato por la demandada MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY, INC.
“SEGUNDO: No prospera la excepción de mérito consistente en el incumplimiento del contrato por parte de las sociedades demandantes (exceptio non adimpleti contractus).
“TERCERO: No se pronuncia el fallador acerca de los errores en que hayan podido incurrir los peritos.”
V. Inconformes con lo así decidido, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha mediante fallo de 30 de mayo de 1995, en el que dispuso:
“1o.- Confirmar el numeral 1o. del fallo impugnado y revocar los restantes disponiendo en su lugar que la excepción de transacción se encuentra probada y por lo tanto la parte demandada libre de los cargos de la demanda, sin que se requiera, lógicamente decisión sobre las objeciones al dictamen pericial, por la razón arriba expuesta. Entiéndese que este pronunciamiento comprende además al fallo complementario”.
Se hace descansar en las consideraciones siguientes:
1.- Los hechos que sustentan los reclamos formulados a lo largo de la ejecución del contrato coinciden con los que sirven de respaldo a la demanda, “de modo que no es factible comprender que si en la transacción se dejó margen para demandar indemnización por perjuicios la misma base fáctica tenga la doble proyección de extinguirse con la transacción y de revivir para la demanda en examen”.
2.- Con la orden de cambio No. 005 de 13 de febrero de 1984 se modificó únicamente el plazo de entrega pactado en el contrato, fijándose como fecha límite para ello el 1º de junio de dicho año, pues allí se precisó claramente que “la fecha de terminación, el precio y todos los términos, convenios y condiciones del subcontrato, permanecerán vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por ésta y otras previas ordenes de cambio, si hubieran”, de donde se desprende que “los reclamos del actor de antes de 13 de febrero de 1984, fueron superados por esta orden de cambio 005, conforme a enseñanza del laudo arbitral de julio 4/91...”, que transcribe parcialmente en lo pertinente.
3.- Para que lo allí acordado dejare de ser tenido en cuenta entre las partes, era necesario que tal declaración de voluntad hubiese sido impugnada por vicio del consentimiento, lo que aquí no ha ocurrido, y “... así, lo que ahora se reclama del tiempo anterior al 13 de febrero del 84 quedó pacíficamente resuelto mediante la orden de cambio No. 005”.
4.- Los reclamos posteriores a esa fecha -13 de febrero de 1984- fueron tenidos en cuenta para la transacción del 24 de junio de 1985, pese el aserto del a - quo de que “no se especificaron los puntos que el mismo abarcaba (el contrato), por lo cual es imposible determinar qué se transó”, y “constituyeron la contraprestación por la que MKI devolvió lo retenido conforme a estipulación contractual. No entenderlo así significaría que una parte de la transacción cedió algo a cambio de nada lo cual sería un absurdo jurídico. ‘No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa’, pues la abstención de devolver la retención sin contraprestación sí implica derechos en disputa y por lo mismo las partes debieron sujetarse a los lineamientos de un contrato de transacción para terminar su litigio pendiente (artículo 2469 del Código Civil), con todas sus consecuencias jurídicas,...”.
5.- Los contratantes concretaron el objeto de la transacción “a los reclamos, que no se hicieron por daños debidos a incumplimiento contractual de la demandada, frente a la devolución de lo retenido. De lo cual se aprecia que el actor cedió su reclamación final (del 12 de marzo de 1985), (puesto que algo tenía que ceder) a cambio de la retención, y, después volvió, sin respetar la cosa juzgada, a plantear los mismos reclamos que hizo a lo largo del desarrollo del contrato como base fáctica de su demanda por perjuicios. Con ese proceder, sería cómodo burlar una transacción, sino se controla judicialmente la cabal aplicación de este instituto”.
6.- Encuentra, pues, el Tribunal, con fundamento en las manifestaciones precedentes, probada la excepción de transacción, advirtiendo que, como consecuencia de lo dicho, se debe revocar parcialmente la decisión del a - quo “con desestimación de la base fáctica, con favorable pronunciamiento a la excepción sobre la supuesta solidaridad de Intercor y Carbocol por la exoneración de MKI, parte principal y costas a cargo de las…demandantes”.
Con soporte en la causal primera de casación y por la vía indirecta, se tilda la sentencia del Tribunal de ser violatoria de los artículos 15, 1618, 1619, 1622, 1625 inciso 1º,1708, 2469, 2471, 2483, 2484 del Código Civil, por aplicación indebida; 1602, 1603, 1613, 1614, 1615, 1616 en relación con el 63, 1617, 2056 inciso 1º y 2060 de la misma obra, 2º, 822, 871 del Código de Comercio, por falta de aplicación, a consecuencia de los errores de hecho cometidos por el sentenciador al apreciar las pruebas.
En resumen y como apoyo del cargo, aducen las recurrentes lo siguiente:
1.- El Tribunal basó su decisión en dos pilares fundamentales, a saber: a) la orden de cambio número 5 de 13 de febrero de 1984, que para el sentenciador “extinguió todo derecho de las sociedades demandantes a formular reclamos contra MORRISON por causa o razón del contrato 5-CO-002 y originados con anterioridad a la fecha de la citada orden de cambio,…”; y b) el contrato de transacción de 24 de junio de 1985, conforme al cual, para el ad – quem, quedaron “solucionadas por acuerdo transaccional entre las partes todas las diferencias existentes entre ellos y con origen en ese mismo contrato, entre ellas todas y cada una de las que son objeto de la demanda que dio nacimiento a este proceso”. Agregan, que el Tribunal apreció erróneamente esas dos pruebas, la mencionada orden de cambio y el referido contrato de transacción, y pasa, por tanto, a ocuparse por separado de cada uno de esos yerros.
2.- En cuanto a lo primero, aclaran que la orden de cambio equivale a un OTROSI; que los contratos suscritos por las partes reposan en el cuaderno del expediente distinguido como el No. 17 “ORDENES DE CAMBIO Y OTROS ACUERDOS COMPLEMENTARIOS”; que en el folio 13 (2.445 del expediente) aparece la “orden de cambio No. 5”, acorde con la cual se modificó el plazo inicialmente pactado para la ejecución de la obra contratada, el que se prorrogó hasta el 1º de junio de 1984; que en ella también se acordó que el valor de la obra ejecutada continuaría reajustándose de conformidad con la fórmula estipulada en el contrato prorrogado y que “la fecha de terminación, el precio y todos los términos, convenios y condiciones del SUBCONTRATO arriba mencionado, permanecerán vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por ésta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran”, cláusula de la que dicen que “salta a la vista la impropiedad…al dejar vigente el plazo inicial, que fue precisamente el objeto de la modificación”; que al ver el Tribunal esa reforma o prórroga del plazo de distinta manera, alteró su real contenido, pues ésta no podría tener efectos “modificatorios sobre el pasado de la relación prorrogada”, sino hacia el futuro; que esa reforma tampoco constituye novación (art. 1708 C.C.); y, que sólo atribuyéndole esta última connotación, es decir, violando el artículo 1708 del Código Civil, “podría en términos generales admitirse que su adopción por las partes produjo los efectos devastadores que el Tribunal le asignó”.
Añaden las recurrentes, que el Tribunal no da razón para sustentar su tesis de que esa orden de cambio extinguió eventuales reclamaciones por causas anteriores a ella y, a la ligera, acepta la estrategia de la parte demandada de acoger un laudo arbitral proferido en un proceso diferente, del cual no podía derivarse la conclusión a que llegó, ya que se omitieron en la cita apartes indicadores de tratarse de un caso totalmente diverso al que es materia del presente litigio.
3.- En punto de la transacción, las demandantes aseveran que ésta no contiene las pretensiones de la demanda y que al concluir de ese documento lo contrario, el Tribunal dejó de ver lo siguiente:
3.1.- Que al concordar los considerandos 2 y 3 con la parte final de la cláusula primera del documento contentivo del acuerdo transaccional, se llega a la conclusión de que las reclamaciones no transadas fueron las mencionadas por el consorcio en comunicación de 12 de marzo de 1985 (anexo 1.15, pág. 126, de la demanda inicial).
3.2.- Que al tenor del mencionado considerando número 3, no fueron objeto de arreglo las reclamaciones que en ese momento tenía el consorcio frente a la subcontratante por perjuicios que ésta le hubiera causado por incumplimiento del subcontrato 5-C0-002, las cuales quedaron sujetas a lo que se decidiera previo adelantamiento de los trámites judiciales o extrajudiciales, agregando que ese considerando y la interpretación dicha dan luces al verdadero alcance de la transacción.
3.3.- Que los considerandos 4, 5 y 6 del contrato en examen, ponen de presente cómo el subcontrato aún no había sido “liquidado y cerrado”, que la subcontratista había solicitado el saldo de la retención y que la entrega de ésta había sido ofrecida por la subcontratante pero a título de transacción, “y para precaver un litigio eventual entre las partes a raíz de la retención y de las eventuales reclamaciones del subcontratista ‘distintas de las determinadas en el considerando número tres (3) de este contrato’”, por lo que no quedaron comprendidas en dicha transacción “las reclamaciones del consorcio por concepto de perjuicios derivados de incumplimientos imputables a MKI del contrato 5- C0-002; cuestión que también se deduce del considerando número 7”.
3.4.- Que el literal c) de la cláusula 7 de la transacción se refiere, casi con las mismas palabras, a lo expresado en la cláusula 1, y, por tanto, al hacer una y otra estipulación referencia a “las reclamaciones que están pendientes de resolver”, determina indirectamente las que no son objeto de la renuncia, siendo estas necesariamente “las reclamaciones formuladas por el subcontratista frente a MKI en el oficio de 12 de marzo de 1985”, que “son las que integran la causa petendi y las pretensiones de que da cuenta la demanda inicial en este proceso, las cuales, por lo tanto, estaban sustraídas a la transacción”.
3.5.- Que la cláusula novena de la transacción refrenda todo lo dicho precedentemente acerca del contenido real de tal acuerdo de voluntades.
4.- Con el propósito de reforzar la tesis de que la transacción no comprometió las pretensiones aquí deducidas, la censura hace a continuación observaciones colaterales que “configuran nuevos errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal en la apreciación de la prueba”, concurrentes con la contraevidencia en la interpretación del contrato de transacción. Ellos son:
En primer lugar, pretirió el interrogatorio de parte rendido por el representante de INTERCOR (fls. 9 a 11, c. pruebas parte demandante No. 1), no obstante su importancia para desentrañar el sentido de la transacción, que muestra “cómo lo pretendido con ella fue que el CONSORCIO limitara sus reclamaciones a los perjuicios por incumplimiento, pero en ningún caso renunciando a ellas definitivamente...”, como también para poder cerrar el contrato, cuyas obras estaban concluidas y recibidas a satisfacción por la subcontratante.
Y en segundo lugar no vio, lo que en el sentir de las impugnantes es un indicio grave, que un cambio de posición tan notorio, como el consistente en renunciar ellas a una pretensión económica superior a los mil millones de pesos a cambio de recibir apenas el valor de la retención contractual, a la que ya tenían derecho, denota que la supuesta renuncia no existió.
5.- A continuación y para refutar la conclusión del Tribunal en relación con la transacción, que a modo de excepción éste encontró próspera, el censor observa también que:
5.1.- La transacción dejó margen al consorcio para demandar a la subcontratante por perjuicios, realidad esa ante la cual el Tribunal ha debido “obrar en consecuencia y aplicarla, en vez de desconocerla y rechazarla...”, con lo que ignoró el convenio expreso de las partes, y, por eso, antes que interpretarlo, lo que hizo fue alterarlo, dejando de percatarse que las reclamaciones hechas por el consorcio mediante oficio de 12 de marzo de 1985 (anexo 1.15 pg. 126) quedaron por fuera de la transacción y, por ende, con vía libre para ser reclamadas judicialmente.
5.2.- El Tribunal advirtió que la devolución de la retención por parte de la subcontratante fue una contraprestación frente a los reclamos del consorcio mencionados en la transacción, pero no tuvo en cuenta que en el mismo acto éste quedó facultado para demandar por perjuicios a aquélla, por lo que su conclusión probatoria en el sentido de que lo aquí pretendido fue materia de transacción es contraevidente, pues sería repugnante que estando tales peticiones comprendidas en dicho acto, al propio tiempo se permitiera a las aquí demandantes realizar las gestiones judiciales tendientes a obtener el reconocimiento el pago de los perjuicios. La incompatibilidad que encontró el Tribunal al afirmar que el consorcio no podía reservarse para sí, sustrayéndolo de la transacción, el derecho a proceder judicialmente contra la subcontratante no se da y, aunque se diera, ello conduciría, en el peor de los casos, a una nulidad de la transacción, o a que degenerara en un negocio diferente (art. 1501 C.C.).
5.3.- El Tribunal dice que el consorcio cedió su reclamación final (de 12 de marzo de 1985), porque algo tenía que ceder a cambio de recibir los dineros de la retención, no obstante lo cual volvió a plantear esos mismos asuntos en este proceso sin respetar la cosa juzgada, conclusión que la censura califica de desconcertante, por cuanto “el contrato de transacción no reza en parte alguna de su texto que el CONSORCIO hiciera a MKI la cesión de los derechos que le dieron sustento a su carta de 12 de marzo de 1985”, los cuales, por el contrario, ese acto dejó a salvo en su cláusula séptima literal c), ya que allí no quedaron comprendidas las reclamaciones “que están pendientes de resolver”, es decir, las comprendidas en la comunicación ya mencionada, “y las mismas a que de futuro se refiere la cláusula novena (no podían ser otras), cuando señala la conducta que habrían de observar las partes una vez ‘se hayan transigido las diferencias no objeto de la presente transacción, o ellas hubieren sido resueltas por los jueces’”.
6.- Por último, en la sustentación del cargo se hace énfasis en que a la demandada no le bastaba con proponer, como lo hizo, la excepción de transacción, sino que estaba en el deber de demostrar ese hecho extintivo, carga que sólo podía cumplir con el contrato mismo. Empero, “esto le era imposible, puesto que la verdad radiante e indiscutible es la de que ese contrato no determina cuáles fueron las reclamaciones renunciadas por el CONSORCIO por causa de la transacción, ni las hizo determinables. En estas circunstancias, el contrato de transacción ofrece una falla no susceptible de ser remediada por las vías de la interpretación, que si suponen un contrato ambiguo, exigen a la vez que sea íntegro y completo, cosa esta última que aquí no sucede por causa de la deficiencia que se acaba de destacar (art. 1502 y 1518 del C.C.)”. Así, mientras la subcontratante está colocada ante esa exigencia probatoria, la situación del consorcio es otra, pues “el contrato de transacción no lo priva de los derechos que en el presente proceso persigue...” y, por el contrario, lo ratifica en ellos, como quiera que la circunstancia de no haber a la fecha de ese acto reclamaciones distintas a “las de la comunicación de 12 de marzo de 1985, unida a pasajes ya examinados de los considerandos 3 y 7 y de las cláusulas primera, parte final, séptima letra c) y novena del contrato, ponen en claro, por lo menos, que las reclamaciones de 12 de marzo fueron excluidas expresamente de la transacción. En tales circunstancias, es ostensible que el Tribunal erró al ver en el documento de transacción prueba de la excepción del mismo nombre, y en especial prueba de que en ese documento consta que el CONSORCIO hubiese renunciado a los derechos reclamados privadamente con la comunicación de 12 de marzo, y luego judicialmente con la demanda” que dio origen a este proceso.
7.- Concluye el cargo con la indicación de la manera como se produjo la violación de las normas de derecho sustancial enunciadas en el encabezamiento, para solicitar, consecuentemente, la casación del fallo impugnado y que la Corte, en sede de instancia, disponga la confirmación de la sentencia de primera grado, aunque pide se reforme en “el sentido de que las peticiones de la demanda inicial sean acogidas tal como se formularon...”, para lo cual da por reproducidos los alegatos formulados en el curso de las dos instancias.
1.- Uno de los errores de hecho que las recurrentes atribuyen al Tribunal, tal y como atrás quedó relacionado, versa sobre la indebida apreciación por su parte del contrato de transacción que obra a folios 127 a 133 del cuaderno 1-20, como quiera que, afirman, ignoró que de él se excluyeron las pretensiones relativas a los perjuicios que MKI pudo causar a las aquí demandantes por razón del presunto incumplimiento del subcontrato celebrado, esto es, las contenidas en el escrito de 12 de marzo de 1985 que las segundas dirigieron a la primera y que, en últimas, corresponden a las formuladas en la demanda iniciadora de esta controversia, porque si así lo hubiese apreciado, habría concluido que lo solicitado en este proceso por sus promotoras no fue materia de transacción y, por ende, que la excepción que al respecto propuso la demandada no estaba llamada a prosperar.
2.- En el referido contrato de transacción sus celebrantes, bajo la denominación de “CONSIDERANDO”, precisan: que él se referirá al subcontrato 5-CO-002, ajustado entre las mismas partes; “QUE, el SUBCONTRATISTA ha presentado ante MKI varias reclamaciones solicitando remuneraciones adicionales a las cuales considera tener derecho”; “QUE, el SUBCONTRATISTA ha manifestado su ánimo transaccional, limitando su reclamación a los eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, reclamación que se dilucidará entre dichas partes a través de los trámites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos”; que en razón de no haberse liquidado el indicado subcontrato y la SUBCONTRATISTA no haber cumplido con lo previsto en el cláusula CG-47 del mismo, ésta “ha solicitado a MKI que, a título de transacción, le haga entrega de la RETENCION de que trata la misma cláusula…” y MKI le ha ofrecido, “a título de transacción para precaver el eventual litigio que pueda surgir entre las partes a raíz de la RETENCION y de las eventuales reclamaciones que pudiere tener el SUBCONTRATISTA distintas de las determinadas en el Considerando número 3 (TRES), de este contrato, hacerle entrega de la citada RETENCION”; y que “el SUBCONTRATISTA ha aceptado de MKI esta entrega anticipada de la RETENCION, a título de transacción, renunciando a todas sus reclamaciones y a cualquier disputa que pueda surgir posteriormente entre las partes con base en el SUBCONTRATO o fuera de sus términos, y a todas las que se refieren a la RETENCION distintas de las determinadas en el Considerando número 3 (TRES)”.
Seguidamente “ACUERDAN: …Con base en la reserva que MKI hace en la cláusula SEGUNDA de esta transacción, y en la RETENCION que MKI se obliga a entregar al SUBCONTRATISTA, todo ello a título de transacción de la totalidad de las reclamaciones del SUBSONTRATISTA distintas de las consistentes en los eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, y que se encuentran aún sin resolver, el SUBCONTRATISTA, en su propio nombre y en el de sus sucesores y cesionarios, declara a paz y salvo, exime, libera y absuelve definitivamente a MKI, sus funcionarios, agentes, cesionarios, empleados y a los PROPIETARIOS de la OBRA, de toda responsabilidad, obligación y reclamo, cualquiera que sea, por ley o equidad, bajo o como resultado de las obligaciones contenidas en dicho SUBCONTRATO y en los sub-contratos pertinentes, o independientemente de ellas, que se relacionen directamente con las reclamaciones aquí transigidas, y con la RETENCION y su entrega. En consecuencia, el SUBCONTRATISTA renuncia a ejercer contra MKI y contra las demás personas mencionadas en esta cláusula, cualquier reclamación, pleito, demanda, acción o pretensión por cualquier motivo que provenga o se relacione, directa o indirectamente con el SUBCONTRATO al cual se refiere este contrato de transacción, distintas de las provenientes de las reclamaciones pendientes de resolver, que ya ha presentado a MKI según quedó en el Considerando número 3 (TRES)”; y que “MKI y los PROPIETARIOS de la OBRA tendrán derecho a exigir al SUBCONTRATISTA tanto los débitos originados en el SUBCONTRATO, como la indemnización de los perjuicios que cualquiera de ellos llegare a sufrir a raíz de los presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO por parte del SUBCONTRATISTA, como los perjuicios que MKI o los propietarios llegaren a sufrir, y como el reembolso total del pago que tuvieren que hacer, con base en reclamos, querellas, denuncias, demandas, medidas policivas, cautelares o ejecutivas, o procesos instaurados en contra de MKI y/o de los PROPIETARIOS de la OBRA, todo ello por socios, empleados, asesores, apoderados, proveedores, contratistas o sub-contratistas del SUBCONTRATISTA, o por terceros, cuyas causas o pretensiones se originen directa o indirectamente en la RETENCION de que se trata, o en aquellos que quedó definitivamente arreglado mediante esta transacción. Según el caso, para hacer efectivo lo anterior, tanto MKI como los PROPIETARIOS de la OBRA podrán adelantar los trámites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos, denunciarle el pleito al SUBCONTRATISTA, llamarlo en garantía, o utilizar la vía legal que estimen más conveniente”.
3.- Siendo ese, en lo principal, el contenido exacto del contrato de transacción, propio es ver, entonces, que quienes en él intervinieron reconocieron, de un lado, que la subcontratista venía efectuando de tiempo atrás algunas reclamaciones a MKI con ocasión del subcontrato 5-CO-002 y, de otro, que tales reclamaciones eran de distinta naturaleza, a saber: a) por “remuneraciones adicionales” (considerando 2); b) por perjuicios derivados del supuesto incumplimiento del subcontrato por parte de MKI (considerando 3); y c) por los dineros que ésta última había retenido con base en el contrato y por los efectos de su no devolución (considerandos 6 y 7). Asimismo, en el acuerdo transaccional se admite que las aquí demandantes no habían dado cumplimiento a las exigencias previstas en la cláusula CG-47 del subcontrato y que, por ello, la MKI no había reintegrado a ellas el valor de la retención, autorizada en esa misma convención.
Sobre tales bases, por tanto, las partes optaron por transigir sus diferencias, así: MKI accedió a entregar al consorcio aquí demandante el valor de la “retención” sin estar cumplidos los requisitos que en el mencionado subcontrato se habían establecido para ello y la subcontratista, a cambio, renunció a todas sus reclamaciones distintas a las concernientes con el resarcimiento de los perjuicios derivados del supuesto incumplimiento de MKI, las cuales, como es obvio entenderlo, no fueron comprendidas por la comentada transacción.
Si bien pareciera que el considerando 7º y el literal c) de la cláusula 7ª de contrato de transacción dan a entender que la renuncia allí efectuada por la subcontratista versó sobre la totalidad de sus reclamaciones relacionadas con el subcontrato 5-CO-002, ello no resulta ser cierto en la medida que, mirada en integridad la convención, la inferencia que se obtiene es la prevalencia de las disposiciones expresadas armónicamente tanto en su considerando tercero como en su cláusula primera, de las que se extrae que la subcontratista reservó para sí la reclamación derivada de “los eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al subcontrato, reclamación que se dilucidará entre dichas partes a través de los trámites judiciales o extrajudiciales necesarios y suficientes, tendientes al esclarecimiento de los hechos y al reconocimiento y efectividad de sus derechos” (considerando 3) y que, por ende, la transacción recayó sólo sobre “la totalidad de (las) reclamaciones del SUBCONTRATISTA distintas de las consistentes en los eventuales perjuicios que MKI le hubiere podido causar por presuntos incumplimientos al SUBCONTRATO, y que se encuentra aún sin resolver,…” (cláusula primera). Obsérvase además, que en los apartes inicialmente aquí citados, como en los restantes en que se quiere advertir sobre el límite de la transacción, se hace remisión expresa al considerando No. 3.
4.- En la sentencia combatida, respecto de la transacción, y más propiamente respecto del acogimiento que del medio exceptivo que con respaldo en ella propuso Morrison Knudsen International, se aduce, primeramente, “que los hechos de los reclamos a lo largo del contrato y los que sustentan la demanda coinciden (lo cual es fácilmente apreciable al compararlos)”; con tal sustento, en segundo término, “que no es factible comprender que si en la transacción se dejó margen para demandar indemnización por perjuicios la misma base fáctica tenga la doble proyección de extinguirse con la transacción y de revivir para la demanda en examen”; luego, ocupado ya el Tribunal de las reclamaciones del consorcio fundadas en hechos posteriores al 24 de junio de 1985, que ellas “constituyeron la contraprestación por la que MKI devolvió lo retenido conforme a estipulación contractual”, porque “No entenderlo así significaría que una parte de la transacción cedió algo a cambio de nada lo cual sería un absurdo jurídico. ‘No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa’, pues la abstención de devolver la retención sin contraprestación sí implica derechos en disputa y por lo mismo las partes debieron sujetarse a los lineamientos de un contrato de transacción para terminar su litigio pendiente (artículo 2469 del Código Civil), con todas sus consecuencias jurídicas y, teniendo en cuenta que ‘la transacción como dice la Corte (Cas. Marzo 8/26) implica un acto de disposición, porque en ella cada una de las partes cede parte del derecho que cree tener’. O se da ‘el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones o la promesa que una de ellas hace a la otra de alguna cosa para obtener un derecho claro y preciso’ (Cas. 3 Marzo/38)’”; y, por último, que “las partes concretaron el objeto de la transacción a los reclamos, que no se hicieron por daños debidos a incumplimiento contractual de la demandada, frente a la devolución de lo retenido. De lo cual se aprecia que el actor cedió su reclamación final (del 12 de marzo de 1985), (puesto que algo tenía que ceder) a cambio de la retención, y, después volvió, sin respetar la cosa juzgada, a plantear los mismos reclamos que hizo a lo largo del desarrollo del contrato como base fáctica de su demanda por perjuicios. Con este proceder, sería cómodo burlar una transacción, si no se controla judicialmente la cabal aplicación de este instituto”.
5.- Síguese de lo dicho que el ad quem, en lo que hace al comentado contrato de transacción, entendió que mediante él, quienes lo celebraron, solucionaron la totalidad del conflicto que entre ellos existía, relacionado con el desarrollo y ejecución del subcontrato 5-CO-002, y, por consiguiente, que las aquí demandantes, a cambio de la entrega de los dineros retenidos por MKI con base en el subcontrato mencionado sin cumplir las condiciones estipuladas en la cláusula CG-47 del mismo, renunciaron a la totalidad de sus pretensiones, ya sea las relacionadas con las “remuneraciones adicionales”, o con los perjuicios por incumplimiento de la subcontratante, o con la no devolución de los dineros retenidos por ésta.
Eso explica que, como ya se hizo notar, el Tribunal sostuviera en el fallo combatido que los reclamos formulados por la subcontratista con respaldo en hechos acaecidos con posterioridad al 13 de febrero de 1984 (fecha en que se suscribió la orden de cambio No. 005, mediante la cual se modificó la fecha en que debía terminarse las obras, fijándose como tal el 1º de junio de 1984), “constituyeron la contraprestación por la que MKI devolvió lo retenido conforme a estipulación contractual”; y que las actoras cedieron “su reclamación final (del 12 de Marzo de 1985),…”, la cual, en su sentir, ostenta similar base fáctica a la que respalda la demanda iniciadora de esta controversia.
6.- Del parangón que puede hacerse entre el verdadero sentido de la transacción auscultada y lo que sobre ella dedujo el Tribunal, fluye en forma evidente que el Tribunal sí incurrió en el error de hecho denunciado sobre el particular, pues, se reitera, desconoció que las partes excluyeron de tal convención, para significar que ellas no quedaban transigidas, las pretensiones que las demandantes pudieran formular, judicial o extrajudicialmente, a MKI por razón de los perjuicios que, en su concepto, ésta les causó al incumplir el subcontrato entre ellas ajustado y, por esta vía, estimó que las ahora demandantes renunciaron a la totalidad de sus reclamos concernientes con el mentado subcontrato, de donde, infirió, que lo aquí pedido había sido objeto de la transacción acordada y que, por lo mismo, no podía ser acogido. Sin lugar a dudas, tales deducciones del sentenciador de segundo grado resultan notoriamente contraevidentes a lo que, como se vio, surge objetivamente del contrato de transacción.
7.- Ese yerro, de otra parte, al mostrarse transcendente, en la medida que dicha apreciación del contrato de transacción condujo al Tribunal a deducir el acogimiento del mecanismo exceptivo de “cosa juzgada” que propuso MKI y, consecuentemente, a desestimar la totalidad de las pretensiones de la demanda frente a ella, resulta suficiente para ocasionar el quiebre de la sentencia recurrida, tal y como aquí, en definitiva, se decidirá.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
1.- Puede decirse, en apretada síntesis, que la acción intentada refiere al resarcimiento de los perjuicios que las actoras afirman haber padecido a consecuencia del incumplimiento contractual que atribuyen a Morrison Knudsen, expresado fundamentalmente en que ésta adoptó, en general, decisiones y conductas durante la ejecución del contrato entre ellas celebrado que determinaron el mayor tiempo que requirió la realización de las obras contratadas (13 meses), lo que representó un mayor costo de las mismas, que debió asumir el consorcio subcontratista demandante.
Las demandadas, a su turno, con miras a enervar tal reclamación plantean: Morrison Knudsen, que los perjuicios aquí reclamados no son tales, o que ellos no devienen de incumplimiento contractual alguno, por cuanto el mayor costo de la obra se derivó de la propia culpa de las demandantes y, por lo mismo, dicha pretensión resarcitoria está comprendida en lo que fue materia de la transacción ajustada entre las partes el 24 de junio de 1985, de donde no puede dilucidarse por la vía judicial; que ella (la demandada) no incumplió el subcontrato 5-CO-002, como quiera que sus determinaciones y actuaciones estuvieron siempre sustentadas y acordes con lo convenido; y que, por el contrario, fue el consorcio quien se sustrajo a la satisfacción de las obligaciones para él establecidas en el mencionado subcontrato. Intercor y Carbocol S.A., que el subcontrato en cuestión les es inoponible al haber sido celebrado por MKI en nombre propio y no como su representante o mandataria, significándose con ello la improcedencia de que se les condene solidariamente al pago de valor alguno.
2.- El Juzgado Civil del Circuito de Riohacha, como se sabe, mediante sentencia de 5 de octubre de 1993 (fls. 60 a 75, c. “2º volumen cuaderno principal folio 1 a 94”) acogió la excepción de “inoponibilidad…del contrato que dio origen a este proceso”, planteada por Intercor y Carbocol S.A., y desestimó la de “cosa juzgada”, propuesta por Morrison Knudsen; en consecuencia, condenó a esta última a pagar a las demandantes “a título de sobrecosto del contrato celebrado, la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CIENTO ONCE PESOS ($5.168.191.111)” y, después de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo, “los intereses moratorios previstos en el artículo 884 del C. de Comercio”; en materia de costas condenó a las actoras frente a Intercor y Carbocol S.A. y a Morrison Knudsen en relación con las demandantes.
Para arribar a tales conclusiones el mencionado Juzgado, en síntesis, consideró:
a) Que del subcontrato 5-CO-002 no se desprende solidaridad alguna de las sociedades aquí demandadas y, por el contrario, en él se estableció que Morrison Knudsen obraba bajo su “propia y exclusiva responsabilidad”.
b) Que si la solidaridad “debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley” (art. 1568 C.C.) y, por ende, “debe probarse”, pues las obligaciones sólo nacen en la forma que consagra el artículo 1494 del Código Civil y los contratos “solo obligan a quienes los han celebrado y no a terceros”, sin perjuicio -claro está- que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1506 de la misma obra pueda estipularse por otro, forzoso es concluir “que INTERCOR Y CARBOCOL, S.A., son ajenas al contrato celebrado entre MORRISON KNUDSEN y las compañías demandantes, por lo cual deberán ser absueltas…”, como “resueltas favorablemente” las excepciones de mérito que las precitadas demandadas propusieron.
c) En cuanto hace a la excepción de “cosa juzgada”, alegada por Morrison Knudsen, que no está llamada a acogerse, por cuanto: las actoras “En realidad, nada recibieron distinto del monto debido…por retención que en virtud del contrato se le había hecho de un porcentaje de los dineros entregados por concepto de pagos”, dineros que, salvo que Morrison Knudsen obtuviera sentencia favorable en contrario, tenía, de todas formas, que devolver al consorcio, de donde no es entendible, entonces, “que por cuarenta y pico de millones de pesos que se les iban a devolver estuviesen dispuestas a renunciar a una demanda cuyo monto estimaron en la suma de Tres mil quinientos millones de pesos….”; “…la salvedad consignada en el literal c) de la cláusula séptima del contrato de transacción, que remite al considerando número 3, ibídem, dejó en libertad a las demandadas (sic) para adelantar este proceso”; “…en el contrato aludido, pese a afirmación en contrario del apoderado de MORRISON KNUDSEN, no se especificaron los puntos que el mismo abarcaba por lo cual es imposible determinar qué se transó. En casos como este no son de recibo las inferencias. Es indispensable la concreción. Sobre todo, si no se pierde de vista que el citado considerando número 3, en su parte final, deja un amplio margen a las actoras para adelantar trámites judiciales TENDIENTES AL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS (¡Nada menos!) Y EFECTIVIDAD DE SUS DERECHOS. En tales condiciones, indudablemente, se imponía la necesidad, vale la pena repetirlo, de indicar cuáles aspectos de la controversia quedaban al margen de un previsible litigio”.
d) Que un contrato “de las magnitudes del firmado entre las partes” exigía de ambas obrar “con la máxima prudencia y cuidado”, de donde a las aquí demandantes correspondía “realizar una inspección minuciosa de la totalidad del terreno donde iban a operar, y tomar nota de sus particularidades, así como de los distintos aspectos del asunto, antes de firmar el contrato” y a Morrison Knudsen de “comprobar la capacidad técnica y económica de las compañías con las cuales contrató”.
e) Que del alegato de conclusión presentado por Morrison Knudsen, el cual reproduce en parte, se desprende que ella “estaba enterada antes de la firma (del subcontrato), o que por los menos se enteró ‘casi inmediatamente después de su firma’, de las posibilidades que le brindaba el consorcio” y “No obstante, perseveró en su propósito”, sin que sea admisible la justificación que sobre el particular señaló, de que al insistir en la ejecución del contrato “evitaba un mal mayor”, pues el contrato “apenas comenzaba a ejecutarse” y, por tanto, podía “contratar con otra de las compañías que hicieron ofertas” o, simplemente, “no adjudicar dicho contrato a las compañías demandadas (sic)”.
f) Luego de advertir sobre el contenido de la cláusula cuarta del subcontrato y que “la equidad natural indica que lo normal y justo es que en un contrato ambas partes resulten beneficiadas o que los perjuicios se asuman en justa proporción”, sostiene que en el sub lite “Está probado…, y lo han dicho las partes, que el contrato tuvo una sobreduración de trece (13) meses, lo cual implicó un sobre costo” y, frente a tal inferencia, se pregunta “¿Quién o quiénes deben cargar con ese sobre costo?”.
g) Con miras a responder el anterior interrogante acota, en primer lugar, que el Juzgado tiene muy en claro que “La demora en la ejecución de las obra ocurrió por culpa mutua”, porque el consorcio “no contaba con los equipos adecuados para la realización de la obra, a la fecha de la celebración del contrato, en el tiempo preestablecido” y MKI “conocía esa situación, y, no obstante, celebró el contrato, con las secuelas que eran previsibles”, y, en segundo término, que “si esto es así, como lo afirma el despacho, el sobre-costo debe asumirse por ambas partes en igual proporción”, conclusión que sustenta transcribiendo en parte a un autor nacional y el artículo 1983 del Código Civil y afirmando que “los contratantes que obran con dejadez sufren las consecuencias desfavorables de su descuido”.
h) Pasa el a quo a establecer el quantum del “sobrecosto” y para ello, de entrada, descarta la prueba pericial obrante en autos, “dada la circunstancia de que la obra era uniforme, es decir, no tenía variaciones apreciables, pues, básicamente, se trataba de llevar tierra y agua al sitio de la obra, que eran unos terraplenes, o …en términos más claros, el cimiento o la base para la construcción de un tramo de la línea férrea que va desde la Mina hasta Bahía Portete”. En tal orden de ideas sigue a realizar sus propias cuentas, lo que hace en los siguientes términos: “Así las cosas, si la obra se contrató por la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($1.283.700.000.oo) y debía ejecutarse en doscientos noventa y tres (293) días, tenemos que el costo diario es igual a CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($4.381.228.66). Como la sobreduración o el sobreplazo para la cumplida realización del contrato fue de trece (13) meses, ocurre que el mayor costo equivalió a la suma de MIL SETECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESOS ($1.708.679.167.oo)”.
i) A continuación se ocupa de definir la “actualización” de esa suma de dinero y, en consecuencia, recurre a dividir la misma por el valor que para el 15 de octubre de 1984 (mes en que efectivamente se terminó la obra) tenía un UPAC ($843.93), obteniendo como resultado que el indicado valor del sobrecosto equivalía a 2.024.669.305 UPAC. Tras observar que a la fecha de la sentencia un UPAC vale $5.105.22, concluye que “realizada la actualización con base en ese valor, se obtiene la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS PESOS ($10.336.382.222) como precio del subrecosto” y que, “como se dijo arriba, dicho sobre costo han de asumirlo por iguales partes los contendientes…Por tanto, debe reintegrárseles a las compañías demandantes la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CIENTO ONCE PESOS ($5.168.191.111), y así se consignará en el fallo”.
En atención a la solicitud de adición formulada por la demandada Morrison Knudsen, “para que por sentencia complementaria se pronuncie sobre dos de las tres excepciones de mérito propuestas” y “para que se decida…el incidente de objeciones al dictamen pericial,…”, el Juzgado del conocimiento, en proveído de 26 de noviembre de 1993 (fls. 85 a 90, c. “2º volumen cuaderno principal folio 1 a 94”), resolvió que “No prospera la excepción de mérito de cumplimiento del contrato por la demandada MORRISON KNUDSEN INTERNATIONAL COMPANY INC.”; que “No prospera la excepción de mérito consistente en el incumplimiento del contrato por parte de las sociedades demandantes (exceptio non adimpleti contractus)”; y que “No se pronuncia el fallador acerca de los errores en que hayan podido incurrir los peritos”.
3.- Tal y como ya se registró, ambas partes apelaron la sentencia de primer grado.
3.1.- La inconformidad de las actoras, según la sustentación que de la alzada hicieron ante el Tribunal (fls. 54 a 91, c. segunda instancia), está circunscrita a los siguientes aspectos:
a) La conclusión del a quo consistente en que “el consorcio contratista no contaba, al inicio de las obras, con los equipos requeridos para su realización” y, por ende, que “es igualmente responsable por la ocurrencia de los perjuicios, de modo que ambas partes deben compartir el peso de los mismos”. Al respecto, en síntesis, sostiene que tales inferencias no tienen “asidero alguno en el acervo probatorio” y que si bien es cierto que las actoras no verificaron la movilización estipulada en el subcontrato en el término allí previsto, ellas explicaron tal acontecer con “la demora en que incurrió MKI en suscribir el contrato, que dio lugar a que coincidiera la época de movilización prevista con las festividades de fin de año y con las restricciones de tránsito establecidas por el INTRA, así como a la demora de la parte demandada en el pago del anticipo convenido, requerido para la movilización e instalación del contratista en el sitio de las obras”; sobre el particular citan las respuestas que dieron los peritos Peñaranda y Castañeda en la experticia que rindieron.
b) Que la sentencia desatienda “todo lo referente a los incumplimientos de MKI que propuso la demanda”, pues “nada considera sobre la tardanza en el pago del anticipo contractual; nada considera sobre la demora en la entrega de las zonas de trabajo; no hace mención alguna a los cambios de diseño del terraplén y en las condiciones de su ejecución efectuados por MKI en épocas avanzadas del desarrollo del contrato y no tiene en cuenta las efectos técnicos y económicos que sobre esta materia determinaron tanto el peritazgo rendido por los ingenieros QUINTERO Y ALVIS (Ver puntos 6.3.2, 6.3.3 y 7.4.3) como el rendido por los ingenieros PEÑARANDA y CASTAÑEDA (Ver respuesta a las preguntas 4, 5, 6, 7 y 8 y sus correspondientes aclaraciones y complementaciones); hace caso omiso de la demora de MKI en la aprobación de las fuentes de material de base e ignora los experticios técnicos que corroboran la inconsistencia y falta de justificación de MKI en esta materia y sus nocivos efectos en el desarrollo de la obra (Peritazgo de los Doctores PEÑARANDA Y CASTAÑEDA respuesta a las preguntas 9, 10 y 11 y sus correspondientes aclaraciones y complementaciones; peritazgo de los ingenieros QUINTERO Y ALVIS numeral 6.31). Tampoco tiene en cuenta los efectos del cambio de especificaciones hecho por MKI para el material de base, ni las demoras de MKI en la entrega de diseños y suministros para obras de arte, ni las mayores distancias en el transporte de materiales para enrocados, etc. Todos los hechos anteriores imputables a responsabilidad de MKI representan la principal fundamentación fáctica de la demanda y encuentran muy amplio respaldo probatorio, documental y técnico en el expediente”.
c) “…el hecho de que la sentencia de primera instancia haya hecho caso omiso de las determinantes razones por la cuales hemos solicitado que los efectos de la sentencia alcancen solidariamente a INTERCOR y a CARBOCOL, quienes detentan el beneficio indebido resultante del no reconocimiento de los costos reales de la obra”. Precisan, que el no hacer extensiva la condena a las mencionadas empresas determina que “la ejecución de la sentencia solo podría intentarse frente a una compañía extranjera de monstruosas dimensiones (MKI), pero que no desarrolla actualmente ninguna actividad en Colombia ni tiene activos en este país que aseguren el cumplimiento de la sentencia”, lo que no acontece en relación con INTERCOR y CARBOCOL.
3.2.- Por su parte, Morrison Knudsen, al sustentar la apelación, remite a su alegato de primera instancia y al escrito de objeciones al dictamen pericial que presentó. En concreto, condensa su inconformidad en los siguientes puntos:
a) La desestimación de la excepción de “cosa juzgada”, en torno de la cual cuestiona que el a quo hubiese considerado, de un lado, que en el contrato de transacción celebrado por ella y las demandantes “no se especificaron los puntos que el mismo abarcaba, por lo cual es imposible determinar qué se transó”, sobre lo que anota que era obligación del juez interpretar el contrato con miras a desentrañar sus alcances “si veía oscuridad o ambigüedad en aquello que constituía las concesiones mutuas de las partes”, y, de otro, que “no logra entender…que por cuarenta y pico de millones de pesos que se le iban a devolver estuviesen dispuestas (las demandantes) a renunciar a una demanda cuyo monto estimaron en la suma de Tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000)”, como quiera que “las concesiones recíprocas entre las partes son de la esencia misma del contrato de transacción, sin consideración a la proporcionalidad que exista entre tales concesiones” y, en consecuencia, “No le es dado entonces al juez, ‘medir’ las concesiones recíprocas de los contratantes, para negar la eficacia misma de la transacción, si esas concesiones no guardan la proporción que, a su juicio, sea la adecuada para que el contrato haya podido perfeccionarse”, más cuando uno de los extremos de la comparación que se efectúa corresponde “a la cantidad hipotética y desmesurada que unilateralmente señalaron las demandantes como cuantía de su demanda”. Sostiene, adicionalmente, que el a quo suplantó la voluntad expresada por los contratantes y que no es objeto de este litigio la validez misma del contrato de transacción.
b) El no ser cierto que MKI “estaba enterada desde antes de la firma del subcontrato, de la incapacidad técnica y financiera del consorcio para ejecutarlo. Pero que, aun así, aceptó celebrarlo”, premisa en que se apoyó el Juzgado del conocimiento para concluir que MKI debía asumir en un 50% el mayor valor que implicó la ejecución de las obras contratadas. Tal planteamiento, agrega, ni siquiera se les ocurrió hacerlo a las demandantes. Señala que muy por el contrario, Morrison Knudsen probó haber sido engañada por el consorcio respecto de sus posibilidades técnicas y financieras, pues 14 días después de la firma del subcontrato éste “le hizo saber que carecía de la maquinaria y equipos requeridos para ejecutar la obra, al solicitarle permiso para subcontratar esa maquinaria y equipos con un tercero”. Puntualiza además, que si la conclusión del sentenciador de primer grado fue la “concurrencia de culpas en la producción del sobrecosto…lo lógico habría sido concluir con que ninguna de las partes debía indemnizar a la otra, por sus correspondientes perjuicios”, ya que ante tal concurrencia de culpas operó la “compensación por los perjuicios que cada uno de los incumplidos le causó al otro” y con tal base reprocha la decisión del a quo, por tratarse “de una forma muy curiosa de aplicar la equidad”. Finalmente advierte que para la recurrente (MKI) no era viable la imposición de la condena que se hizo, pues para ello era necesario que las actoras hubiesen cumplido sus obligaciones contractuales, lo que no hicieron, tal y como al tiempo el mismo fallo lo reconoce.
c) Que en la sentencia apelada se hubiese dado un mismo significado y, por ende, una misma connotación jurídica al hecho, a decir del propio fallo, de que MKI estuviese enterada “antes de la firma (del subcontrato), o…‘casi inmediatamente después de su firma’, de las posibilidades que le brindaba el consorcio” y, de otro lado, que en ella se considerara tal conocimiento “como un incumplimiento de contrato atribuible a MKI, que genera perjuicios en favor del Consorcio (aunque rebajados en un 50%)”. Para la apelante, de admitir en gracia de discusión tal planteamiento, esa circunstancia “solo podría haber afectado una eventual reclamación de MKI, para que se le indemnizara por los perjuicios que le ocasionó la falta de esas maquinarias y equipos…pero en manera alguna…para que se ordene indemnizar al Consorcio, en razón del sobrecosto que le causó su propio incumplimiento. Así se trate del 50% de su valor”. Pone igualmente de presente MKI, que “hubo otros incumplimientos del contrato por parte del Consorcio que también incidieron en proporción importante en la extensión del término pactado para su ejecución. Como fue, entre otros, la sobreconstrucción del terraplén en más de 250.000 mts.3, con el consiguiente desperdicio de tiempo, de materiales y de equipo que ello representó (en su inobjetado dictamen, los peritos Quintero y Alvis estimaron en mes y medio el tiempo perdido en la construcción de ese sobreancho)” y que “la sentencia no se pronunció respecto de esos otros incumplimientos del contrato, en que incurrió el Consorcio, pese a su detallado recuento…”, verificado tanto en los alegatos finales de primera instancia como en el escrito de objeción a uno de los dictámenes periciales rendidos en el proceso.
d) El que el a quo no haya tenido en cuenta la orden de cambio No. 005 de 13 de febrero de 1984, por medio de la cual las partes, de común acuerdo, convinieron en extender para el 1º de junio de 1984 la fecha de terminación de la obra, y en la que expresamente indicaron que “el precio y todos los términos, convenios y condiciones del SUBCONTRATO arriba mencionado, permanecerán vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por esta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran”. Tal alteración contractual, en concepto de la apelante (MKI), descarta la causación de cualquier sobrecosto hasta el 1º de junio de 1984, pues fue esa la fecha que los contratantes fijaron para la terminación del trabajo, previendo, como ya se hizo notar, la inmodificación del precio del contrato.
Desde otro ángulo, opina la recurrente (MKI), que si en la comentada orden de cambio se fijó la indicada fecha para la conclusión de la obra contratada y en la sentencia se afirma que los trabajos terminaron efectivamente en octubre de 1984, lo propio era colegir “que el Consorcio incumplió lo pactado en febrero 13 de 1984, respecto de tal finalización. Sin que pueda invocar ahora supuestos incumplimientos de MKI anteriores a esta fecha, sobre los cuales no hizo mención ni salvedad de ninguna clase al aceptar que entregaría las obras en junio 1º de 1984”; que “no existió incumplimiento del contrato por la extensión de su ejecución entre septiembre 23/83 y junio 1º/84 (sin que deje de ser cierto que la obra no pudo terminarse en la fecha inicialmente pactada por culpa del Consorcio)”; y que “de haberse producido una extensión no contractual del término de ejecución de las obras, que haya causado un sobrecosto, ello solo podría haber ocurrido después de junio 1º/84. Porque hasta ese día las partes se limitaron a cumplir con la modificación que le hicieron al subcontrato, en cuanto al plazo para su terminación”. De ahí que tilde de erradas las afirmaciones del a quo atinentes a “que los 13 meses de extensión de las obras, entre sept. 23/83 y octubre de 1984, ‘implica un incumplimiento del mismo, que ocurrió por culpa mutua’,…” y a que considerara “como un sobrecosto sobre lo pactado, las labores ejecutadas entre esas dos fechas, condenando a MKI a pagar el 50% de su valor”. En respaldo de lo aquí expresado, la apelante cita y transcribe en parte el laudo arbitral proferido el 4 de julio de 1991 en el proceso de Germán Otálora y Cía Ltda. y Parque Central Bavaria S.A.
e) Que la comentada orden de cambio No. 005, por producir los efectos atrás mencionados, “desvirtúa también las razones aducidas por los peritos Peñaranda y Castañeda, para calcular el valor de las obras ejecutadas a partir de septiembre 23/83”, pues, sin duda, desconocieron que en ella, expresamente, se mantuvieron vigentes los términos del subcontrato, salvo en lo tocante al plazo fijado para la conclusión de las obras, en especial el preció en él convenido, quedando así comprobada la objeción planteada en contra de dicha experticia.
f) La abstención del a quo a resolver la objeción que contra el dictamen pericial rendido por los señores Peñaranda y Castañeda la propia Morrison Knudsen formuló, so pretexto de “que no necesitaba de dicho dictamen, ni de sus objeciones”, con lo cual violó, por una parte, “el derecho de defensa de la demandada al desechar, sin valoración alguna, el principal medio probatorio de que hizo uso…” con el propósito de acreditar “los hechos en que se fundan las excepciones de mérito de cumplimiento de la demandada, y de incumplimiento de las demandantes” y, por otra, “el debido proceso, al pretermitir la primera instancia respecto de tales objeciones”.
g) Los cálculos matemáticos efectuados para estimar el valor del sobrecosto, debido a las siguientes razones: (i) no tuvo en cuenta el a quo que los contratantes convinieron en prorrogar para el 1º de junio de 1984 la fecha de terminación de las obras y, por ello, que las cuentas no podían fundarse “en una sobreduración del contrato de 13 meses, entre septiembre 13/83 y octubre 15/84”; (ii) consideró impropiamente que el objeto del contrato era “llevar tierra y agua al sitio de la obra” y, por tanto, que se trataba de una obra uniforme en toda su extensión; (iii) porque, con tal base, tomó la totalidad del valor estimado del contrato ($1.286.700.000.oo), sin diferenciar los costos directos de los indirectos y sin apreciar que los primeros “dependen exclusivamente de las cantidades de obra a ejecutar, y no del tiempo de ejecución de los trabajos”, por lo que “al existir una mayor duración del contrato, como en este caso, los costos directos no se vieron afectados…”, y, en cuanto a los últimos (indirectos), que “En caso de que exista una mayor duración del contrato, sobre lo pactado,…solamente se causarían impactos en el rubro Administración (17% del valor total del contrato)…”; (iv) y finalmente, porque “El valor máximo de sobrecosto que habría que reconocerse al consorcio, siguiendo el razonamiento de la sentencia, y partiendo de una sobreduración de 13 meses, sería el siguiente: Valor del contrato para 293 días = $1.283.700.000. Valor de la administración para 293 días (17%) = $218.229.000. Costo de administración para 13 meses adicionales = $290.475.460 (390d / 293d x $218.2M). Valor actualizado de acuerdo a upacs = $1.757.184.994 (5105 / 843 x $290.5M). La parte del sobrecosto a cargo de MKI (50%) debería ser = $878’592.497”.
h) La actualización de la condena, como quiera que al autorizarse la misma se desconoció que “la desvalorización monetaria, al igual que cualquier otro perjuicio indemnizable, debe quedar conectada a la mora del deudor”, esto es, que “solo se debe…a partir de la constitución en mora del deudor”. En el presente caso, “solo habría podido condenarse a MKI al pago de la desvalorización monetaria, a partir de su constitución en mora. Y no desde la ocurrencia de los perjuicios que supuestamente le causó a las demandantes, como se hizo en la sentencia”.
4.- Trátase aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado.
5.- Ninguna duda ofrece la satisfacción en el sub lite de la primera de las antedichas condiciones, como quiera que del documento contenido en los anexos 4 y 5 del cuaderno No. 1 del expediente y de lo manifestado por las partes en sus diversas intervenciones se infiere la plena comprobación de que entre las demandantes y Morrison Knudsen se celebró el 7 de diciembre de 1983 el subcontrato 5-CO-002, mediante el cual, en términos generales, las actoras, allí denominadas la “SUBCONTRATISTA”, se comprometieron a realizar “todas las operaciones indispensables, accesorias e inherentes para el movimiento de tierras para la fase 2 del ferrocarril,…”, esto es, a construir “sobre el terreno existente hasta su nivelación final (capa superior del material base) la parte correspondiente a la alineación de la vía, entre la Abcisa 12+600 y la Abcisa 88+200” con sujeción estricta “a los planos y especificaciones del contrato” (cláusula primera, PARTE I “EL ACUERDO”; y cláusula AO-1, PARTE IV “ALCANCE DE LA OBRA Y PLANOS”), siendo de su cargo proporcionar “todas las plantas de construcción, herramientas, equipos, mano de obra, supervisión, servicios técnicos y profesionales, materiales, suministros, instalaciones temporales, artículos y la ejecución de las operaciones para lo indicado a continuación conforme a los planos y especificaciones” (cláusula primera, PARTE I “EL ACUERDO”; y cláusula AO-2, PARTE IV “ALCANCE DE LA OBRA Y PLANOS”) a cambio de un precio, que “será el que resultare de multiplicar las cantidades reales de obra, por sus respectivos precios unitarios, más los precios por suma global (‘a precio alzado’) y el valor que haya sido causado por concepto de los reajustes establecidos en la Cláusula CE-11 de las CONDICIONES ESPECIALES” estimado en “la suma de Un Mil Doscientos Ochenta y Tres Millones Setecientos Mil Pesos 00/100 m.l. ($1.283.700.000.oo), que resulta de multiplicar las cantidades estimadas de OBRA por sus respectivos precios unitarios, más los precios por suma global o precio alzado más un porcentaje destinado a cubrir imprevistos y obras complementarias, todos éstos, estipulados en el ANEXO A de la PARTE III-PRECIOS Y FORMULARIOS DEL SUBCONTRATO” (cláusula quinta, PARTE I “EL ACUERDO”), del cual la SUBCONTRATANTE (demandada) se comprometió a pagar un anticipo de $177.702.392.25 así: “el cincuenta por ciento (50%) del valor total…dentro de los veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de la firma del SUBCONTRATO, y en todo caso después de cumplidos los requisitos de la Cláusula CG-58 SEGUROS…El cincuenta por ciento (50%) restante será pagado dentro de los treinta (30) días hábiles después de efectuado el primer pago” (cláusula CE-3, PARTE II “CONDICIONES ESPECIALES”), obligándose el consorcio actor “a iniciar la ejecución de la OBRA a partir de la fecha de la firma del SUBCONTRATO y a su ejecución completa dentro de los doscientos noventa y tres (293) días calendario contados a partir de esa misma fecha, número de días que incluye los treinta (30) días calendario correspondientes a la movilización” (cláusula sexta, PARTE I “EL ACUERDO”).
6.- Si los contratos legalmente celebrados “son una ley para los contratantes” (art. 1602 C.C.) y, por consiguiente, “deben ejecutarse de buena fe” y “obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” (art. 1603 ib.), lógico resulta que su incumplimiento injustificado esté sancionado por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o se disponga su resolución y, por otra, cuando la infracción le ha ocasionado un daño, que se le indemnice, reparación que puede reclamar en forma accesoria a la petición de cumplimiento o resolución o en forma directa, si lo anterior no es posible, como cuando el contrato ya ha sido ejecutado, tal y como acontece en el caso sub lite.
Sobre el particular tiene dicho esta Sala de la Corte: “El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados”. (Sent. de14 de marzo de 1996, Exp. No. 4738, G.J. CCXL, pág. 407).
En consideración a que el contrato base de esta acción corresponde, sin duda, a uno para la realización de una obra material, debe señalarse que la reclamación de perjuicios aquí formulada, a más de encontrar sustento en los ya citados artículos 1610 y 1612 del Código Civil, también lo obtiene del artículo 2056 de la misma obra que, siendo especial a dicho tipo de contratos, a la letra dice: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.
7.- De las normas que se dejan invocadas, en especial de la última en que se hace expresa remisión a las “reglas generales de los contratos”, y del artículo 1615 del Código Civil, que establece que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”, se extracta que el factor determinante para que haya lugar al resarcimiento de los perjuicios provocados por no atenderse las obligaciones derivadas de uno de tales contratos es la “mora” en que haya incurrido el incumplido, la que, como ya lo tiene dicho esta Corporación, es “un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas” (negrillas fuera del texto), no pudiéndosele confundir con cualquier clase de incumplimiento, ya que “No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone un incumplimiento” (Sent. de 7 de diciembre de 1982). A voces del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en “mora”, en tratándose de obligaciones positivas, cuando “no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”, o “Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”, o “En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
Ahora bien, respecto de contratos bilaterales, por sobre todo de aquellos en que las obligaciones que surgen para los contratantes son múltiples, sucesivas e intercaladas, como ocurre con la convención fuente de esta controversia, gran importancia tiene el mandato del artículo 1609 del Código Civil, conforme el cual “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Al respecto, la Corte en la sentencia atrás citada puntualizó: “Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (artículos 1610 y 1615 del Código Civil). 2) Hace exigible la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 del Código Civil). Y 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente. Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609… Cuando se trata de incumplimiento de ambos contratantes, la norma que debe aplicarse es el artículo 1609, según el cual ninguno está en mora, lo cual implica que de ninguno se puede predicar que deba perjuicios, toda vez que el artículo 1615 establece que ‘se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora…’. Como ninguno está en mora, ninguno debe perjuicios. Igual debe predicarse según el artículo 1594 de la cláusula penal”.
8.- Sentadas las bases generales anteriores, pásase a ver si en el presente caso se encuentran acreditados a satisfacción los elementos señalados como axiológicos de la acción intentada, para lo cual la Corte efectuará aparejadamente el estudio de los hechos planteados tanto por las actoras como por las demandadas, teniendo en cuenta el orden que sobre el particular trae la demanda y, en lo posible, la secuencia que correspondía al desarrollo mismo del contrato.
8.1.- Un primer motivo de incumplimiento que las demandantes atribuyen a MKI refiere a que ésta desconoció la previsión contenida en la invitación que hizo a las aquí demandantes para participar en la licitación privada que terminó en la celebración del mencionado subcontrato, consistente en que expediría la correspondiente “orden de iniciación de actividades de movilización ‘en o antes del 20 de noviembre de 1982’ (Addendum No. 2, CE-5)”, ya que ello sólo vino a cumplirse hasta el 7 de diciembre de 1982, fecha en que se suscribió la convención, de donde, sostienen, Morrison Knudsen “entre el 20 de noviembre de 1982 y el 7 de diciembre del mismo año, se colocó en situación de incumplimiento de sus obligaciones contractuales”, provocando, habida cuenta de la expedición por el INTRA de la Resolución 848 de 10 de diciembre de 1982 (que restringía el tránsito de maquinaria pesada por las carreteras del país entre el 24 de diciembre de 1982 y el 10 de enero de 1983), que las actoras no pudieran cumplir con el programa de movilización e instalación previsto en el subcontrato para desarrollarse dentro de los 30 días siguientes a la orden de iniciación de labores y, consecuentemente, que el programa de trabajo, desde sus inicios, se retrasara.
Si bien es verdad que en la “INVITACION A PROPONENTES” aparece estipulado que Morrison Knudsen impartiría la “orden de iniciación de actividades de movilización ‘en o antes del 20 de noviembre de 1982’” (cláusula CE-5, fl. 136, c. 1, anexo 1), ello no permite aceptar que tal compromiso, en últimas, hubiese adquirido linaje contractual y que, por lo mismo, su no satisfacción haya significado o signifique incumplimiento por parte de MKI. Al respecto debe resaltarse, que la aludida previsión no fue reproducida en el subcontrato y que en éste, en cláusula de similar nomenclatura, se estableció: “El SUBCONTRATISTA deberá completar la Movilización dentro de los treinta (30) días calendario después de la firma del Subcontrato y deberá terminar la obra dentro de los doscientos noventa y tres (293) días calendario contados a partir de esa misma fecha” (fl. 936, c. 1, anexo 4).
Así las cosas, es lo propio entender que en el aspecto de que se trata, la “invitación a proponentes” quedó sin ningún efecto por aplicación de la cláusula cuarta del “ACUERDO”, conforme la cual “Este SUBCONTRATO constituirá el acuerdo total entre las PARTES y reemplazará toda negociación, representación o acuerdo anteriores, relativos al mismo, así sea hecho en forma verbal o escrita, incluyendo la Invitación a Proponentes y la Propuesta del SUBCONTRATISTA, excepto en la medida en que se incorporen expresamente en el SUBCONTRATO” (Negrillas fuera del texto. Fl. 936, c. 1, anexo 4. ).
Surge claro, entonces, que no siendo obligación de MKI librar la mencionada “orden de iniciación de actividades”, el hecho de no haber procedido a su expedición no se erige como un motivo válido de incumplimiento contractual y, adicionalmente, que la norma rectora de este preciso aspecto fue la consagrada en la cláusula CE-5 del subcontrato, de donde es incuestionable que el término de 293 días consagrado para la ejecución del contrato, incluidos los 30 previstos para la primera fase de movilización e instalación, debía y debe contabilizarse a partir de la fecha de suscripción del subcontrato.
8.2.- Una vez firmado el contrato, correspondía al consorcio subcontratista proceder a la ejecución de la primera fase en él prevista, esto es, a movilizar la maquinaria y los equipos necesarios para la realización de la obra y a verificar la instalación de su personal en el lugar de la misma, para lo cual, se reitera, se previó el término de 30 días, contados a partir de la suscripción del acuerdo de voluntades. Esa obligación, según Morrison Knudsen, no fue cumplida por las demandantes, como quiera que ellas no disponían de la maquinaria requerida para la ejecución del contrato.
Considerada la posición asumida por el consorcio actor que se dejó compendiada en el punto precedente, según la cual él no pudo cumplir con el programa de movilización por las razones que explica, las que se analizarán más adelante, y valoradas en conjunto las cartas que remitió a MKI los días 21 de diciembre de 1982, 18 de enero y 3 de marzo de 1983 (fls. 5, 16 y 46 a 48, c. 1, anexo 8), cabe, en principio, afirmar que, ciertamente, el consorcio constructor no realizó la fase de movilización e instalación en la forma y términos convenidos, ya que, en efecto, no disponía de la maquinaria materia de la propuesta que presentó en el proceso licitatorio por virtud del cual se le adjudicó el subcontrato en cuestión.
Es por demás diciente que en la primera de las relacionadas comunicaciones, con el argumento de que el consorcio “había diseñado dentro del equipo total, que una parte de éste sería importado de los Estados Unidos de América, y el cual incluía entre otras máquinas un Holland Loader” y de que “para la importación de este equipo no ha sido fácil y rápido obtener las respectivas licencias de importación…”, anunciara, con miras a cumplir el plazo fijado en el contrato, de un lado, que había entrado “en negociaciones con la firma Conciviles (…) para obtener el equipo detallado en la carta que se adjunta y que básicamente consiste en: -12 Mototraillas Caterpillar, Modelo 651 B… -4 Tractores Caterpillar, Modelo DD9 G… -3 rodillos pata de cabra Caterpillar, Modelo 825 B… -2 Motoniveladoras Caterpillar, Modelo 16G” y, de otro, que “El resto del equipo esta listo para su despacho”, solicitando, en consecuencia, autorización para suscribir con la mencionada firma el correspondiente subcontrato; igualmente, que en la segunda de las aludidas misivas, después de relacionar la Resolución 848 de 10 de diciembre de 1982 del INTRA, señalara que “Esta Resolución ha afectado nuestro programa inicial de movilización, y es así como solo hasta el pasado 11 de Enero/83 se dio comienzo al transporte del equipo pesado para la ejecución del Subcontrato No. 5-CO-002. Sin embargo, por nuestra parte estamos haciendo el mayor esfuerzo con el objeto de reducir al mínimo la incidencia que dicha Resolución tenga sobre el programa de trabajo sometido a la consideración de Uds., de tal forma que esperamos recuperar el tiempo perdido a finales del próximo mes de Febrero”; y, por último, que en la carta de 3 de marzo de 1983, luego de relacionar todas las incidencias afectantes del proceso de movilización, precisara que “Las nuevas complicaciones, que hicieron necesarios dos remolques más de Conciviles y la consecución de 12 agentes de la Policía Vial, se tradujeron en que el transporte del equipo solamente pudo iniciarse el pasado lunes 21 de los corrientes a las 6 a.m. en Rionegro. A la fecha el traslado de las máquinas se cumple en condiciones normales…Así mismo podemos confirmarles que el traslado de los tractores duales, complemento indispensable de las mototraillas también fue iniciado el pasado martes 21 de febrero desde el taller central de Conciviles en Cali…Parte del equipo anteriormente mencionado (5 Mototraillas y un Bulldozer dual) ha llegado ya a Uribia y se espera que el resto de la maquinaria llegue antes de 10 días a partir de la fecha. Queda pendiente tan sólo la aprobación de los registros de importación por parte del INCOMEX para proceder a la nacionalización del equipo, lo cual es requisito básico para que la maquinaria comience a trabajar de acuerdo a las leyes colombianas”.
Es paladino, entonces, que las aquí demandantes a la fecha de suscripción del contrato en mención e, incluso, al 21 de diciembre de 1982, no disponían de la totalidad de la maquinaria requerida para la realización de la obra a ellas adjudicada, razón por la cual en esa fecha, según se vio, solicitaron autorización a MKI para subcontratar con “Conciviles” la consecución de buena parte de la misma, y que la fase de movilización, conforme el término de 10 días que se indica en la parte final de la carta de 3 de marzo de 1983, solo pudo concluirse a mediados de ese mes, esto es, más que vencidos los 30 días fijados en la cláusula CE-5 del subcontrato para su verificación.
Las demandadas intentan justificar su incumplimiento en la supuesta mora de Morrison Knudsen en impartir la orden de iniciación de trabajos, argumento ya desvirtuado; en el proferimiento por parte del INTRA de la Resolución 848 de 10 de diciembre de 1982, que prohibía el tránsito de maquinaria pesada por la carreteras del país los últimos días del citado año y los primeros del siguiente, y en el no pago oportuno por parte de la subcontratante del anticipo estipulado.
En lo que hace a la expedición de la memorada resolución, apréciase que mediante ella se prohibió “el tránsito de vehículos con exceso de dimensiones y cargas especiales en las carreteras del país durante los días comprendidos: Del 24 al 27 de Diciembre de 1.982…Del 31 de Diciembre de 1.982 al 3 de Enero de 1983 y…Del 5 al 10 de Enero de 1983” (fls. 20 a 21, c. 2, “folios 1 al 318” “PRUEBAS PARTE DEMANDANTE # 1”). Siendo ello así y teniéndose en cuenta que su proferimiento tuvo lugar el 10 de diciembre de 1982, lo que significa que el consorcio desde esta fecha sabía que en los días contemplados por la Resolución no podía realizar la transportación de maquinaria pesada, no se encuentra admisible que esa determinación administrativa haya sido la real causa para que el consorcio solo diera inicio a la movilización hasta el 11 de enero de 1983, como expresamente lo reconoce en su misiva de 18 de enero de ese año, pues ninguna circunstancia aparece aquí acreditada que explique el porqué entre el 8 y el 23 de diciembre de 1982 (período transcurrido entre el día siguiente de la firma del subcontrato y el anterior al momento de regir la comentada prohibición), el 28 y el 30 de ese mismo mes y el 4 de enero de 1983 (días en que no operó la restricción del tránsito) no se gestionó la misma. Es que, aplicadas las reglas de la lógica común y de la experiencia, era de esperarse que habiendo empezado a correr el término de 30 días consagrado para la movilización el 8 de diciembre de 1982 y conociéndose desde el 10 de ese mes que a partir del 24 siguiente entraba en vigencia la limitación impuesta en la memorada Resolución, las actoras, si hubiesen tenido a disposición la maquinaria y equipos que debían trasladar a la Guajira, aprovecharan al máximo los días faltantes para el inicio de la prohibición del tránsito y, desde ese momento, previeran, adicionalmente, la mejor utilización de los días intermedios a los de la restricción.
Ahora bien, la vigencia del acto administrativo que se comenta nada tuvo que ver con el hecho de que sólo hasta el 21 de febrero de 1983 se iniciara la movilización de las 12 mototraillas a que se hace referencia en la carta de 3 de marzo de ese año, y que, según allí mismo se indica, “constituyen junto con los tractores sobre orugas duales CAT DD9-G, la columna vertebral del equipo diseñado para ejecutar los trabajos”. Que el traslado de esta maquinaria empezara en la anotada fecha, según se desprende de esa misma comunicación, obedeció a que sólo hasta el 4 de enero de 1983 se elevó la solicitud para obtener el permiso respectivo para su transportación; a que tal petición se diligenció en un formato inapropiado; a que la nueva solicitud se radicó el 14 de enero de ese año; y a que expedida el 19 de enero siguiente la Resolución 363 de 1983, en que se concedía el permiso, el procedimiento para cumplir con las exigencias impuestas por el Ministerio de Obras Públicas se llevó mucho tiempo.
Aun cuando lo tocante al no pago del anticipo por parte de MKI al consorcio será el tema a tratar en el punto siguiente, baste aquí adelantar que como tal circunstancia no es constitutiva de “mora” imputable a la citada empresa y, por tanto, no se erige como factor determinante del incumplimiento atribuido a las demandantes, la Corte concluye, de un lado, que las actoras, en forma injustificada, no cumplieron oportunamente con la fase de movilización prevista en el subcontrato; de otro, que tal incumplimiento obedeció principalmente al hecho de no disponer ellas de la maquinaria y del equipo requerido para la realización de la obra contratada y a la desidia con que actuó; y, finalmente, que ese proceder anticontractual del consorcio implicó, necesariamente, el retraso desde un principio del plan de trabajo, lo menos, en 63 días, que corresponden a la sumatoria del tiempo estimado por las mismas demandantes en los numerales 2º y 3º de su comunicación de 26 de septiembre de 1983 (fl. 190, c. 1, anexo 8).
No obstante que el incumplimiento contractual aquí detectado, atribuible exclusivamente a las demandantes, sería suficiente para desestimar sus pretensiones resarcitorias, como quiera que tal comportamiento liberó a Morrison Knudsen de cumplir las obligaciones a su cargo derivadas de la convención base del presente conflicto (art. 1609 del C.C.), la Corte continuará con el estudio del desenvolvimiento contractual, en razón a la proyección que esa insatisfacción de los deberes adquiridos por las actoras tuvo en las etapas subsiguientes de la obra.
8.3.- Expresan las demandantes en el libelo introductorio, que Morrison Knudsen no cumplió la obligación a su cargo de pagarles el anticipo convenido ($177.702.392.25) en las fechas acordadas, esto es, el 50% antes del 31 de diciembre de 1982 y 50% restante antes del 7 de febrero de 1983, pues “demoró la entrega del primer contado…hasta el día 25 de enero de 1982 y solamente entregó el segundo contado el día 11 de abril”. MKI respondió al respecto, que “Son ciertas las fechas en que debían pagarse los anticipos y las fechas en que efectivamente se pagaron” y que ello obedeció, precisamente, al incumplimiento contractual en que había incurrido previamente el consorcio, al no disponer de la maquinaria necesaria para la realización de la obra al momento en que debía iniciarse la ejecución del contrato, y más concretamente su primera fase (movilización).
Debe, entonces, admitirse aquí, por ser cuestión confesada por la subcontratante, que ella no realizó el pago del anticipo en las fechas estipuladas; con todo y ello ser así, estando ya establecido que de antes al momento en que debía verificarse el pago del primer contado (31 de diciembre de 1982) el consorcio no había dado inicio a la movilización de la maquinaria indispensable para la realización de la obra, por no disponer de ella, lo que solo vino a hacer el 11 de enero de 1983, fluye, como ya se advirtió, que MKI no estaba obligada a cumplir lo de su cargo en la medida que el consorcio, previamente, no había atendido en debida forma sus obligaciones contractuales.
Ha de observarse adicionalmente, que el pago extemporáneo del anticipo fue cuestión consentida por el consorcio, ya que en la cláusula sexta del subcontrato que suscribió con “Conciviles” se previó: “SEXTA. ANTICIPO. Teniendo en cuenta que M.K.I. entregará al CONSORCIO la cantidad de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($167.270.298.34) M/CTE. a manera de anticipo, el CONSORCIO entregará a CONCIVILES, también a manera de anticipo, la cantidad de OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS CON DIEZ Y SIETE CENTAVOS ($83’635.149.17)….El CONSORCIO se obliga a hacer entrega a CONCIVILES del cincuenta por ciento (50%) del valor del anticipo inmediatamente después de que lo reciba de M.K.I. y una vez M.K.I. apruebe la cuenta correspondiente; el cincuenta por ciento (50%) restante lo entregará el CONSORCIO a CONCIVILES inmediatamente después de que lo reciba de M.K.I. y una vez M.K.I. apruebe la cuenta correspondiente” (folios16 a 30, cuaderno 1-20).
Se entiende, pues, que el consorcio, consciente como estaba de que el anticipo, sujeto al cumplimiento de la fase de movilización, no había sido cancelado como originariamente se consagró, aceptó que una vez celebrado el subcontrato con “Conciviles” podría diligenciar frente a Morrison Knudsen las respectivas cuentas de cobro a fin de obtener su cancelación para, a su turno, pagar a su subcontratista el anticipo a que estaba obligado.
Aunadas las circunstancias puestas aquí de presente se colige, por tanto, que la no cancelación del anticipo estipulado en la cláusula CE-13 del subcontrato 5-CO-002 en los precisos términos allí fijados, no es cuestión indicativa de que MKI haya incurrido en “mora” contractual y, menos, armonizando con lo expuesto en el punto anterior, que esa eventualidad haya sido la determinante del incumplimiento de las demandantes en lo que hace a la fase de movilización, sino, por el contrario, uno de los efectos que tal conducta omisiva de las actoras provocó.
8.4.- Se quejan las demandantes de que Morrison Knudsen no les hizo entrega oportuna de las zonas de trabajo, argumentando que desde el inicio de la ejecución del contrato los indígenas de la región, en reiteradas y sucesivas ocasiones, perturbaron sus actividades, provocando, en algunas de las veces, la parálisis de las labores que estaban realizando.
En los contratos para la realización de una obra civil, como el que dio origen a esta controversia, una cosa es la obligación que surge para quien la encarga de entregar al artífice el terreno donde ha de levantarse la misma y otra bien distinta la de garantizarle a éste el uso y disposición del predio para los fines de la ejecución del respectivo contrato.
Así las cosas, es lo primero observar que si, como las propias demandantes lo expresan, las actividades de los indígenas de la zona lograron paralizar los trabajos que las actoras estaban adelantando en desarrollo del contrato, forzoso es colegir que el consorcio, para cuando se presentaron las mismas, se encontraba posicionado en el terreno donde debía desarrollarse la obra, al punto que, se reitera, había dado inicio a la ejecución del subcontrato, y que, por ende, no puede hablarse de que MKI incumplió su deber contractual de entregar a las demandantes las zonas de trabajo.
Que los indígenas de la región intentaron torpedear la construcción del ferrocarril y que fueron múltiples los problemas de inseguridad que enfrentó el consorcio, es cuestión, de un lado, comprobada con sendas comunicaciones cruzadas entre las partes (misivas de folios 18, 27, 32, 45, 59, 106, 111, 115, 116, 187 del cuaderno 1, anexo 8; 3, 8, 32, 41, 139 del cuaderno 1, anexo 9), con la aceptación que del hecho hizo MKI en el escrito de respuesta a la demanda y en otras de sus intervenciones procesales, aunque, valga acotarlo, minimizando sus efectos en el atraso de la obra, y con las declaraciones rendidas por los señores Jaime Potes Sánchez y Domingo Jácome Salazar dentro de la inspección judicial practicada al sitio de la obra (fls. 92 a 101 del cuaderno 2, “PRUEBAS PARTE DEMANDANTE No. 1”) y, de otro, totalmente diferente al deber contractual que recaía en MKI de entregar al consorcio constructor las zonas de trabajo donde debía realizase la obra.
Con tal comprensión de las cosas adviértese, lo primero, que el indicado estado de inseguridad no fue provocado por Morrison Knudsen, sino por terceros (los indígenas de la región), y que no fue obligación contractual de la mencionada subcontratante brindar protección a los bienes y/o al personal del consorcio y, lo segundo, que de las comunicaciones atrás relacionadas se infiere que MKI atendió cada petición que el consorcio hizo concerniente con el bloqueo de los lugareños, al punto que nombró una comisión encargada de dialogar con ellos si sus reclamaciones estaban fundadas en la circunstancia de no habérseles pagado el valor de las tierras adquiridas para el desarrollo del proyecto.
En síntesis, no se aprecia aquí que la demandada hubiese desarrollado conductas tipificadoras de incumplimiento contractual.
Además, ha de tenerse en cuenta que la interrupción de labores ocasionada por la circunstancia que se comenta, por mucho, comprendió el término de 15 días, que fue el lapso aceptado como tal por las propias demandantes en su comunicación de 24 de julio de 1984, visible a folios 2696 a 2701 del “CUADERNO No. 1 FOLIOS 2665 A 2923”, al estimar que “por este motivo el programa de obra se vio afectado aproximadamente en 15 días”, y, por lo mismo, frente a la magnitud de la obra contratada, debe catalogarse como mínima, no pudiéndose dejar de lado que para MKI el atraso provocado por la oposición de los indígenas sólo comprendió un total de 5 y 1/2 días (punto 3.3 de la respuesta a los hechos de la demanda dada por MKI en su escrito de contestación al libelo introductorio).
8.5.- Establecido que fueron las demandantes quienes no ejecutaron la fase de movilización prevista en el subcontrato y, de otra parte, desvirtuada la mora contractual atribuida a Morrison Knudsen con base en los factores hasta aquí analizados, pierde toda fuerza la reclamación de perjuicios que con respaldo en ellos hicieron las demandantes en los siguientes términos: “El incumplimiento de MORRISON KNUDSEN en la oportunidad para impartir la orden de iniciación, en el pago del anticipo y en la entrega de zonas determinó que las obras, en lugar de poder ser finalizadas en el mes de septiembre de 1983 debieran desplazarse hasta el mes de enero de 1984 y, por tanto irrogó al Consorcio el perjuicio consistente en tener que mantener durante cuatro meses más su organización, equipo y personal para la ejecución de la misma obra, así como el costo financiero derivado de un deficit permanente y progresivo en sus flujos de fondos” (hecho 3.4.).
8.6.- A decir de las propias demandantes, inmediatamente concluida la fase de movilización debía darse comienzo a la construcción del terraplén, aspecto este de la obra que “tanto por su naturaleza como por su valor” era “la más importante actividad comprendida dentro del objeto del subcontrato”, al grado que representaba aproximadamente “la tercera parte del precio estimado de la obra, y constituía, junto con la colocación del material de base, la razón de ser de todas las demás actividades” (hecho 3.5.).
Ya, en lo que hace a esta etapa del contrato (construcción del terraplén), las actoras centran sus reclamos en los siguientes puntos: que la subcontratante hizo varios cambios sustanciales al diseño del terraplén, especialmente en lo relacionado con la rasante del mismo, que sólo definió el 27 de julio de 1983, y con la profundidad de las “cajas”, los cuales implicaron un incremento superior al 25% en las cantidades estimadas de obra y una extensión del programa en más de dos meses y medio; que el mencionado incremento del terraplén supuso, necesariamente, la obtención de una mayor cantidad de material de las zonas de préstamo, para lo cual, como MKI se negó a reconocer el costo de un mayor descapote de las mismas, el consorcio se vio obligado a realizar una excavación más profunda de ellas, situación que “representó un cambio en las condiciones para la ejecución del terraplén, pues los equipos dedicados por el Consorcio para dicha labor (Traíllas) disminuyeron su rendimiento al tener que sobreponer mayores pendientes en las zonas de préstamo y en las rampas de acceso a un terraplén cuya altura promedio se había incrementado” y la “necesidad de extender el período de trabajos en más de 30 días”; que como las condiciones para la obtención de agua fueron diversas a las que el consorcio previó en razón de los informes que al respecto le dio MKI y, por lo mismo, se hizo necesaria la habilitación y/o construcción de pozos profundos y su transportación desde el mar, “el efecto del cambio de condiciones narrado fue la demora obligada de las obras en espera de los carrotanques que venían del mar y la consecuente disminución del rendimiento de los trabajos” que “representaron un incremento de mes y medio en el tiempo de ejecución del terraplén”; que se requirió una mayor profundidad de descapote de las zonas de préstamo, la cual, si bien es cierto fue pagada por Morrison Knudsen, significó, sin que ello se reconociera, retraso en el programa de más de 3 semanas, pues ocasionó “una disminución de rendimiento que puede calcularse en un 6% para el sector K. 88+200 – K. 39+600 y en un 8% para el sector k. 39+600 – K. 12+600”; que en el sector comprendido entre los kilómetros 30 y 34, como los materiales de préstamo no eran aptos para la construcción del terraplén, se hizo necesario el acarreo de material arcilloso desde zonas de préstamo distantes del lugar del trabajo, actividad esta que, como en el caso anterior, si bien fue remunerada por MKI, provocó el retardo de la obra “en casi dos semanas”, lo que no reconoció la subcontratante; que entre los meses de mayo y junio de 1983 Morrison Knudsen ordenó al consorcio la realización de unos trabajos “que no formaban parte del objeto contractual” y que implicaron el traslado de alguna maquinaria de la zona norte de la obra a la zona sur, los cuales fueron pagados y tuvieron “el efecto de disminuir el rendimiento en la construcción del terraplén, con inevitables consecuencias en el programa de trabajo”.
En suma, concluyen las demandantes, “Cada uno de los cambios de condiciones atrás señalados produjo un efecto negativo en el Programa de Trabajo, vale decir, disminuyó los rendimientos del Consorcio en la construcción del terraplén y lo obligó, consecuentemente, a una mayor permanencia de su organización, equipo de construcción y personal en el sitio de la obra…hasta el mes de julio de 1984”.
Es indiscutible que MKI dispuso modificaciones técnicas al proyecto, algunas de ellas concernientes con la construcción de terraplén, especialmente en lo tocante a la rasante del mismo, y que ordenó al consorcio la realización de trabajos adicionales. Así lo acepta la propia demandada al contestar la demanda, pero precisando, de un lado, que tenía facultad contractual para ello y, de otro, que las modificaciones que se hicieron lo fueron antes de que el consorcio estuviera listo para “la iniciación efectiva de las labores en el campo”. Sobre el particular, son también demostrativas las comunicaciones visibles a folios 89, 91, 112, 128, 175, 176 del cuaderno 1, anexo 8, y las declaraciones de los señores Potes Sánchez y Jácome Salazar.
Tomando como punto de partida la plena demostración en el proceso de las circunstancias ahora referidas, es de verse que ellas, por consistir en determinaciones que adoptó Morrison Knudsen para ajustar el proyecto inicialmente diseñado a las condiciones reales de la obra y para asegurarla, lo que no sólo estaba permitido en el subcontrato mismo (cláusulas CG-27, CG-28 y CG-48) sino que era de la naturaleza de tal pacto de voluntades, más cuando él tuvo por fin la confección de una obra material de la envergadura y complejidad como la realizada, no pueden en forma alguna mirarse como motivo de incumplimiento contractual por parte de MKI. Ostensible es que la subcontratante podía y debía a lo largo de la ejecución del contrato introducir tales ajustes o disponer la realización de trabajos adicionales para asegurar el resultado de la obra misma, sin que de tal proceder pueda inferirse que Morrison Knudsen se sustrajo a los deberes para ella derivados de la tantas veces mencionada convención, pues, muy por el contrario, actuaciones de ese linaje corresponden a la materialización de facultades y posibilidades que el propio contrato otorgaba a quien encargó la obra. Adviértese, adicionalmente, que las actoras reconocen que MKI pagó esos trabajos, lo que se constata con las ordenes de cambio Nos. 001 de 4 de mayo de 1983, 007 de 7 de abril de 1984, 008 de 28 de junio de 1984, 010 de 14 de mayo de 1984, 011 de 30 de mayo de 1984, 012 de 19 de julio de 1984, 013 de 28 de agosto de 1984, 015 de 29 de septiembre de 1984, 018 de 6 de marzo de 1985 (todas obrantes en el cuaderno 1, anexo 17).
Específicamente en lo tocante con la obtención del agua requerida para la construcción del terraplén, debe advertirse que no fue obligación contractual de Morrison Knudsen su suministro y que, como lo comenta la citada empresa, en la etapa licitatoria el punto fue tratado, habiendo respondido el consorcio que obtendría la necesaria del Río Ranchería y del mar.
Si ello fue así y, de otra parte, los contratantes estipularon que “Es responsabilidad exclusiva del SUBCONTRATISTA, el deber de informarse sobre la naturaleza de la OBRA, la localización y peculiaridades del SITIO DE LA OBRA, las condiciones generales y locales, y sobre cualquier otro asunto o aspecto que pueda afectar la OBRA objeto del SUBCONTRATO y especialmente, pero sin limitarse, a circunstancias tales como las que a continuación se enumeran:…condiciones climáticas, mareas y estaciones; hidrología y condiciones de los ríos; condiciones físicas del SITIO DE LA OBRA y del área del PROYECTO en general; topografía y materiales que se encuentra en el suelo y subsuelo; y la naturaleza y cantidad de equipos, instalaciones y apoyo logístico necesarios con anterioridad y durante la ejecución del SUBCONTRATO o los costos relacionados con dicha ejecución. Los errores u omisiones del SUBCONTRATISTA en el cumplimiento de este deber, no lo exoneran de su responsabilidad de evaluar debida y adecuadamente las dificultades y los costos necesarios para la cabal realización de la obra…Cualquier omisión por parte del SUBCONTRATISTA en determinar la existencia de situaciones que afecten la OBRA, no lo exonerarán de las obligaciones que contrae en virtud de este SUNCONTRATO. El SUBCONTRATISTA no podrá pedir reajustes o modificaciones a los términos, condiciones y estipulaciones del SUBCONTRATO por razón de hechos o circunstancias relativos al SITIO DE LA OBRA y que ha debido conocer previamente a la suscripción del SUBCONTRATO” (cláusula CG-22), se establece, entonces, que era obligación del consorcio determinar las condiciones reales del sitio de la obra, para lo cual -se recuerda- en la fase licitatoria se programó y realizó una visita a lugar donde iba a desarrollarse el proyecto por parte de las compañías interesadas en la adjudicación de los contratos, y que, por consiguiente, no es admisible que luego de la ejecución del contrato se impute a la subcontratante, como motivo de incumplimiento contractual, que la información por ella suministrada en torno de los recursos hídricos existentes en el sitio de la obra fue errada y que, por eso, ante la deficiencia de los cálculos realizados por el consorcio sobre el costo de la obtención de agua para la ejecución del proyecto, MKI deba asumir el mayor valor que en últimas tuvo la construcción del terraplén, ello debido, precisamente, al alegado incumplimiento contractual de Morrison Knudsen.
Está comprobado que el consorcio, al construir el terraplén, incurrió en un sobreancho del mismo de 250.000 metros cúbicos, circunstancia admitida por el representante legal de CONSTRUCTORA IGUANA S.A. en el interrogatorio de parte que absolvió (fls. 10 a 16, cuaderno 3) y en la carta que el 23 de agosto de 1984 le libró a MKI, en donde reclama el “Reconocimiento y pago del sobreancho ejecutado en las zonas del terraplén para poder cumplir con la especificación de compactación exigida en el borde del mismo... Volumen estimado de sobreancho…250.000 m3”. Tal sobreancho, según es lógico entenderlo, necesariamente debió influir en el mayor costo y en el mayor tiempo que la construcción del terraplén representó para el consorcio, en contraste con los cálculos que había efectuado para uno y otro aspecto, pues una sobreconstrucción de tales proporciones debió implicar, entre otros factores, que se requiriera más material de relleno y, por lo mismo, el incremento de actividades para su obtención (descapote o excavación en las zonas de préstamo), mayores volúmenes de agua para su compactación y un menor rendimiento en el plan de trabajo.
Viable es aceptar que ese mayor volumen de obra es atribuible exclusivamente a la subcontratista, como quiera que él respondió, en especial, a la técnica que aplicó en la construcción del terraplén y, adicionalmente, a las deficiencias de maquinaria y control que enfrentó, puestas de presente, entre otras comunicaciones, en la fechada el 26 de mayo de 1984, militante a folios 2839 a 2841 del “CUADERNO No. 1 FOLIOS 2665 A 2923”.
8.7.- Dedúcese de lo anterior, que en relación con la fase de construcción del terraplén, las circunstancias en que las demandantes montan su reclamación de perjuicios no son constitutivas de “mora” atribuible a Morrison Knudsen, sino que responden, por una parte, a cambios y ajustes necesarios al proyecto original que la nombrada empresa, con respaldo en las previsiones del contrato mismo, hizo para sacar adelante la obra y, por otra, a su propia negligencia e impericia, por no haber establecido con acierto las fuentes hídricas en la zona de los trabajos (que supone incumplimiento al deber impuesto en la cláusula transcrita), por haber, en consecuencia, calculado mal el costo de construcción del terraplén, al no incluir en él el verdadero valor de la obtención de agua, y por haber incurrido en el comentado “sobreancho” del terraplén en la proporción anotada, con los efectos que también ya se dejaron indicados.
En armonía con lo anterior se colige, entonces, que no fue la conducta de MKI, la cual -se reitera- no califica como incumplimiento contractual, la determinante para que la fase de construcción del terraplén se extendiera en el tiempo y se incrementara en su valor y que, sin perderse de vista que por el incumplimiento en que incurrió el consorcio desde la fase de movilización, que sin duda ocasionó atraso en el plan de trabajo, las eventualidades aquí analizadas en vez de permitir a las demandantes la recuperación del tiempo ya perdido, como lo sugirieron al pretender justificar su incumplimiento respecto de la movilización, agravaron para ellas la situación y determinaron, por ende, que el programa de labores se viera mayormente resquebrajado.
8.8.- Explican las actoras que sobre el terraplén debía colocarse una capa de material diferente (“material de base”) que serviría de piso a la vía férrea y que “El programa aprobado del Subcontrato, señaló la iniciación de la actividad de colocación de base para una época en que el terraplén pudiera mostrar un avance sustancial. Debía iniciarse…la última semana de abril de 1983 y la actividad se prolongaría hasta la finalización del plazo contractual (septiembre de 1983)”. En cuanto a ésta fase del contrato, el consorcio acusa a MKI de haberla incumplido fundamentalmente por no haber definido oportunamente las canteras o lugares de los cuales debía extraerse el material de base, pese a que las demandantes, con la debida anticipación (desde febrero de 1983), sometieron a consideración de Morrison Knudsen dos puntos específicos de extracción. Agregan, que habiendo escogido la subcontratante para el pago de este rubro, de las dos fórmulas propuestas por el consorcio, aquella en que se previó un precio base y un incremento por “sobreacarreo” cuando el material tuviera que transportarse por más de 5 kilómetros, MKI, quien debía aprobar las fuentes de extracción, no autorizó los puntos propuestos por el consorcio para ahorrarse el pago del “sobreacarreo” y lo obligó, por ende, a la extracción de dicho material en condiciones diversas a las previstas, haciendo más gravosa su labor y mayores sus costos.
Mediante comunicación No. 20 de 18 de febrero de 1983, en la que para el efecto se apoyan las demandantes, éstas, en consideración a que “De acuerdo con conversaciones sostenidas con el Ingeniero Preston Ross, es necesario usar materiales granulares para los rellenos de las alcantarillas metálicas en vez de materiales finos procedentes de préstamo lateral como se había considerado en la propuesta y de acuerdo a las especificaciones”, propuso a MKI “La fuente de materiales (coquinas) ubicada en el K. 87+400, la cual consideramos nosotros podría ser apta no solamente como material de relleno sino aún para los treinta (30) centímetros de base y que podría usarse al menos en el primer sector (K. 88+200 al K. 40+800). Para el segundo sector podemos proponer la fuente ubicada en el K. 38 de la carretera Riohacha – Maicao a cinco Kilómetros hacía la derecha en dirección de Riohacha”, precisando al final que “En caso de seleccionarse la fuente del K. 87+400 para rellenos de tuberías solicitamos para el acarreo del material, el mismo precio que figura en la propuesta de veintisiete pesos con cincuenta y cuatro centavos (27.54) por M3KM”.
Síguese, pues, que a diferencia de lo que el consorcio plantea en su demanda, la finalidad de la mencionada misiva no fue proponer a MKI desde ese momento las fuentes de extracción del “material de base” sino las de obtención del material utilizable para el relleno de tuberías, el cual, en concepto de las actoras, podía servir también como material de base. Con tal entendimiento de las cosas, no resulta completamente ajustado a la realidad que para configurar el incumplimiento que en este punto se endilga a la subcontratante, se diga que el consorcio desde el 18 de febrero de 1983 propuso a Morrison Knudsen dos fuentes de extracción del material de base, cuando, como se comprueba con la simple lectura de la comunicación de que se trata, lo que se discutía en ese momento era sobre el material que habría de usarse en el relleno de las alcantarillas. Fuera de eso, considerada la fecha de la carta, época en que, como ya se sabe y precisó, ni siquiera había concluido el consorcio la fase de movilización, resulta desde todo punto de vista ilógico y contradictorio que él desde ese entonces se ocupara de proponer a la subcontratante las fuentes para la extracción del material de base, cuya colocación, como igualmente ya se hizo ver, era la última fase del proceso de construcción de la banca del ferrocarril, cuestión ésta sobre la que se harán mayores precisiones más adelante.
De suyo, entonces, debe colegirse que el tema del material de base se trató en serio a partir de la comunicación 0091 de 4 de agosto de 1983, remitida por el consorcio con miras a que MKI definiera los sitios de extracción del mismo (fl. 133, c. 1, anexo 8), la cual fue respondida el día 10 del mismo mes y año, en donde la subcontratante señaló: “Es de su conocimiento que el material de base sometido por ustedes a consideración de MKI no cumple con las especificaciones exigidas en su Subcontrato. Esta afirmación la corroboran los últimos ensayos realizados por nuestro Departamento de Control de Calidad, de cuyo informe estamos anexando copia. De estos ensayos, realizados sobre muestras tomadas en tres diferentes áreas de la cantera propuesta, se desprende que el material está muy lejos de cumplir con los requisitos de límite líquido e índice de plasticidad exigidos. Sin embargo, y con el ánimo de cooperar con ustedes, MKI ha estado estudiando la posibilidad de disminuir las exigencias del material hasta un punto que no afecte la calidad de la futura obra. Por otra parte, MKI está tratando de desplazar personal y equipo a la zona de los trabajos con el fin de coadyuvar en la ubicación de fuentes de material apropiadas. No obstante lo anterior, queremos recordarles que la consecución del material adecuado es responsabilidad exclusiva de MORA MORA y que las consecuencias económicas que se deriven de la no consecución del material especificado serán por cuenta del Subcontratista, y que MORA MORA está equivocado al tratar de responsabilizar a MKI por el personal y equipo que puedan quedar paralizados por la falta de material de base o por la incidencia que esa falta de material pueda tener sobre las necesidades futuras de equipo adicional por parte de MORA MORA” (fl. 155, c. 1, anexo 8).
Ahora bien, si como ya se hizo notar, citando para el efecto la demanda, la fase de que se habla (colocación del material de base) estaba programada para desarrollarse entre la última semana de abril de 1983 y el vencimiento del plazo contractual (26 de septiembre de ese mismo año), lógico es pensar que el retraso acumulado que se traía en el plan de trabajo, derivado de las etapas precedentes del contrato y provocado por las circunstancias ya advertidas, hizo imposible el cumplimiento de esta fase en la forma estipulada, pues hipotéticamente sólo a principios del mes de agosto, esto es, aproximadamente dos meses después a cuando debió comenzarse, existió la posibilidad de darse inicio a la misma, y que estando prevista su duración en cinco meses (finales de abril a finales de septiembre de 1983), era igualmente imposible que, partiéndose de agosto del año en cita, pudiera concluirse dentro del término de ejecución de la totalidad del proyecto, que -se repite- vencía el 26 de septiembre de 1983. Se dice hipotéticamente, porque es lo cierto que la fase en comento la programó el consorcio para iniciarla sólo a mediados del mes de octubre de 1983, como él mismo lo expresa en la carta de 6 octubre de 1983, militante a folios 212 y 213 del cuaderno 1, anexo 8, en donde puntualiza: “De acuerdo con nuestro programa deseamos iniciar la colocación del material de base, empezando en el sector norte, para el 15 de octubre próximo”.
Infiérese de la carta que el consorcio anexó a su solicitud de ampliación del término contractual, y con la cual justificaba tal pedimento (fls. 190 a 192, c. 1, anexo 8), que MKI el 20 de septiembre de 1983, en forma verbal, autorizó a las demandantes para extraer el material de base de la cantera ubicada en el kilómetro 87+500. Ciertamente en tal documento el consorcio, aludiendo a la demora de MKI en la definición de los sitios de donde podía extraerse el material de base, precisa que “apenas en Septiembre 20 nos dicen verbalmente que podemos usar la fuente del K. 87+500 y que definirán otras a lo largo de la vía, las que no sabemos hoy donde quedan y cómo podemos entonces programar nuestro equipo, si aún desconocemos hasta qué estación llegaremos utilizando la fuente del K. 87+500 y en consecuencia cuánto material debemos explotar en ese sitio”. Esa autorización aparece confirmada por parte de Morrison Knudsen en la comunicación de 27 de septiembre, que obra a folio 201 del cuaderno 1, anexo 8.
Valoradas en conjunto la respuesta que MKI dio en la ya transcrita carta del 10 de agosto y la autorización verbal antes referida, luego ratificada por escrito, se tiene, lo primero, que su inicial negativa a permitir la extracción del material de base de los lugares propuestos por el consorcio, o por lo menos de la cantera ubicada en el kilómetro 38 (“Mono Florez”), estuvo amparada en los resultados de las pruebas de laboratorio que se hicieron, conforme las cuales el material allí existente no satisfacía las exigencias técnicas previstas en el contrato mismo, y, por ende, que esa determinación no fue caprichosa o arbitraria; y, lo segundo, que el proceder de Morrison Knudsen no fue moroso, especialmente si se tiene en cuenta que, como ya se destacó, el consorcio previó la iniciación de esta fase del contrato para el 15 de octubre de 1983, no pudiéndose, en últimas, radicar en MKI la causa para que la colocación de la base no haya podido iniciarse y evacuarse oportunamente.
Mediante comunicaciones de 26 de octubre de 1983 (fl. 233, c. 1, anexo 8), 12 de enero de 1984 (fl. 6, c. 1, anexo 9) y 16 de febrero del precitado año (fl. 21, c. 1, anexo 9), Morrison Knudsen complementó su información concerniente con la ubicación de otras fuentes de extracción del material de base a lo largo de la vía férrea, con el cual, en últimas, se ejecutó la obra.
Que el sistema de extracción del material de base hubiese resultado diferente al proyectado por el consorcio es cuestión que obedeció a su falta de previsión, ya que, como lo confiesa en su demanda, se atuvo exclusivamente a la información recibida en la fase licitatoria y, por consiguiente, erradamente estimó que la base podía obtenerse en su totalidad de la cantera del “Mono Florez” (K. 38 de la vía Riohacha – Maicao), lo que, en principio, no fue posible, porque las pruebas de laboratorio indicaron que el material allí existente no satisfacía las condiciones técnicas. La autorización posterior para la extracción del material de ese sitio fue consecuencia de que MKI, ante la dificultad de hallar en la zona puntos de los que pudiera obtenerse material con las exigencias técnicas previstas, variara tales condiciones. Teniendo en cuenta los aspectos indicados y si, como de consuno lo admiten las partes, la consecución del material de base corría por cuenta del consorcio, en quien, como ya se analizó, recaía el deber de establecer las reales condiciones del sitio de la obra, especialmente en cuanto a materiales se refiere, imponíase a él advertir sobre las deficiencias del material existente en la mencionada cantera y precaver, por tanto, otras formas de obtención de la base, lo que no hizo y fue la causa directa del desatino de que aquí se duele.
8.9.- Con el argumento de que los precios estipulados en el subcontrato fueron proyectados “sólo para las condiciones de trabajo previstas y para el plazo previsto en el Subcontrato, de modo que si por orden de MORRISON KNUDSEN la fecha final del plazo contractual se desplazara, el trabajo que realizara la Subcontratista a partir de dicha fecha de terminación del plazo original, recibiría el tratamiento de un ‘CAMBIO’ y sería remunerado a los precios que recogieran los costos de dicho aplazamiento o, en defecto, de un acuerdo sobre nuevos precios, mediante el pago del COSTO REAL de la obra, incluido un porcentaje que remunerara la administración y dirección de la obra, así como las legítimas utilidades del Subcontratista”, las actoras afirman que MKI incumplió, por tanto, la cláusula CE-6.1 del subcontrato, ya que siendo de su exclusiva responsabilidad el desplazamiento del programa de labores, con todo y que nunca dio orden expresa al respecto, dejó de “reconocer y pagar al Consorcio el costo real de su trabajo, teniendo en consideración los equipos y el personal empleados en dicho trabajo”. Agregan, que “la MORRISON KNUDSEN a pesar de sus múltiples incumplimientos, sólo pagó al Consorcio el precio inicialmente convenido, que dejó de ser remunerativo desde cuando se iniciaron los cambios en las condiciones de ejecución del subcontrato”.
El 26 de septiembre de 1983, fecha en que vencía el término de 293 días para la ejecución de la obra, el consorcio, como quiera que a ese momento no estaba concluida la misma, se vio en la necesidad de solicitar su ampliación hasta el 30 de abril de 1984, lo que fundamentó en las razones que pasan a compendiarse: la legalización del subcontrato coincidió con el fin de año de 1982, época en que se paralizan actividades entre el 22 de diciembre y el 6 de enero, lo que implicó una pérdida de 16 días; esa misma circunstancia y la semana santa de 1983 impidieron la realización de la fase de movilización, perdiéndose 15 días; los requisitos del INTRA y del MOPT para la transportación de la maquinaria pesada, eje del proyecto, determinaron un retraso de 48 días; sus subcontratistas han tenido gran dificultad para la legalización del “equipo traído para este frente”, lo que ha “impedido contar con algunas unidades importantes en los frentes de trabajo”; se han presentado dificultades en la obtención de repuestos para el “equipo especializado”, eventualidad que “ha mantenido un buen número de unidades fuera de servicio más tiempo del previsto, por escasez en el país y demora en los pagos de actas y anticipo de Conciviles (abril 11 / 83)”; el no pago del trabajo de desmonte y limpieza de 338 hectáreas, realizado cuatro y medio meses antes, “ha creado un fuerte impacto en nuestro flujo de caja afectando el equilibrio económico del proyecto y atrasando nuestras otras actividades”; las actividades de los indígenas de la región ha paralizado los trabajos en varias ocasiones; hubo deficiencia en los datos topográficos suministrados; no se entregaron oportunamente los puntos de referencia y la rasante definitiva del terraplén; no se informó con la suficiente claridad la coordinación que debía existir entre el personal del consorcio y el de MKI; ha habido demora en el pago de las cuentas de cobro y en el suministro de acero por parte de MKI; se incrementaron las alcantarillas de tubería metálica; y, por último, la subcontratante no definió oportunamente los sitios de extracción del materia del base.
Morrison Knudsen, mediante comunicación de 9 de diciembre de 1983, propuso al consorcio un “plan de incentivos” dirigido a que la obra fuera concluida a más tardar el 1º de junio de 1984 (fls. 251 y 251, c. 1, anexo 8). En respuesta, las demandantes presentaron sus “puntos de vista, para que dentro de la orden de cambio se incluyan todas las situaciones hasta la fecha pendientes y que se pueden dividir en cinco grandes grupos a saber: 1- Plan de bonificaciones y metas parciales. 2- Definición de los precios propuestos para modificaciones técnicas, ejecutadas o por ejecutar. 3- Liquidación y pago de trabajos adicionales, cuyos precios han sido propuestos a MKI. 4- Cantidades pendientes de liquidación. 5- Estudio de reclamaciones.” (carta de 15 de diciembre de 1983, visible a folios 254 a 262, c. 1, anexo 8).
Pese a las disímiles posiciones asumidas por las partes, conforme el recuento anterior, es lo cierto que ellas, el 13 de febrero de 1984, suscribieron la ORDEN DE CAMBIO No. 005, en la que estipularon: “De acuerdo con la CLAUSULA SEPTIMA de EL ACUERDO, MODIFICACIONES, del SUBCONTRATO 5-CO-002, se modifica la CLAUSULA SEXTA, PLAZO, de ese ACUERDO, en la siguiente forma: EL SUBCONTRATISTA se obliga a terminar la ejecución total de la OBRA el día primero (1º) de Junio de mil novecientos ochenta y cuatro (1984). El valor de la OBRA ejecutada seguirá reajustándose mediante la aplicación de la fórmula estipulada en la CLAUSULA CE-11, REAJUSTE DE PRECIOS, y mediante el uso de los índices correspondientes a tres (3) meses antes del mes en el cual se ejecutó la OBRA…La fecha de terminación, el precio y todos los términos, convenios y condiciones del CONTRATO arriba mencionado, permanecerán vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por ésta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran.” (anexo 59, fl. 134, c. 1-20).
Siendo esos los términos en que las partes convinieron la prórroga del subcontrato, es lo propio deducir que ni las actoras aceptaron el “plan de incentivos” que les fue propuesto por la subcontratante, ni Morrison Knudsen accedió a las solicitudes del consorcio, y que al estipularse el nuevo plazo, una y otra se abstuvieron de fijar parámetros económicos diferentes para el contrato, indicando, por el contrario, que “el precio y todos los términos, convenios y condiciones del CONTRATO arriba mencionado, permanecerán vigentes, excepto aquellos expresamente modificados por ésta y otras previas ORDENES DE CAMBIO, si hubieran”.
Efecto de lo anterior es que el incumplimiento denunciado por las demandantes y ahora analizado por la Corte pierda toda fuerza, pues en verdad no resulta entendible que frente al convenio expresado en la comentada orden de cambio, atinente a dejar vigentes el precio y las demás condiciones del subcontrato, se sostenga en el escrito iniciador de esta controversia que MKI estaba obligada a partir de su celebración a reconocer un precio diferente, o una forma de pago distinta a la convenida, o a dar cumplimiento a la cláusula CE-6.1, reguladora de una situación diferente, como era que “MKI también se reserva el derecho de dirigir los ajustes del programa, cuando fuera necesarios, para el beneficio total del PROYECTO. El SUBCONTRATISTA deberá acatar esta directriz, la que será considerada como un CAMBIO según los términos de la cláusula CG-48 CAMBIOS Y TRABAJO ADICIONAL, solamente si dicho CAMBIO afecta las fechas y metas fijadas en la cláusula CE-5 INICIACION, DESARROLLO Y TERMINACION DE LA OBRA, de las CONDICIONES ESPECIALES”.
De otra parte debe considerarse, tal y como se ha dejado estudiado, que fue el incumplimiento del consorcio constructor, y no la conducta asumida por Morrison Knudsen. la causa para que la ejecución del proyecto superara el término fijado contractualmente.
8.10.- Aludiendo ahora a las obras de arte, esto es, a las relativas a la construcción de alcantarillas y estructuras de drenaje, sostiene el consorcio que MKI hizo sustanciales modificaciones a los diseños originales, al punto que si se compara “la ubicación final de tales estructuras y su forma final con la ubicación y forma que ellas tenían en los diseños entregados por MORRISON a la iniciación del contrato, son absolutamente diferentes”, y que incurrió en demoras en el suministro de materiales.
Sobre lo primero, basta recordar que MKI estaba contractualmente facultada para hacer modificaciones al proyecto original y que la realización de tales cambios no es cuestión que signifique incumplimiento de sus deberes; sobre lo segundo, que si bien es cierto se presentaron demoras en el suministro de acero y concreto para la construcción de las obras de arte, al haber sido esa circunstancia transitoria, lo que se infiere de las comunicaciones de folios 209 a 211 y 232 del cuaderno No. 1, anexo 8, y 233 a 236 del cuaderno No. 1, anexo 9, ella no tuvo trascendencia para ocasionar que el contrato, en general, no haya podido cumplirse en el término estipulado.
8.11.- Reprochan igualmente las accionantes que Morrison Knudsen incumplió el subcontrato, como quiera que, con apoyo en la cláusula CG-55, les “ordenó…suspender la ejecución de los trabajos relacionados con el material de base en el sector comprendido entre el K. 53+00 y el K. 40+807, trabajo que decidió hacerlo directamente”. Sobre el particular comentan, que “Si el Consorcio había adquirido el derecho de ejecutar los distintos trabajos que comprendía el tramo del ferrocarril entre los kilómetros 88 a 12, y si esa ejecución debía depararle utilidades y utilización de sus equipos, personal y administración, el simple hecho de la supresión indica de por sí el desconocimiento de un derecho y fue causante de una serie de perjuicios para el Consorcio”, a más de constituir violación del artículo 1602 del Código Civil.
Ciertamente MKI, mediante comunicación de 26 de mayo de 1984 (fls. 161 a 163, c. 1, anexo 9) dirigida al consorcio, apoyada en que “No se ha mantenido el PLAN DE TRABAJO APROBADO DEL SUBCONTRATO”, “El ritmo real de sus OBRAS es inadecuado para llenar los requisitos del subcontrato y no han cumplido con las instrucciones de MKI según la cláusula CG-35 cumplimiento del programa”, “no han ejecutado la OBRA adecuadamente por retardos u otras paralizaciones en los trabajos”, “Están rehusando o dejando de ejecutar convenientemente la colocación del material de base” y en que “No han solucionado prontamente este incumplimiento después de recibir una notificación escrita por incumplimiento y han dejado de suministrar una evidencia satisfactoria de que tal incumplimiento será remediado”, e invocando la cláusula CG-55 del subcontrato, le notificó a las demandantes que debían “cesar inmediatamente el transporte y descargue del material de base entre el km. 53+000 y 40+807”.
Tal determinación, como era de esperarse, generó inconformidad al consorcio, quien la protestó en carta de 29 de mayo de ese mismo año (fls. 172 a 177, c. 1, anexo 9), provocando que Morrison Knudsen, en escrito de 9 de junio siguiente (fls. 191 a 193, c. 1, anexo 9), la ratificara plenamente.
La decisión que se comenta fue precedida por las comunicaciones de 11 de enero y 27 de marzo de 1984 (fls. 3 a 5 y 45 a 47, c. 1, anexo 9), en las que MKI, de manera categórica, pone de presente al consorcio, en síntesis, su bajo rendimiento en la colocación del material de base y le pide solucionar los diferentes problemas que afronta en cuanto a esta fase de la construcción, con advertencia de que el así no hacerlo podría significarle sanciones mayores. Esos requerimientos fueron contestados por el consorcio mediante misivas de 27 y 28 de marzo del año en cita (fls. 52 a 54 y 57 a 59, c. 1, anexo 9), en las cuales, luego de anunciar las medidas de orden operativo y técnico que estaba adoptando (contratación de más personal y utilización de mayor equipo) a fin de mejorar su producción y de señalar algunas imprecisiones en las observaciones de Morrison Knudsen, insiste en su propósito y capacidad de cumplir con la ejecución de la obra en la forma proyectada, precisando en la última de ellas, que “Esto demuestra que la organización empieza a dar resultados satisfactorios, aumentando los rendimientos día por día”.
Apreciada en conjunto la correspondencia que se deja relacionada y la restante cruzada entre las demandantes y MKI concerniente con el tema de la colocación del material de base que se produjo con anterioridad a cuando la subcontratista optó por dar aplicación a la cláusula CG-55 del subcontrato, en especial aquella en que el consorcio hace reclamaciones a la subcontratista por este mismo aspecto, pertinente es concluir que esta fase de la construcción estuvo caracterizada por múltiples dificultades y por un bajo rendimiento, que, sin duda, conllevó al incumplimiento del programa de trabajo.
En ese orden de ideas, no se encuentra que la censurada determinación de la subcontratante haya estado en contravía de lo estipulado en la cláusula CG-55, cuando ésta, entre los motivos que podían permitir “dar por terminado el derecho del SUBCONTRATISTA de proceder con la ejecución de la OBRA”, contempla: “Cuando MKI determine que el SUBCONTRATISTA no está cumpliendo el PROGRAMA APROBADO DEL SUBCONTRATO… Cuando MKI determine que el avance de la OBRA a cargo del SUBCONTRATISTA no se adecua a los requisitos estipulados en el SUBCONTRATO y que el SUBCONTRATISTA no está cumpliendo con las instrucciones de MKI, de conformidad con los dispuesto en la CLAUSULA CG-35 CUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA”.
9.- Del análisis fáctico efectuado en el numeral precedente pueden extractarse, adicionalmente, las siguientes conclusiones:
9.1.- Fue el consorcio aquí demandante quien incumplió el contrato, al no realizar, en la forma convenida, la fase de movilización con la que se iniciaba la ejecución de la obra, generando desde ese momento el atraso del plan de trabajo, tiempo que, por razón de los nuevos factores de incumplimiento en que incurrió y por las dificultades que enfrentó en la realización de las fases subsiguientes, no logró luego recuperar.
9.2.- El predicado incumplimiento de las demandantes significó que MKI no estaba compelida a cumplir con lo convenido y que, por lo mismo, de haberse ésta sustraído a la satisfacción de sus deberes contractuales, lo que en verdad no aparece aquí comprobado, conforme lo atrás analizado, su actitud no sería constitutiva de “mora” propiamente dicha.
9.3.- La simple revisión de los términos del subcontrato en cuestión permite colegir la complejidad del convenio en sí mismo considerado, así como la magnitud de la obra a ejecutarse. Sobre el particular es bastante diciente, por una parte, el valor estimado del contrato ($1.283.700.000.oo) para la época de su celebración y, por otra, las especificaciones técnicas en él incluidas.
Tal circunstancia, aplicadas las normas de la experiencia y de la lógica común, permite suponer que tanto el consorcio subcontratista como la subcontratante, desde el mismo momento en que celebraron el convenio, si no antes, pudieron visualizar y, por lo mismo, evaluar las dificultades que su ejecución iba a ofrecer, no siendo entonces pertinente entender que ellas imaginaron que la realización de la obra no iba a representar tropiezo o dificultad alguna y que, por consiguiente, el contrato podría desarrollarse dentro de los precisos términos y conforme las especificaciones técnicas establecidas en el subcontrato.
Lo propio era pensar que, como en efecto ocurrió, a la materialización de la obra contratada solo podría llegarse después de superar el sinnúmero de dificultades de todo orden que se presentaran y que, para vencerlas, era indispensable, entre muchas exigencias, utilizar criterios flexibles en la interpretación del subcontrato mismo, inspirados en la lealtad y buena fe contractuales, y la estrecha colaboración de las partes entre sí.
Sin duda, fue esa la actitud que tanto las aquí demandantes como la demandada tuvieron durante el tiempo en que se desarrolló el contrato, o durante buena parte del mismo. Ello aparece reflejado en actitudes tales como haber autorizado MKI al consorcio para que subcontratara con “Conciviles” parte de los trabajos a su cargo (comunicación de folio 8, cuaderno 1, anexo 8), lo que se hizo para superar el escollo de no haber logrado tener la subcontratista la totalidad de la maquinaria necesaria para el desarrollo de la obra, quedando así de consuno igualmente superado el hecho de no haberse cumplido con la fase de movilización e instalación en el plazo fijado para ella; que el anticipo previsto en el contrato se cancelara por fuera de las fechas allí estipuladas; que frente al hostigamiento de los indígenas del lugar y en tanto se daba solución a las reclamaciones de éstos, se optara por adelantar la obra en forma discontinua (memorandos de folios 36 a 39, cuaderno 1, anexo 8); que ante el mal funcionamiento y/o la insuficiencia de la maquinaria trasladada por el consorcio, la MKI, a título de arrendamiento, le hubiese facilitado alguna (escrito visible a folio 327, cuaderno 1, anexo 9); que la subcontratante hubiese accedido a cancelar a la subcontratista otro anticipo no previsto inicialmente en el contrato (orden de cambio No. 04 de 8 de diciembre de 1983); que pese a las objeciones inicialmente expresadas por la MKI frente a las reclamaciones de la subcontratista, hubiese accedido a algunas de ellas (ordenes de cambio relacionadas en el literal g del punto 9.1. precedente).
Son mayormente significativos, para comprobar que tal fue el ánimo con que las partes asumieron los contratiempos que en el desarrollo de la obra se presentaron, el hecho de que mediante la ya transcrita “ORDEN DE CAMBIO No. 005” los contratantes, de consuno, hubiesen acordado prorrogar para el 1º de junio de 1984 la fecha de vencimiento del contrato y, al tiempo, decidido que las restantes estipulaciones del subcontrato se mantuvieran iguales; y, por otra parte, que como para este día la obra tampoco estuvo concluida, se continuara ejecutando el contrato hasta la definitiva terminación de los trabajos, lo que tuvo lugar en octubre de ese mismo año.
De ese comportamiento contractual de las partes se infiere que ellas, hasta concluir la obra, y pese a los reclamos que se habían formulado, no atribuyeron a ninguno de los hechos analizados, y más precisamente a los que respaldan el incumplimiento que ahora las demandantes imputan a la demandada, virtud suficiente para resquebrajar el contrato mismo, al punto que, se insiste, la obra fue concluida por las aquí demandantes. En otras palabras, las partes con su actitud denotaron que, por no tener los hechos aquí denunciados transcendencia suficiente para impedir sacar adelante el contrato, consintieron en ellos y los superaron. En suma, pues, para las mismas partes, esos hechos no fueron constitutivos de mora, en el sentido jurídico que atrás se dejó esbozado.
9.4.- Varios de los hechos denunciados como incumplimiento contractual de parte de Morrison Knudsen no son, en esencia, tales, bien sea porque el deber que se afirma insatisfecho no corresponde a una obligación contractual a cargo de la citada empresa o bien porque la actividad desarrollada por la subcontratante, y que es materia de reproche, equivale al ejercicio de una opción que el subcontrato le ofrecía.
10.- Dedúcese, en definitiva, que acreditado el incumplimiento contractual por parte de las aquí demandantes, no puede aceptarse, como se plantea en la demanda, que Morrison Knudsen haya incurrido en mora de satisfacer sus propias obligaciones, elemento este que, como se vio, es indispensable para la prosperidad de la acción intentada, y, de otra parte, que de admitirse, en gracia de discusión, su presencia, no podría reconocerse que la lesión patrimonial que las demandantes afirman haber padecido por razón de la ejecución del subcontrato en la forma y tiempo en que lo desarrollaron, sea consecuencia directa de las actuaciones de la citada subcontratante, de donde tampoco, en este supuesto, se advertiría la presencia del tercer presupuesto de la acción de responsabilidad civil contractual, esto es, de la relación de causalidad que necesariamente debe existir entre el comportamiento anticontractual del demandado y el daño cuyo resarcimiento se procura.
11.- Palmario es, que en el único cargo introducido en casación las actoras no combatieron la determinación del Tribunal tocante con la confirmación que hizo del punto primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en que el a quo acogió “las excepciones de mérito propuestas por INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION ‘INTERCOR’ y CARBONES DE COLOMBIA S.A. ‘CARBOCOL S.A.’”, ya que la acusación extraordinaria estuvo dirigida exclusivamente a reprochar la revocatoria que el ad quem hizo de los restantes pronunciamientos del juzgado del conocimiento y su declaración de tener por probada la “excepción de transacción”, de lo que debe concluirse, entonces, que esa precisa determinación, la confirmatoria aludida, pese a la prosperidad del recurso extraordinario, quedó indemne.
Esa circunstancia traduce, en primer lugar, que la referida decisión del a quo no puede ser revisada por la Corte en el presente fallo sustitutivo y, en segundo término, que, por ende, la misma, habrá de reproducirse en la parte dispositiva de este pronunciamiento.
El fracaso de la acción frente a Morrison Knudsen por no avizorarse la concurrencia de los elementos que le son propios, conduce a que no haya lugar a pronunciarse ni sobre sus excepciones, ni sobre la objeción que por error grave propuso en relación con uno de los dictámenes periciales rendidos en el proceso.
DECISION
Por lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 30 de mayo de 1995, pronunciada en el proceso ordinario plenamente identificado al inicio de este fallo, y en sede de segunda instancia, RESUELVE:
Primero: “Acógense las excepciones de mérito propuestas por INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES CORPORATION ‘INTERCOR’ y CARBONES DE COLOMBIA S.A ‘CARBOCOL S.A.’, consistente en la inoponibilidad a ellas del contrato que dio origen a este proceso. En consecuencia, se les absuelve de todo cargo”
Segundo: Revocar los restantes numerales de la sentencia de 5 de octubre de 1993, proferida en este proceso por el Juzgado Civil del Circuito de Riohacha, lo mismo que el fallo complementario de 26 de noviembre del citado año, y en su lugar se niega lo pedido en la demanda respecto de Morrison Knudsen International Company Inc. (MKI), por no encontrarse acreditados los elementos propios de la acción de responsabilidad civil contractual frente a ella intentada.
Tercero: Condenar a las demandantes al pago de las costas en primera y segunda instancia. Tásense.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y en oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO