CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil tres
(2003)
Decídese el recurso de casación interpuesto por la sociedad CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S. A., contra la sentencia que el 10 de agosto de 1998 dictó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil, dentro del proceso ordinario frente a ella promovido por JOSUE ANTONIO PEREZ FIGUEROA.
ANTECEDENTES
1. Mediante libelo presentado ante el Juzgado Civil del Circuito de Purificación, el actor reclamó que se declarara a la demandada “administrativamente” responsable por los daños materiales y morales causados con “la apertura de las compuertas los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989…”, por la que se inundaron los predios aledaños al Río Magdalena, situados en los Municipios de Natagaima, Purificación, Prado y Coyaima, Departamento del Tolima, entre ellos, el "terreno” del demandante; que la responsabilidad de la sociedad demandada se debió a su imprevisión, negligencia e impericia, por no tomarse "con anterioridad al desastre, las medidas pertinentes para evitarlo, imprudencia y descuido de los empleados y funcionarios de la demandada … por el mal manejo de la evacuación de las aguas existentes en los embalses" (fl 21, cdno 1).
Pidió que, efectuadas las anteriores declaraciones, se le condenara a pagarle a título de perjuicios materiales, la suma de $ 8.725.065.oo por pérdida de cultivos, en la finca “Las Delicias” y $14.245.000.oo por el mismo concepto, pero en la finca Peñanosa, ubicadas en los Municipios de Nataigama y Prado, respectivamente, para un total de $ 22'970.000.oo, y el equivalente a 1.000 gramos oro por perjuicios morales, con sus reajustes monetarios e intereses comerciales y moratorios, amén de la sanción prevista en el artículo 997 del Código Civil, “en cuanto (los perjuicios) deberán pagarse doblados en consideración a que la acción dañosa ha sido reiterada” (fl 22 ib).
2. Así se compendia el sustrato fáctico de la demanda:
A. Para la época de la señalada inundación, el demandante había plantado unos "cultivos" de algodón en la finca “Peñanosa”, predio de su propiedad, situado en la Vereda Tortugas, Municipio de Prado, con una extensión aproximada de 50 hectáreas, y en “Las Delicias”, localizada en la Vereda Tinajas, Municipio de Natagaima, con una cabida de 35 hectáreas.
B. El río Magdalena, debido a la intensidad de los fenómenos fluviales, siempre ha presentado una “amenaza potencial” para las regiones aledañas a las riberas, tanto que en diciembre de 1968 la Central Hidroeléctrica, frente a un incremento de las aguas en los embalses de Rioprado y Betania, se vio precisada a "abrir las compuertas".
C. A principios de julio de 1989, las lluvias en la cuenca del río Magdalena se incrementaron de tal manera que el día 7 la descarga de fondo en la CHB pasó de 12.252.44 mts3 a 38.509.38, el vertedero de compuertas de 25.578.97 mts3 a 131.653.42 mts3 y el vertedero de borde libre de 0 a 1.425.83 mts3.
D. El anterior fenómeno hizo que la CENTRAL HIDROELECTRICA DE BETANIA S.A. (CHB) perdiera el control de las regulación de las aguas dando como resultado la inundación de 3.200 hectáreas aproximadamente, de las cuales 811 se vieron afectadas con pérdida total de cultivos de algodón, arroz, sorgo, plátano, maíz y otros cultivos.
E. El HIMAT, en su boletín No. 24 del 7 de julio de 1989, informó a la CHB que, debido a las intensas lluvias en la parte de la cuenca del Río Magdalena, el embalse tendría que abrir sus compuertas desde el 6 de julio, "para aportar al Río Magdalena un promedio de 2.500 mts³/s hasta que la presa tuviera un nivel suficientemente bajo para garantizar el almacenamiento de posteriores crecientes", pero la demandada, en "vez de abrirlas el día 6 procediendo a regular el agua de la presa, puesto que según ellos cada hora que las compuertas estén abiertas la presa pierde más de $50'000.000.oo por el agua que tiene que botar", optó por abrir "todas las compuertas en forma simultánea el día 7 de julio de 1989 con el fin de evitar daños a la presa", sin prever los que le pudiera causar a "los habitantes ribereños" (fl 23 ib).
F. La CHB no reguló en debida forma el embalse de las aguas que penetraban a la presa, lo que hizo temer a los operarios de la misma un inminente peligro, ya que el deseo de la empresa era almacenar el mayor volumen de agua posible, dado que trataron de aprovechar la creciente del río Magdalena para producir mayor energía y desde luego mayor ganancia, puesto que el agua que se bota es energía que la Hidroeléctrica va a dejar de producir.
G. El Río Magdalena, en virtud de "estudios efectuados en diferentes oportunidades", presenta en la zona que va de desde Neiva hasta Girardot dos periodos de aguas bajas y altas. El primer periodo, corresponde a los tres primeros meses del año, mientras el segundo, muestra algunas variaciones según la precipitación local. Aguas arriba de Purificación, los caudales comienzan a decrecer en el mes de agosto, llegan a su mínima en septiembre e inician su recuperación en octubre. En el primer periodo de aguas altas los caudales se mantienen altos desde abril hasta julio; aguas arriba de Neiva los mayores caudales se presentan durante el mes de julio, mientras en el resto de la cuenca ello tiene ocurrencia en el mes de mayo. Durante estos periodos la Hidroeléctrica "debería mantener niveles mínimos previendo precipitaciones y procediendo a regular así el caudal del Río….además de….mecanismos de control y monitoría; y al no efectuarse dichos controles en forma adecuada y permanentemente se produce una falla en la regulación y prestación del servicio dando origen al hecho culposo" (fl 24 ib),
3. Oportunamente, la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y afirmó que "en manera alguna puede imputarse responsabilidad civil o administrativa a la CHB o a sus agentes, por la misma inexistencia de culpa…por cuanto que la situación presentada…fue sorteada con la oportuna regulación de aguas que pasan por sus compuertas" (fl 183, cdno 1). Añadió que "para los días 6, 7 y 8 de julio de 1989 al igual que los meses anteriores, se presentaron fuertes precipitaciones en la cuenca alta del río Magdalena" lo que implicó el aumento de los caudales de la presa y que, aunque la regulación de ellos "no era función" de la CHB, ésta se realizó, en la medida de sus posibilidades técnicas, hasta el punto que los 4.200 mts³/s de agua "llegados al embalse…sólo se despachó un máximo de “2.900 mts³/s" (fl 182 ib).
Propuso, además la excepción que denominó de “exoneración de responsabilidad”, acotando que, a través de "sus operarios" y con "los medios que tuvo a su alcance", hizo todo lo posible "para prevenir y evitar la avalancha de aguas en mayor escala, y que, "si no hubo defensa en su tarea de prevención para sus ribereños", ello se debió, "a fuerza mayor por haber provenido el insuceso de un hecho externo a la intervención del hombre, imprevisible e irresistible", que la eximía "de toda responsabilidad" (fl 186).
4. El a quo desestimó la mencionada excepción y declaró a la entidad demandada civilmente responsable de los daños ocasionados al actor; la condenó al pago de $ 22'970.065.oo por concepto de perjuicios materiales, con su corrección monetaria y denegó los demás pedimentos, mediante fallo que, apelado por aquella, fue confirmado por el ad quem.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Tras encontrar reunidos los presupuestos procesales, necesarios para dictar sentencia de fondo, precisó el Tribunal que tenía además competencia funcional para conocer del proceso por causa del recurso de apelación formulado por la demandada.
Acotó que el Código Civil, regula claramente la responsabilidad civil extracontractual cuando el daño es generado por un hecho que no se deriva de un contrato ni puede clasificarse como un delito, pero que se ha originado por la intervención de la conducta del hombre, ya sea directa o indirectamente. Agregó, que esta clase de responsabilidad está configurada por tres elementos que deben darse en concurrencia y, que tradicionalmente han sido acogidos por la jurisprudencia y la doctrina, esto es, culpa del demandado, daño sufrido por el demandante y relación de causalidad entre este y aquella.
Precisó que en el caso en cuestión, los hechos se dieron en desarrollo de una actividad peligrosa, “..como está demostrado con la abundante prueba traída a los autos” (fl. 74).
Después de transcribir algunas sentencias de esta Corporación, advirtió el Tribunal que “…no hay controversia en el plenario, porque así lo han aceptado las partes” que durante los días 5 a 9 de julio de 1989, el Río Magdalena inundó los predios ribereños, a partir de la presa o embalse de la CHB.
Sobre la responsabilidad de la demandada frente a la reclamación del actor, precisó que la actividad desarrollada por aquella es considerada de riesgo y como tal de gran peligro, “… porque al represar el caudal del río para el almacenamiento de sus aguas (se repite) para accionar maquinaria, en pro de la explotación de la industria energética, si no se atiende con sumo cuidado y diligencia, produce riesgo y amenaza, hasta el punto de llegar a lesionar a terceros” (fl. 84).
Con fundamento en el interrogatorio de parte del demandante, en el informe sobre "niveles de embalse" de la CHB, en los testimonios rendidos por los señores Celestino Gómez Fernández y Gustavo Montealegre Almario -entonces ingenieros al servicio de la demandada-, en el oficio del 11 de julio de 1989, remitido por el HIMAT al Ministerio de Agricultura, en el memorando interno del Jefe de la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y en el el “Manual de Operaciones del Embalse”, concluyó que la creciente del Río Magdalena, "que causó las inundaciones de todos los predios aledaños a su cauce…tuvo su origen principal en la apertura de las compuertas de los vertederos y túneles de fondo, sin tomar las precauciones adecuadas y necesarias para evitar que se causaran daños al conglomerado ribereño, por no haberse tenido en cuenta el reglamento de manejo del embalse que como lo explica el Director del HIMAT, para un buen manejo de la situación que se presentaba, debió haberse empezado desde el día 6 de julio o antes, a descargar un caudal de 1500 m³/s, hasta llegar a un máximo de 1800 m³/s, y sólo haber conservado una capacidad de embalsamiento permitiendo así el almacenamiento de crecientes normales", pero que, por el contrario, "se realizaron descargas extraordinarias los días 6, 7 y 8 por los vertederos de un máximo de 2900 m³/s, que fue el motivo de las inundaciones" (fl 92, cdno 5).
De esta forma, el ad quem dedujo que la demandada obró con negligencia, y “por su pasividad dejó que se presentara el siniestro”, causando los daños materia de reclamación, sin que se hubiera demostrado la ocurrencia de una circunstancia exonerativa de responsabilidad, pues los hechos acaecidos en julio de 1989, "pudieron ser previsivos (sic)…ya que los ingenieros encargados del manejo del embalse como lo manifestaron, se dieron cuenta oportunamente de las precipitaciones en la cuenca alta del río, habiendo podido…tomar todas las precauciones necesarias y diligentes, para controlar adecuadamente la salida de las aguas sobrantes y dejar la cota en las condiciones previstas en el manual de manejo del embalse" (fl 94 ib).
Agregó que tampoco se probó que "los afluentes debajo de la presa o embalse de la Central Hidroeléctrica…hayan aumentado su caudal por la misma época" y que por el contrario, "las personas llamadas a declarar a solicitud del demandante, dan cuenta que la creciente memorada ocurrió en época que (sic) en la región prevalecía el verano" (fl 94 ya citado).
Finalmente, con apoyo en los testimonios de Humberto Perdomo Castañeda y Julio César Vargas; en la inspección judicial y en un dictamen pericial practicados como pruebas anticipadas, con la intervención de la CHB, el Tribunal encontró probado “el daño padecido por el demandante”, relacionado con la pérdida, por inundación, de los referidos cultivos de algodón. En cuanto al valor de los perjuicios, con base en la prueba pericial, no objetada y practicada por el a quo, la que arrojó una suma inclusive superior a la reclamada en el libelo, concluyó el Tribunal que la condena debía hacerse por el valor reclamado en la demanda..
LA DEMANDA DE CASACION
Cinco cargos se formularon contra el fallo del ad quem: los cuatro iniciales, dirigidos por la causal primera, habiéndose denunciado en ellos la vulneración de unas mismas normas jurídicas como consecuencia de yerros de tipo probatorio, y el quinto por la segunda. Se estudiará, como es de rigor, primeramente el fundado en la causal concerniente a la incongruencia, por concernir a un error in procedendo; luego el primero, el segundo y el cuarto, en forma conjunta por las razones que se mencionarán ulteriormente y, por último, el tercero de los propuestos.
QUINTO CARGO
Apoyado en la causal segunda de casación se acusó la sentencia del ad quem, de no estar en consonancia con las pretensiones de la demanda.
Para sustentar el cargo, resaltó el recurrente, que la "petición principal" del libelo inicial apuntaba a que se declarara a la demandada “administrativamente responsable" de los daños de todo orden … causados por la apertura de compuertas los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989” y que, por tanto, debió asumirse que el actor "está exigiendo la declaratoria de una responsabilidad administrativa a un caso que es regulado por las reglas del derecho privado y que viene siendo ventilado ante la jurisdicción ordinaria” (fl 44, cdno 6, negrillas tomadas del texto).
Recordó el censor que cuando el a quo desestimó la excepción previa de "falta de jurisdicción", señaló que la "justicia ordinaria sí era competente para conocer del presente juicio, en aplicación del art. 31 del Decreto 3130 de 1968, aceptando también que lo debatido en la demanda estaba sujeto a las previsiones de derecho privado", de donde se evidenciaba que aquí se presentó una “inadecuada formulación de las pretensiones”, puesto que la "responsabilidad administrativa tiene un fundamento filosófico, constitucional y legal diferente al de la responsabilidad civil", soportado en "la teoría de la falla en el servicio" y la "responsabilidad civil, tiene asidero en principio el según el cual, quien causa un daño a otro, está obligado a repararlo", por lo que -al declarar “civilmente responsable” a la demandada- los juzgadores de instancia quebrantaron “el principio de la congruencia” consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en un fallo extra petita.
CONSIDERACIONES
1. Es bien sabido que el principio de la congruencia que debe informar a la sentencia, se infringe "cuando hay falta de conformidad entre lo pedido y lo resuelto, en cualquiera de estas formas: 1) ultra petita: si provee sobre más de lo pedido; 2) extra petita: si provee sobre pretensiones o excepciones que debiendo ser alegadas no fueron propuestas y, 3) mínima petita: cuando omite decidir sobre todo lo pedido" (sent. 107 de julio 21 de 1993, exp. 4383, reiterada en mayo 16 de 2000, exp. 6295).
Infiérese de lo anterior que la señalada causal, únicamente puede derivar de un error in procedendo, en la medida en que traduce la vulneración de una norma de procedimiento: el artículo 305 ibídem, en cuya virtud la sentencia ha de estar en armonía con lo pedido y manifestado por las partes, en las oportunidades y con arreglo a las pautas referidas precedentemente. De consiguiente, el censor, cuando enderece su ataque por la causal segunda de casación, debe necesariamente, sustraerse de toda consideración atinente al análisis que de las pruebas haya hecho el juzgador, la cual bien puede plantear como un yerro in judicando, acorde con el mismo artículo 368, denunciando la vulneración de una norma sustancial como consecuencia de "un error manifiesto en la apreciación de la demanda, de su contestación o de determinada prueba". En últimas, ha de asumirse que, por razones de orden técnico, el hecho de que el impugnante proceda a "enjuiciar la actividad del sentenciador en el campo probatorio" será "razón más que suficiente para que la censura no prospere" (sent. de marzo 16 de 1993 reiterada en fallo de mayo 24 de 2000, exp. 5399), se itera, cuando quiera que se trate de cargos apoyados en la causal segunda de casación.
2. Ahora bien, realizadas las consideraciones generales precedentes, encaminadas a la ubicación del tema en la esfera casacional, se observa que el aspecto medular del cargo bajo estudio ya fue analizado por la Sala, en la sentencia dictada el pasado 27 de marzo de 2003, dentro del proceso ordinario promovido por Roque Oyola Vera contra Betania S.A., iniciado por los mismos hechos de los que da cuenta el presente litigio, en el que también se adujo en la demanda de casación un cargo similar al presente, providencia en la que se expresó lo siguiente:
“Decisivo es señalar que el punto planteado en el cargo ha sido objeto de discusión a lo largo de este litigio. Empezando porque el asunto trató de ventilarse por lo contencioso-administrativo, pero dicha jurisdicción adujo que el conocimiento del mismo correspondía a la ordinaria; y no obstante que ese pronunciamiento fue recibido allá sin protesta alguna, vino a cuestionarse aquí por la demandada, pero la excepción previa de falta de jurisdicción que formuló con base en ello recibió despacho adverso, con nuevo silencio de su parte. Tráese a cuento lo anterior para significar que desde siempre se ha controvertido el linaje de responsabilidad que en este caso plantea el actor, con arreglo, claro está, a los supuestos fácticos y jurídicos que esboza su demanda. Por donde emerge la conclusión necesaria de que los juzgadores anduvieron conscientes de dicha situación, y clarificado tenían que la responsabilidad deducida en el juicio, según los términos de la demanda con que despegó éste, no era otra que la de carácter civil. Así que la definición de la controversia fue fruto de la inteligencia que, después de todo, se atribuyó al libelo introductor del proceso.
“Y si el cargo que se despacha torna a la discusión de antaño, no puede ser sino sobre la base de considerar equivocada la interpretación que abraza el tribunal en su sentencia, al entender que es civil la clase de responsabilidad por la que se convoca a la demandada. Situación que, como es conocido de sobra, comporta un yerro in judicando, impropio de la causal segunda invocada, la cual, como es sabido, se halla reservada para denunciar errores típicamente in procedendo; falencia que por sí sola lo torna frustráneo.
“Pues que, en trasunto de la acusación, se explana en contra del fallo una disputa acerca de la apreciación que el sentenciador hizo de la demanda, lo que desde luego y bajo esa óptica implicaría una clara violación de la ley sustancial, para cuya enmienda, casi sobra decirlo, está instituida la causal primera de casación”.
“Ahora, destácase de otra parte, que el señalamiento que al fallo se hace luce completamente injustificado, pues en verdad, las pretensiones de Roque Oyola Vera abogan por la declaración judicial de una responsabilidad civil extracontractual gobernada por las normas del derecho civil; desde este punto de vista, es palpable que el ad quem, en la labor interpretativa de la demanda, no solamente estuvo ceñido a lo que su autor quiso expresar, sino que descartó que la aislada y mal empleada palabra administrativamente, pudiese ser obstáculo a su labor sentenciadora, a buen seguro ante la evidencia incontestable de que lo realmente planteado es una pretensión de responsabilidad civil, invocada así en forma clara en dos apartes del escrito introductorio y forzosamente deducida de todo su conjunto, circunstancia que torna la equívoca referencia a su cariz administrativo en cosa inane”
En consecuencia, el cargo no prospera.
CARGO PRIMERO
Fue acusada la sentencia de violar, por aplicación indebida, los artículos 64, 2341, 2342, 2343 y 2356 del Código Civil, "sirviendo de medio para esta violación" los artículos 174, 175, 177, 187, 217, 233, 234, 237, 241, 244, 246 del C. de P. C., 16 de la Ley 446 de 1998 y 8° de la ley 153 de 1887”, como consecuencia de los “protuberantes” errores de derecho en que incurrió el Tribunal, al apreciar erróneamente la diligencia de inspección judicial extraproceso practicada por el Juez Civil Municipal de Natagaima; el "dictamen pericial extraproceso" y el "dictamen pericial de avalúo de daños" (fl 9, cdno 6).
El recurrente aseveró que se vulneró el artículo 234 del C. de P. C., porque el Tribunal le dio valor probatorio al "dictamen pericial visible a fl. 2 del c. 1º", a pesar de que “fue realizado por un solo perito” cuando esta norma prevé que, en tratándose de procesos de "mayor cuantía", “la peritación se hará por dos peritos” (fl 10, cdno 6).
Añadió, con relación a la misma probanza, que también fue desatendido el artículo 237 ibídem, en la medida en que ella adolece “…de la ausencia de razones técnicas o científicas que llevaran a concluir la ocurrencia y valor del daño”, sin que reposen en el expediente "las presuntas fotografías que ayudaron al experticio (sic), ni ningún otro documento que soporte y acredite técnicamente el dictamen" (fl 10 ib).
Remató el censor su acusación asegurando que "esta misma falencia se hace más notoria en el dictamen practicado dentro del proceso, visible a folio 116 a 118 del c. 4", (fl 10, cdno 6). Si el Tribunal no hubiera cometido los denunciados yerros, acotó, "habría carecido de pruebas para condenar" a la demandada.
SEGUNDO CARGO
1. Con esta acusación se denunció la vulneración de los preceptos sustanciales y procesales señalados en el cargo anterior, como consecuencia de errores de hecho derivados de la "apreciación errónea" de los testimonios de Humberto Perdomo Castañeda y Julio César Vargas; "diligencia de inspección judicial extraproceso practicada por el Juez Civil Municipal de Natagaima"; "dictamen pericial extraproceso"; fotocopia autenticada de la "Escritura Pública No. 633 de 1993"; demanda y "dictamen pericial de avalúo de daños". Además, esgrimió el impugnante la falta de apreciación de la "evaluación de los daños por la inundación del río Magdalena", realizada por la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria -UMATA (fl 11, cdno 6).
2. Adujo el censor que el ad quem, tuvo por probado, sin estarlo :
A. Que el demandante era el propietario "del cultivo de la presunta finca Las Delicias" y que, por tanto, "estaba legitimado para reclamar la indemnización pretendida en la demanda", olvidando que, acorde con el artículo 2342 del Código Civil, quien eleve este tipo de pedimentos corre con la carga de acreditar la "calidad en que lo hace, si como dueño, poseedor, usufructuario o usuario de la cosa" (fl 13, cdno 6).
Sostuvo que el actor "se identifica" en la demanda como propietario de la finca en mención, pero que no anexó "ningún título que acredite tal condición", lo que sí hizo respecto del predio Peñonosa y que si bien, posteriormente, los testigos Perdomo y Vargas aseguraron que el demandante era arrendatario del susodicho inmueble, tampoco se demostró esa relación tenencial, ni se indicó el nombre del arrendador, lo cual era “indispensable” para que el demandante “…tuviera legitimación para reclamar la indemnización de los daños” (fls 13 y 14 ib).
B. La "existencia" de la finca "Las Delicias", pues no se recaudó elemento de juicio alguno que dé fe de ella, como no sean los testimonios recién aludidos y el dictamen "pericial extraproceso junto con la inspección judicial respectiva", probanzas que calificó el casacionista de contradictorias, ambiguas e "insuficientes para dar certeza de la existencia del predio o de su extensión" (fl 14 ya citado).
Observó el censor que los linderos que describió el testigo Julio César Vargas, difieren totalmente de los anotados en la demanda y que mientras en ésta se consignó que el predio tiene 35 hectáreas, el señor Humberto Perdomo calculó su cabida entre 40 y 50 hectáreas.
En palabras del recurrente, la referida inspección judicial “…estuvo orientada por el propio demandante, presentándose en el momento de la diligencia una enorme confusión en cuanto a los linderos del predio”, por lo que el Tribunal no debió "otorgarle valor probatorio", en la medida que "fue fabricada por el mismo actor" y "desorientaba sobre la ubicación y extensión del predio, y consecuentemente, de los cultivos", siendo además que, en su desarrollo, no se hizo ninguna medición del terreno, sin que hubiera forma de corroborar que efectivamente "tenía 35 hectáreas y que el cultivo que estaba sembrado en él era de propiedad del demandante" (fl 15, cdno 6).
Destacó, adicionalmente, que en el dictamen pericial practicado en este proceso, no se "advirtió" la extensión del inmueble y que en la inspección judicial no se dejó constancia de que el mismo fue visitado por los auxiliares de la justicia.
C. La ocurrencia misma del daño "en los cultivos presuntamente de propiedad de Josué Antonio Pérez, con precisión de sus características, dimensión y valor" (fl 16, cdno 6). Luego de recordar que el daño, "para que sea indemnizable" debe ser cierto, aseveró el inconforme que en el plenario no existe prueba que dé "certeza absoluta" sobre los señalados aspectos.
Agregó que el dictamen trasladado a la presente actuación fue practicado en desarrollo de una inspección judicial de igual naturaleza, "tres meses después del crecimiento del río Magdalena, lo que impedía que los peritos (sic) tuvieran elementos de juicio valederos para la verificación de la existencia y estado de los cultivos que presuntamente se encontraban en el predio", y que a la fecha de la diligencia de inspección, el inmueble se "encontraba cultivado en sorgo 'con germinación aproximada de 10 días'", constatándose, "según indicios", que "las aguas bañaron el lote" (fls 16 y 17, cdno 6).
Así las cosas, para el recurrente, este dictamen extraprocesal "no se soportó en la verificación directa del daño por parte del perito", quien estaba en imposibilidad "de realizar una valoración cuantitativa y cualitativa del cultivo, y menos sobre la base de unas presuntas fotografías (que no reposan en el expediente) de las cuales no les constaba su autenticidad, ni que versaran sobre los mismos predios”, por lo que la experticia, “no podía tenerse como prueba idónea para otorgar certeza absoluta sobre la ocurrencia del daño, su dimensión y cuantía” (fl 17 ib).
Adicionó que el otro dictamen fue practicado, en este proceso, "seis años después de ocurridos los hechos", cuando "ya ni siquiera existían vestigios de la inundación", lo que "descarta que en él se pudieran hacer válidamente análisis cuantitativos y cualitativos sobre los daños", de donde el Tribunal "aplicó erróneamente el artículo 241 del C. de P. C., y los principios de la sana crítica y las máximas de la experiencia", por haberle dado "total credibilidad" a una prueba que "no resultaba idónea para buscar la certeza sobre la realidad de los daños" (fls 17 y 18, cdno 6).
Destacó a su vez que los testigos Humberto Perdomo y Julio César Vargas rindieron su declaración, pasados ya cinco años desde la "ocurrencia de los hechos" y que por ello erró el ad quem al darles "plena credibilidad", pues, por el contrario, debió cuestionar, "cómo una persona, después de tanto tiempo, puede recordar espontáneamente algunos hechos, con inusitada y sospechosa precisión". Señaló, también el casacionista en que el señor Perdomo no hizo alusión alguna al predio "Peñanosa"; erró al calcular la extensión de la finca Las Delicias y omitió la indicación del estado en que "se encontraba el cultivo", al paso que el otro testigo tampoco señaló con precisión, la "vereda" y el municipio de ubicación del primero de estos terrenos, falencia que ameritaba privar "de toda eficacia probatoria a tal declaración" (fls 20 y 21, cdno 6).
3. De igual modo, adujo el censor que el ad quem incurrió en error de hecho porque no dio por acreditado, estándolo:
A. Que la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria 'UMATA' de Prado, Tolima, certificó que la afectación del predio "Peñanosa" alcanzó una extensión de 40 hectáreas y no de 50, como se afirmó en la demanda. De "atenernos" a esa certificación, añadió, habría de concluirse, como monto del daño, la suma de $11'396.000.oo (a razón de $284.900.oo por hectárea) y no la cifra reconocida por el Tribunal ($14'245.000.oo) y,
B. Que "no existe certeza sobre la existencia y dimensión del daño en los cultivos del demandante, y así las cosas no está probado el daño como uno de los tres elementos que configura la Responsabilidad Civil Extracontractual".
CUARTO CARGO
1. En éste se denuncia la vulneración de los mismos preceptos sustanciales y procesales señalados en el anterior, como consecuencia de “los protuberantes errores de hecho” derivados de la "apreciación errónea" de los testimonios de Humberto Perdomo Castañeda y Julio César Vargas; "diligencia de inspección judicial extraproceso practicado (sic) por el Juez Civil Municipal de Natagaima"; "dictamen pericial extraproceso"; fotocopia autenticada de la "Escritura Pública No. 633 de 1993"; demanda y "dictamen pericial de avalúo de daños". Igualmente, el impugnante aseveró la falta de apreciación de la "evaluación de los daños por la inundación del río Magdalena", realizada por la UMATA (fls 38 y 39, cdno 6).
Estos yerros, así lo aseguró, condujeron al Tribunal a "tener por demostrado, sin estarlo, la ocurrencia del daño en los cultivos presuntamente de propiedad de Josué Antonio Pérez, con precisión de sus características, dimensión y valor" y, a "no tener por demostrado, estándolo", que el documento de "evaluación de daños" efectuada por "la UMATA", certifica que "el daño a los cultivos del demandante no ocurrieron en la dimensión y valor alegado en la demanda" (fl 39 ib).
Para demostrar esta acusación, el inconforme reprodujo gran parte de lo expuesto en el segundo cargo, argumentación sintetizada en líneas precedentes, más específicamente, la contenida en los numerales 2º (lit. C.) y 3º del respectivo resumen.
Con todo, se precisa que de conformidad con el libelo casacional, con esta acusación, cuyo alcance calificó de "subsidiario", quiso su promotor que, casada la sentencia, se redujera la condena impuesta en su contra, en $ 2'849.000.oo, atendiendo a que según certificación de la UMATA, la afectación sufrida por el predio "Peñanosa" con ocasión de los hechos atribuidos a la CHB, no era de 50, sino de 40 hectáreas, lo cual imponía una reducción proporcional.
CONSIDERACIONES
1. En cuanto tiene que ver con la inteligencia de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, ha sido doctrina constante de la Sala, que se reitera en esta ocasión, que la demanda de casación que se formule con apoyo en la misma, debe indefectiblemente enfrentar la sentencia y la ley, pues de la confrontación de ambos extremos, en efecto, se arribará o no, a la infirmación del fallo acusado.
Si a lo anterior se añade, que la violación de la ley puede provenir de una errónea apreciación del material probatorio –por error de hecho o de derecho-, o de un yerro en el entendimiento de la norma llamada a decidir el litigio, se comprenderá que la labor del censor, per se, es muy exigente, pues él marcará la pauta o el compás dentro del cual se moverá la Corte en el examen del recurso. No en vano se ha afirmado por esta corporación que la demanda de casación, mutatis mutandis, es la carta de navegación con arreglo a la cual la Corte adelantará el escrutinio de las censuras enrostradas, todo como corolario del conocido principio dispositivo, el que campea con fuerza en este recurso extraordinario.
Sabido es también, que en el ámbito casacional, el error de hecho y el de derecho, en materia de apreciación probatoria que por vía indirecta lleva a la violación de norma sustancial, no pueden ser de ninguna manera confundidos, pues el “... de hecho implica que en la apreciación se supone o se omitió una prueba”, mientras que el de derecho parte de la base de “... que la prueba fue exacta y objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el juzgador infringió las normas legales que reglamentan tanto su producción como su eficacia” (cas. civ. de octubre 19 de 2000, Exp. 5442), diferencias que hacen "...que sean recíprocamente excluyentes respecto de un mismo medio de prueba; o sea, que cuando se combate la sentencia por violación de las normas sustanciales por repercusión de la ocurrencia de aquellos, no es admisible para la prosperidad del cargo en que se arguye error de hecho, sustentarlo con razones propias del error de derecho, ni viceversa, pues en el fondo implica dejar enunciado el cargo pero sin la sustentación clara y precisa que exige la ley; y, dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, le está vedado a la Corte escoger a su libre arbitrio entre uno y otro yerro para entrar a examinar las acusaciones propuestas" (cas. civ. de septiembre 15 de 1998, Exp. 4886).
De igual manera, cumple enfatizar que, si se denuncia la violación indirecta de la ley como consecuencia de error de hecho manifiesto en que haya podido incurrir el sentenciador en la apreciación de la demanda o de su contestación o de determinada prueba, incumbe al recurrente su cabal demostración, para lo cual "no será suficiente si se limita a proponer, a la manera de un alegato de instancia, la propia apreciación que tiene de los hechos y de las pruebas, sin confrontarla con las consideraciones que sobre éstos hizo el sentenciador; labor indispensable para indicar, inequívocamente y con precisión, en qué consisten los yerros que le apunta al sentenciador. Y si se le imputa al fallador error de derecho, no le basta al impugnante con decir que se violaron de medio una o varias normas de disciplina probatoria, sino que hácese indispensable además, explicar “en qué consiste la infracción” (cas. civ. del 31 de agosto de 2000, Exp. 5545).
2. Considerando, entonces, a la luz de los anteriores principios, los cargos antes expuestos y los fundamentos de la sentencia proferida por el Tribunal, la Sala concluye que aquellos no podrán ser atendidos por razones de índole técnica que impiden su estudio de fondo, las que permiten su despacho en forma conjunta, tal cual se anunció.
2.1 En cuanto al primer cargo, que alega la comisión de errores de derecho, en lo concerniente a la experticia trasladada a la presente actuación, por no existir “ningún documento que soporte y acredite técnicamente el dictamen”, falencia que “...se hace más notoria en el dictamen practicado dentro del proceso”, observáse que no se tomaron en cuenta las diáfanas diferencias existentes entre las dos clases de yerros de linaje probatorio, a que antes se hizo referencia, pues "si de lo que se duele el impugnante es de que aquél (el dictamen de peritos) se hubiese apreciado sin estar debidamente fundado", el casacionista debe esgrimir esa inconsistencia como "yerro de facto" y no de derecho, vale decir “que los reparos por la indebida apreciación de la fuerza probatoria de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica o arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto y debe ser respetado en casación” (cas. civ. de septiembre 15 de 1998, Exp. 5070).
En otras palabras, el dictamen pericial "debe estar precedido de las explicaciones o debida fundamentación…la calificación de si tal prueba viene o no fundamentada, le corresponde hacerla libremente al juzgador" y esa conclusión prevalecerá, en sede de casación, mientras no se "compruebe que en esa apreciación se incurrió en verdadero error de hecho que aparezca de bulto o de manifiesto en autos" (cas. civ. no publicada de febrero 18 de 1981, Ordinario Susana Castillo y otros, contra Miguel Antonio Cañón, ).
Añádase a lo anterior, que los referidos reproches constituyen en puridad la simple enunciación de unos yerros de apreciación probatoria, más no su demostración propiamente dicha, por cuanto no ilustró el inconforme sobre las razones puntuales por las que habría de deducirse, indefectiblemente, la ausencia de fundamentación de los dictámenes; ni porqué, en su criterio, era necesario que se anexaran, a la primera experticia, las fotografías u otros documentos que le sirvieran de soporte técnico, habiendo sido más parca todavía la censura al intentar asumir la demostración de la errónea apreciación del trabajo pericial recaudado por el juez de primera instancia, pues se limitó a mencionar, apenas tangencialmente, las deficiencias que, en su criterio, afectaban al dictamen trasladado, cuando sabido es que, "por aplicación del principio dispositivo, preponderante en el recurso de casación, le está vedado a la Corte completar, modificar o recrear los cargos propuestos para que sea ella, y no el impugnante como debe ser, quien a su modo atine a verificar las apreciaciones fácticas y probatorias y la consiguiente violación de la ley sustancial" (cas. civ. de agosto 31 de 2000, exp. 5545). Además no puede perderse de vista, tal y como tantas veces lo ha expresado la Sala, que la carga que recae en cabeza del casacionista, no es la de enunciar el yerro, sino la de demostrarlo cabalmente, lo que es enteramente disímil. Al punto se dijo por esta Corporación: “si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige como mínimo, explicar que es aquello que se enfrenta, fundar una acusación, es entonces asunto mucho más elaborado, como quiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas especificas pruebas y mostrar de qué manera esa equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia” (cas. civ de 27 de febrero de 2001, Exp. 5839, reiterada en cas. civ. 11 de marzo de 2003, Exp. 7322).
Cumple destacar que como la cuantía de la indemnización la halló el Tribunal acreditada con el dictamen recaudado, directamente, por el juzgador de primer grado (fls 116 a 118, cdno 4), según lo expresó en su sentencia, al afirmar que el "...valor de los perjuicios reclamados fueron avaluados pericialmente en la suma de… $33'097.500.oo" (fl 95, cdno 5), cantidad que corresponde a la establecida por los peritos designados por el a quo” (fl 118, cdno 4), resulta innecesario adentrarse en el estudio de la eventual falta de legalidad del otro dictamen pericial (el trasladado), tanto más cuanto que éste, fue apenas un elemento corroborante de la existencia del daño, que otrora se tuvo por demostrado con los testimonios de los señores Humberto Perdomo y Julio César Vargas.
2.2 En lo que respecta a los cargos segundo y cuarto, advierte la Sala que en su desarrollo, el casacionista formuló varios reproches de orden fáctico y probatorio que no fueron alegados –como tales- durante las instancias, y que constituyen, por ende, medios nuevos, como tales, inadmisibles en sede casacional, cual acontece con los concernientes a: 1) la prueba de la real ubicación y extensión de los predios "Peñanosa" y "Las Delicias"; 2) la existencia de este último; 3) los reparos hechos a los dictámenes periciales, so pretexto de que no se acreditó que los expertos -previo a ofrecer su diagnóstico- visitaron las fincas en mención y que se practicaron tardíamente, tanto que los peritos no pudieron tener a su alcance elementos de juicio "cuantitativos y cualitativos" en que soportar las conclusiones a que llegaron, por lo que el Tribunal aplicó "erróneamente el art. 241 del C. de P. C., y los principios de la sana crítica" al darle credibilidad (fl 18, cdno 6) y, 4) otra deficiencia atribuida a la primera experticia, en el sentido de que "no podía tenerse como prueba idónea", dado que "no se conocen las presuntas fotografías" que "la respaldaron" (fl 17, cdno 6).
Estima oportuno la Sala reiterar que toda alegación enderezada a demostrar que "el sentenciador de segundo grado incurrió en errores en la apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye un medio nuevo, no invocable en el recurso de casación" (CXXXIV, 84), puesto que el cargo "planteado por primera vez en casación, con base en aspectos legales que se le imputan a la aducción de la prueba…implica un medio nuevo que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida, resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario’ (CXLVII, 25; 30 de abril de 1980, no publicada y sent. de marzo 30 de 1998, exp. 5022). Bien se ha acotado, una y otra vez, que lo que no existe en las instancias, no existe en el marco de la casación.
3. Pero dejando de lado lo anotado, se advierte que, en su generalidad, las demás argumentaciones dispensadas por el censor al sustentar los cargos segundo y cuarto, están apoyadas en apreciaciones propias de las instancias, encaminadas a llevar -sobre unos determinados hechos- una convicción distinta de la obtenida por el Tribunal, pero sin parangonar, puntualmente, las conclusiones a que éste llegó en materia de existencia y tasación de daños atribuibles a la demandada, con las que el examen objetivo de las pruebas esgrimidas por el casacionista ameritaría, para lo que, como bien se sabe, no bastaba con exponer -ni sustentar- una simple discrepancia o disparidad –por respetable que sea-, sino que, indefectiblemente, el éxito de los cargos en estudio requería de la plena demostración de los denunciados errores de hecho, así como de su protuberancia y su incidencia en el fallo atacado.
En efecto, afirmaciones tales como las siguientes: “…el daño para que sea indemnizable debe tener ciertas características. Debe ser cierto; debe ser directo; la persona que reclama la indemnización debe ser la misma que resultó perjudicada”, o que “en la plenario no existen elementos probatorios suficientes e idóneos para dotar al juzgador de la certeza absoluta que exige la ley” o que “Esta certidumbre sobre la real existencia del daño, en cuanto a sus características, dimensión y costo, no se encuentra en el expediente, y en esta apreciación probatoria de (sic) equivocó el ad quem” (fl. 16), sólo resultan de recibo en sede casacional, si van acompañadas con la puntual demostración del yerro o yerros endilgados al sentenciador, de suerte tal que, convenzan a la Corte, en el sentido de que la arraigada presunción de acierto que cobija el juicio o razonamiento del Tribunal, debe ceder el paso ante la dialéctica avasallante del casacionista, única manera de razonar en la esfera jurídica, como quiera que si pueden válidamente converger diferentes interpretaciones, una de ellas la prohijada por el Tribunal, no podrá abrirse paso la censura, por más refinada que ella sea, habida cuenta que será otra manera de interpretar determinada situación. Nada más, de suerte que su sentencia sólo podrá retirarse del cosmos judicial, ante la comprobación o evidencia de que la única forma de discernir es la planteada por el censor.
Dignos de los anteriores comentarios resultan los reparos dirigidos al fallo del ad quem por haber apreciado los testimonios de los señores Humberto Castañeda Perdomo y Julio César Vargas, no obstante que, en palabras del censor, éstos no expusieron "la ciencia de su dicho"; no se pronunciaron sobre los pormenores del contrato de arrendamiento en cuya virtud el demandante explotaba el predio "Las Delicias" y refirieron, cinco años después "de la ocurrencia de los hechos" y con "precisión sospechosa", lo atinente a la "existencia de los daños" (fl 19, cdno 6), amén de que por estos testigos "se señaló" que el demandante "no era el propietario sino el arrendatario de dicho predio, pero tampoco se anexa ninguna prueba del contrato de arrendamiento, ni se señala quien es el arrendador del inmueble" (fl 13, cdno 6).
Desde luego, tan genéricas afirmaciones, desprovistas de un mayor y elaborado desarrollo argumentativo, no conllevan una imputación clara frente al laborío del Tribunal, por suposición, preterición o alteración del contenido material de las referidas probanzas, circunstancia ésta que releva a la Corte de emprender su estudio de fondo, por no estar a tono con los requisitos exigidos para la acreditación de un error de hecho, con incidencia casacional.
4. A las anteriores razones de naturaleza técnica se añade que para el recurrente, el Tribunal erró de hecho, manifiestamente, porque encontró que el señor Pérez Figueroa, "quien se identifica en la demanda como propietario del predio Las Delicias" (fl 13, cdno 6), acreditó esa calidad, pese a que no se aportó copia del título correspondiente. Sin embargo, del texto del libelo introductorio, no se verifica con exactitud que el demandante haya aducido la prenotada condición de propietario del predio en mención, pues allí se afirmó fue que el actor “…para la fecha de los hechos era propietario del predio denominado PEÑANOSA, jurisdicción del Municipio de Prado con una extensión aproximada de 50 hectáreas…” sin afirmar tener tal calidad respecto del otro predio. Más bien lo que sí se aprecia con claridad es que el Tribunal se concentró en el señalamiento del demandante en punto de la “existencia del cultivo de algodón de propiedad del demandante”. Esto es, al margen de cualquiera que haya sido el vínculo jurídico del demandante con los predios, aspecto que el Tribunal no se detuvo a analizar, dicha corporación sí afirmó que los cultivos de algodón arrasados por la inundación eran de propiedad del actor.
Finalmente, tampoco resulta próspero lo alegado en los cargos segundo y cuarto, en el sentido de que el Tribunal no reparó en que según la "Evaluación de daños causados por la inundación del Río Magdalena" que efectuó "la UMATA" (fl 49, cdno 4), la afectación del predio "Peñanosa" se extendió a 40 y no a 50 hectáreas "como pretende hacer creer el actor en su demanda" (fls 22 y 43, cdno 6), pues, resalta la Corte, es indiscutible que -para tasar la indemnización correspondiente a este predio- el Tribunal tomó el dictamen recaudado por el a quo, donde de manera, por demás categórica, se partió de que fue 40 el número de hectáreas inundadas con ocasión de los hechos alegados por el libelista (fl 118, cdno 4), de modo que el casacionista terminó denunciando como yerro una apreciación que el juzgador de instancia no hizo suya, ni expresa, ni implícitamente.
En consecuencia, no prosperan los cargos primero, segundo y cuarto.
Denunció el censor, la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 64, 2341, 2342, 2343 y 2356 del Código Civil, “…sirviendo de medio para esta violación", la indebida aplicación de los artículos 174, 175, 177, 187, 217, 233, 234, 237, 241, 244, 246 del C. de P. C., 16 de la ley 446 de 1998 y 8° de la ley 153 de 1887, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación errónea del interrogatorio de parte del actor, de las planillas de apertura de compuesta del embalse, de los “testimonios allegados como prueba trasladada”, del oficio del director del Himat al Ministerio de Agricultura, de los “testimonios”, del “Manual de Operación del Embalse” y por dejar de apreciar el boletín de prensa No. 24 del Inat, el documento “Aprovechamiento Múltiple del Río Magdalena- Control de Inundaciones”, y el dictamen pericial.
Puntualizó el casacionista, que los yerros cometidos por el sentenciador son los siguientes: 1º- No dar por probado, estándolo: a) que "la causa de la creciente del río Magdalena, aguas abajo del embalse, fueron las grandes precipitaciones de lluvia sobre la cuenca del Río…y la zona de la presa de Betania"; b) que la CHB amortiguó el impacto de la creciente natural del río, que se presentaba desde aguas arriba del embalse y que, de esa forma, aminoró los daños que se hubieran podido suceder aguas abajo; c) que la CHB inició el 6 de julio descargas progresivas llegando a descargar entre 1.500 y 1.800 ctm³/seg, y 2º. Dar por probado, sin estarlo: a) que la creciente del Río Magdalena que causó las inundaciones de todos los predios aledaños a su cauce…tuvo su origen principal en la apertura de las compuertas; b) que la CHB "no tuvo en cuenta el reglamento del embalse que ordenaba, desde el día 6 de julio o antes ….descargar un caudal de 1500 ctm³/seg hasta llegar a un máximo de 1.800 ctm³/seg; c) que la CHB "no fue diligente y cuidadosa en el manejo de la situación que presentaba el fenómeno natural y por su pasividad dejó que se presentara el siniestro" (fls 24 a 38, cdno 3). d) que en la zona correspondiente a los predios del demandante “…se estaba en época en verano, y consecuentemente no contribuyeron en la creciente del Río Magdalena el aporte de los ríos tributarios aguas abajo del embalse” y e) que la demandada “no demostró que los hechos que dieron origen a la iniciación de este proceso, se hayan causado por un caso fortuito o la intervención de un elemento extraño o de una fuerza mayor”
En desarrollo del cargo, afirmó el casacionista que el ad quem no observó que en el memorando del Jefe de la Oficina Nacional para la Atención de Desastres figura que "de acuerdo con las evaluaciones del HIMAT la creciente que se presentó el pasado 6 y 7 de julio en el río Magdalena aguas arriba de la represa de Betania, corresponde a la mayor creciente registrada en la historia, cuya probabilidad de ocurrencia es de 1 a 100 años", y que "esta creciente antes de la represa tuvo caudales de los 4.200 m³/seg" (fl 26 ib); que según el oficio del HIMAT, para esa época se presentaron fuertes precipitaciones en la cuenca alta del Río Magdalena", presentándose "una creciente clasificada como máxima histórica registrada en 31 años y estadísticamente catalogada como de 1 en 100 años" (fl 27 ib); y que en el "Control de Crecientes Embalse de Yaguará" figura que el embalse de Betania durante los días 6 a 8 de julio "superó caudales de 3.500 m³/seg, registrándose para el día 6 de julio un caudal máximo de 3.064 m³/seg, para el día 7 …de 3.555 …y para el día 8 …de 2.398 m³/seg" (fl 27 ib).
Adicionalmente que, acorde con la Oficina de Atención de Desastres, "a pesar de que el objeto principal de Betania es la generación de energía ésta pudo amortiguar aproximadamente el 50% de la creciente. Esto significa que de no existir la represa se habría tenido un nivel de inundación muy superior, con efectos de una mayor gravedad", y que, teniendo en cuenta que "la creciente antes de la represa tuvo caudales del orden de los 4.200 m³/seg, se demuestra que la presa mantuvo un colchón de amortiguamiento y por lo tanto reguló los caudales recibidos" (fl 28 ib).
Observó el censor, que el Tribunal ignoró que según el "Control de Crecientes", la "proporción de agua que descargó el embalse durante los días aludidos en la demanda, fue muy inferior a los caudales recibidos durante esos mismos días" y luego de reseñar los correspondientes registros, insistió en que, "de no haber mediado el embalse de Betania, la creciente natural del río Magdalena hubiera corrido libremente aguas abajo, ocasionando mayores desastres" (fls 28 y 29, cdno 6).
Después de referirse al fenómeno de la causa, como uno de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, afirmó el censor que en Colombia, acorde con la teoría de la "causalidad ocasional", para estructurar ese tipo de nexo "entre el hecho y el daño", convenía "suprimir hipotéticamente el hecho ilícito de suerte que si el perjuicio desaparece es porque el ilícito es la causa del daño; si subsiste no hay relación causal" (fl 30). Acotó que "habiéndose demostrado dentro del proceso que el embalse de Betania amortiguó en más de 1.000 mts³/seg la creciente natural del río, se tornaba irrelevante, para el efecto de la configuración de la responsabilidad civil extracontractual, el que la CHB hubiere podido desacatar algunos de los consejos que establecía el manual de operación elaborado por la firma SIDEC" y que como la "función principal de la CHB es la de generación de energía", no se le "puede juzgar por no haber podido retener el 100% de la creciente del río Magdalena", pues "basta que la demandada no hubiera contribuido al aumento de la creciente natural del río, para exonerarla de responsabilidad" (fl 33 ib).
Haciendo mención del "Control de Crecientes" y del Oficio del Director del HIMAT, manifestó que dado que el primero daba cuenta de que "el nivel de descargas del embalse durante el día 6 de julio de 1989, estuvo dentro del margen de 1.500 a 1800 m³/seg", se desvirtuaba la "presunta omisión de la CHB en el manejo de la creciente" (fl 34 ib), y que aún suponiendo que la demandada hubiera incumplido alguna disposición del Manual de Operación, "el daño de todas formas se hubiera producido, porque el fenómeno natural sobre el río Magdalena tenía por sí sólo la potencialidad de causarlo", resultando "inocua" la culpa a ella atribuida (fl 35, cdno 6).
Para el casacionista, si el Tribunal hubiera apreciado que el documento de "Aprovechamiento Múltiple del Río Magdalena contiene un mapa hidrográfico de la zona y un informe sobre su longitud y la relación de sus principales afluentes, "aguas abajo" del embalse, habría concluido que "entre el sitio de la presa y Purificación" hay un importante número de ríos tributarios que contribuyen en el aumento de su caudal (sic) (fl 36, cdno 6), y que durante el mes de julio, a medida que el río avanza hacia el norte (Purificación), las crecientes que se presentan aumentan su duración, siendo hasta de 5 días su permanencia, lo cual coincidía con lo declarado por el señor Julio César Vargas, por lo que erró el ad quem cuando ignoró que ésta "pudo ser la causa de los presuntos daños sufridos por el demandante" (fl 37).
Por último, sostuvo el impugnante que de haber apreciado adecuadamente el Oficio del HIMAT y el memorando de la Oficina de Atención de Desastres, cuyos apartes de interés ya se relacionaron, el Tribunal habría observado "que en el acaecimiento de los presuntos daños intervino de manera imprevista e irresistible la fuerza de la naturaleza" (fl 38), estructurándose una comprobada circunstancia constitutiva de fuerza mayor, por lo que el ad quem se equivocó, manifiestamente, cuando dedujo lo contrario.
CONSIDERACIONES
En repetidas ocasiones ha precisado la Corte que cuando se denuncia la infracción de la ley sustancial, como consecuencia de error de hecho en la apreciación probatoria, "la crítica que propone el censor debe ser, de un lado simétrica, de modo tal que se dirija específicamente a destruir cada uno de los fundamentos fácticos de la sentencia enjuiciada; y de otro, debe ser consistente, es decir, que el mérito de la propuesta tenga virtualidad para excluir la tesis del Tribunal" (cas. civ. de octubre 2 de 2001, Exp. 6997), pues de no ser así, prevalecerá la acerada presunción de acierto y legalidad que escolta a los fallos censurados en casación.
Igualmente ha sostenido que para la prosperidad de un cargo casacional, cuando quiera que se atribuya al juzgador de instancia la vulneración indirecta de la ley sustancial como consecuencia de un error de hecho -manifiesto y trascendente- en materia de apreciación probatoria, no le será suficiente al censor con ofrecer un juicio crítico respecto de la fuerza de convicción que pudieran merecer las pruebas por él señaladas, por respetable y ponderada que resulte, sino que le es forzoso demostrar que son contraevidentes las conclusiones del fallador, lo cual demanda, entre otras exigencias extrínsecas, el agotamiento de una "labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para ver de establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba, siempre en el bien entendido de que no basta relacionarla ni con ofrecer la visión del recurrente, a la manera de un alegato de instancia, si no se confronta en sus términos con la sentencia acusada" (sent. 084 de mayo 14 de 2001, exp. 6752). Al fin y al cabo, no puede soslayarse, el escenario de la casación es de suyo limitado y, por contera excepcional, circunstancia que corrobora su arraigado carácter extraordinario, con todo lo que él conlleva en el plano jurídico.
2. Aplicadas las precedentes premisas al cargo en estudio, encuentra la Corte que el mismo no está llamado a ser atendido, pues además de no sujetarse estrictamente a las reglas técnicas atrás destacadas, tampoco se evidencian -con el grado requerido- los yerros denunciados a través suyo.
En cuanto a lo primero, cumple resaltar, que el casacionista censuró al Tribunal, principalmente, por no observar que los daños sufridos por el demandante debieron ser atribuidos, no al proceder culposo de la CHB por la forma como procedió a regular las aguas que para la señalada oportunidad recibió el embalse de Betania, sino a la intensidad de las lluvias que se precipitaron sobre la zona de ubicación de la presa, circunstancia que, en el criterio del censor, se erigió en una fuerza mayor que, como tal, impedía la declaración de responsabilidad civil dispuesta en su contra por el ad quem.
Sin embargo, en punto tocante con la "fuerza extraña", el recurrente no extendió su ataque a la apreciación del Tribunal según la cual "los hechos acaecidos durante los días 6, 7, 8 y 9 de julio de 1989 pudieron ser previsivos (sic), porque no fue una sorpresa el aumento del caudal del río Magdalena, ya que los ingenieros encargados del manejo del embalse como lo manifestaron, se dieron cuenta oportunamente de las precipitaciones en la cuenca alta del río, habiendo podido desde luego tomar todas las precauciones necesarias y diligentes, para controlar adecuadamente la salida de las aguas sobrantes" (fl 94, cdno 5, subrayado y negrillas fuera de texto).
Las destacadas apreciaciones del Tribunal, por no haber sido materia de ataque frontal en casación, han de permanecer intangibles para la Corte, dada la naturaleza eminentemente dispositiva del recurso, siendo, además, suficientes por sí mismas para que -atendiendo la precitada presunción de acierto que revisten los fallos de instancia- se tenga que no hay evidencia de un yerro del juzgador, en grado ostensible o mayúsculo, cuando descartó la presencia de una causa extraña en el daño alegado por la parte actora, tanto más cuanto que los supraindicados factores, por antonomasia, requieren para diluir o fracturar el nexo causal, que no tengan ninguna relación con la culpa del demandado, como quiera que si ella interviene o se materializa, mal podría pretextarse la convergencia liberatoria de los apedillados caso fortuito o fuerza mayor (Vid. Casación del 23 de junio de 2000, Exp. 5475)
De ahí que para invocar con éxito la floración de los referidos hechos constitutivos de una causa extraña, toda sombra culpabilística, debió ser desterrada por el censor, habida cuenta que fue un pilar en el que –con prescidencia de su acierto o desacierto- descansó la sentencia del juzgador de segundo grado.
Efectivamente, no llama a duda que, de conformidad con el artículo 64 del Código Civil, lo súbito o “imprevisto” constituye uno de los elementos arquetípicos para la configuración del aducido fenómeno exonerativo de responsabilidad. En otras palabras, para que un hecho pueda ser asumido como caso fortuito o fuerza mayor, entre otros requisitos genéticos, es menester que su acaecimiento no sólo no sea previsible –como en este caso el Tribunal concluyó que sí lo fue- sino que aflore en forma repentina o súbita, de modo tal que los efectos que produzca no puedan ser evitados o suprimidos. Debe memorarse sobre este aspecto, que la Corte ha sostenido que “tres criterios sustantivos han sido esbozados …, en orden a establecer cuando un hecho, in concreto, puede considerarse imprevisible, en la medida en que es indispensable, como lo ha recordado la Corte una y otra vez, examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual, a fin de obviar todo tipo de generalización: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo” (cas. civ. del 23 de junio de 2000, antes citada)
Ahora bien, respecto de lo segundo, esto es, que no se evidencia que el sentenciador hubiere incurrido en los yerros que le endilga la censura, en la apreciación de las probanzas en que se apoyó la sentencia condenatoria en contra de la Central Hidroelectrica de Betania S.A., es pertinente puntualizar que en la sentencia del pasado 27 de marzo, a la que antes se aludió, la Corte tuvo oportunidad de referirse a las circunstancias en que se produjo la pluricitada inundación y a las defensas entonces esgrimidas por la demandada –similares a las contenidas en el presente cargo-, providencia en la cual se expresó que “…mientras para el tribunal las inundaciones de las riberas del río tuvieron hontanar en la forma de accionar la represa por parte de la demandada, que desconoció lo previsto en los manuales de operación, la hidroeléctrica aduce que la verdadera causa “fueron las grandes precipitaciones de agua”, cuyo acaecimiento, que califica de fuerza mayor o caso fortuito, o intervención de un elemento extraño, genera la ruptura del nexo de causalidad, de donde el incumplimiento a los manuales es, con mucho, culpa inocua.
Líneas adelante, agregó que “…decisivo le resultó al tribunal lo concerniente al manejo de la represa en relación con los aportes de agua que le hace el río Magdalena, al igual que los descargues de aquélla a éste a partir del embalse para regular el gran caudal de esa arteria fluvial. E hizo notar que para ello existe desde 1987 un manual revisado de operación, copia del cual aparece aportada por la misma demandada en la inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones de la empresa y que seguramente es al que se refieren el tribunal y tangencialmente la recurrente, cuyos apartes pertinentes son del siguiente tenor:
“Regulación. …se tiene dividido el año en estaciones de invierno y verano. La estación de invierno va desde el mes de mayo hasta el mes de noviembre inclusive … Durante el período de verano es recomendable mantener el embalse alrededor de una cota cercana al nivel de 561 metros, con muy poco riesgo de un ascenso que sobrepase la cota de 561.10 que da inicio al vertimiento automático por las compuertas. Antes de finalizar el verano se debe procurar como política, descender y mantener el embalse alrededor de la cota de 559.50, lo que permitirá durante el invierno, una generación máxima equivalente a los caudales de ingreso, conservar una capacidad e embalsamiento del orden de 110 millones de metros cúbicos, que permite almacenar crecientes normales con picos del orden de los 2500 m3/s., sin descargar agua por los vertederos…. Durante la estación de invierno y eventualmente en los veranos, se presentarán caudales superiores a los 780 m3/s. requeridos por la Central operando a plena carga.... Se recalca aquí la importancia que tiene el emprender lo más pronto posible el estudio de características, ubicación y número de estaciones hidrológicas , para los programas de regulación del embalse” (Fls. 152 y 153 del C. 4). “h. Magnitud de crecientes. La figura 25 muestra algunas crecientes que se han investigado. Obsérvese que las crecientes analizadas están comprendidas entre mayo 15 y agosto 5 en el lapso de 1961-1976, siendo julio (2 al 13) el mes donde se ha presentado el 55% de las crecientes, le sigue junio (4 al 18) … . Lo anterior sugiere que para una operación eficiente del embalse y aprovechamiento del agua, su nivel debe estar a principios de junio alrededor de la cota de 559.50, coincidiendo con lo expuesto en el numeral 2.3.2, Regulación”. i. Red de alarmas. El proceso aquí expuesto para la operación del embalse puede ser mejorado si la CHB sigue con el plan recomendado de instalar una red de alarmas que por transmisión a distancia indique en la central el nivel excesivo que se registre en alguna parte arriba de la hoya de modo que el decalaje permita tomar una decisión oportuna en el sitio del proyecto. … Según el Himat, estas tres estaciones disponen de radio, de modo que solo sería necesario un arreglo entre la CHB y el Himat para que la información le sea transmitida a la CHB en forma instantánea” (Fls. 172-173 Ib.).
“A la par, estimó también concluyente en su determinación el informe de 11 de julio de 1989, dirigido por el director del Himat al entonces Ministro de Agricultura, alusivo a la inundación y los estragos producidos, documento que además de los apartes transcritos por la recurrente en desarrollo del cargo segundo, contiene las siguientes apreciaciones:
“3. La Central Hidroeléctrica de Betania estuvo generando los días que precedieron a la creciente, manteniendo 60 cm. aproximadamente por debajo de la cota de rebose. Esto quiere decir que sólo disponía en el embalse de 60 millones de metros cúbicos de capacidad reguladora. 4. Se realizaron descargas extraordinarias los días 6, 7 y 8 con el fin de regular la creciente. Estas descargas llegaron a un máximo de 2900 m3/s que ocasionaron inundaciones en Neiva. Se hace notar que la máxima descarga permisible para no tener ningún problema aguas abajo es de 1800 m3/s. … 7. Para que el embalse amortiguara crecientes como la presentada ha debido tener una cota mínima de 2 metros por debajo de la cota de rebose (cota 559.10 metros sobre el nivel del mar) y haber empezado descargas de aproximadamente 1500 m3/s desde el 6 de julio, .. 8. El día 5 de julio (día anterior a la creciente) el embalse presentó un nivel de 560.45 metros sobre el nivel del mar a las 00 horas. … 9. De acuerdo con el manual de operación del embalse de Betania, elaborado por SEDIC LTDA. para la Central Hidroeléctrica de Betania en su revisión de 1987, ‘Antes de finalizar el verano se debe procurar como política descender y mantener el embalse alrededor de la cota 559.50 … 10. En varias oportunidades el Himat ha recomendado operar el embalse durante el período de invierno (mayo- noviembre), en la cota de 559.10. Esto daría un volumen regulador en el embalse de aproximadamente 200 millones de metros cúbicos. … 12. Sobre el sistema de Alertas Hidrometeorológicas en la zona de la cuenca del río Magdalena, aguas arriba de la Central de Betania, es de notar que desde 1983 se iniciaron las conversaciones con la Central Hidroeléctrica de Betania CHB sobre la necesidad de disponer de un sistema de control a cargo de la CHB; se planteó la urgencia de que la CHB instalara radios en la zona alta. … Luego de todos los trámites necesarios, en mayo del presente año se recibió la orden de compra de la central receptora vía satélite… Lo anterior nos indica que la primera parte de la red de alertas hidrometeorológicas de la CHB estará en funcionamiento más o menos en 8-10 meses a partir de la fecha. El instituto consciente de las circunstancias de riesgo en temporada de invierno está instalando en la presente semana 2 radios … y asumirá una intervención permanente de vigilancia sobre la observación de las normas de operación del embalse…”.
“Y, obsérvase ahora, al lado de estos elementos de persuasión obra también entre las probanzas el documento denominado “Control de Crecientes Embalse Yaguará” (fls. 126 a 168 del C. 1), en donde se registraron los caudales del río hora a hora durante mayo, junio y julio de 1989, que muestran el ingreso de aguas al embalse durante los días 6, 7 y 8 de este último mes en forma muy superior a lo normal, al punto que por sí solos tenían la potencialidad de causar grandes desastres. Sin embargo, ese mismo documento muestra cómo la cota en el mes de junio estuvo siempre por encima de los 560,80 metros sobre el nivel del mar (fls. 145 y147), el 1° de julio por encima de 560,17, el día 2 por encima de 560,35, el día 3 por encima de 560,77, el día 4 por encima de 560,44, los días 5 y 6 por encima de 560,27, el día 7 por encima de 561, el día 8 por encima de 560,60 y el día 9 por encima de 560,35 metros sobre el nivel del mar (fls. 151 a 167).
“De manera que, si dicho acervo probatorio… muestra lo que el tribunal remarcó, esto es, que la hidroeléctrica desatendió su propio manual de operación de la presa, que indica que la altura máxima (cota de rebose) del embalse es de 561,10 mts. -límite que no debe ascender a más de 559.50 mts. entre los primeros días de junio y hasta agosto, época de invierno- para mantener un margen de embalse; que el período históricamente crítico es del 2 al 13 de julio, y que era de urgente necesidad la instalación de alarmas, no hay forma de emplazar al sentenciador de contraevidente por descartar el eventual rompimiento del nexo de causalidad, cuando lo cierto es que con vista en dichos medios probatorios puede desgajarse lógicamente esa conclusión”.
Las anteriores consideraciones resultan plenamente aplicables al presente cargo –que contiene censuras semejantes a las evaluadas con ocasión de lo otrora sentenciado por esta Corporación-, máxime cuando en éste no aparecen argumentos o razones adicionales, que demuestren la comisión de un yerro fáctico por parte del Tribunal y, de paso, hagan mudar la opinión de la Corte -antes transcrita-, en relación con la inundación de los predios aledaños al Río Magdalena, entre éstos, los dos que se mencionan en la demanda que dio origen al sub judice.
Por tanto, este cargo tampoco prospera.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, Sala Civil, dentro del proceso de la referencia.
Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Tásense
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSÉ FERNANDO RAMIREZ GÓMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE