CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil siete (2007)
Ref: Exp. No. 11001-31-03-025-1992-18247-01
Se decide por la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante frente a la sentencia de 8 de febrero de 2005, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por la Empresa Colombiana de Petróleos "Ecopetrol" contra la sociedad Esso Colombiana Limited, antes International Petroleum Colombia Limited "Intercol".
1.- Pide la actora que mediante sentencia se disponga frente a la demandada:
a.-) Que se declare: que la sociedad Esso Colombiana Limited sustituyó como cesionaria a la sociedad Exxon de Colombia S. A. en la totalidad de los derechos y obligaciones contenidas en el contrato transferido en enero de 1988; que entre Ecopetrol y ésta existió desde antes de 1973 "una relación mercantil en virtud de la cual la primera vendió a la segunda volúmenes de diferentes derivados del petróleo, para que a su vez, los vendiera a terceras personas”; que desde el 27 de noviembre de dicha anualidad existió entre tales partes "un régimen especial de precios y medios de pago para el combustible de aviación" que se consumiera "en vuelos cuyo destino inmediato estuviera fuera del territorio de la República de Colombia"; que la facturación tenía que ser hecha por la sociedad cedente en dólares de los Estados Unidos de América; que era obligación de la contradictora hacer los recaudos y entregarlos a la parte actora, bien como regla general dentro de los veintiún o excepcionalmente a los treinta días de la entrega del combustible a los clientes; que la accionada recibió de la accionante, previo el informe respectivo, por concepto de utilidad "el margen de distribución establecido por el Gobierno Nacional”; que la contratista debe responder hasta por la culpa leve "por lo cual le es exigible el velar por la veracidad de la información recibida de sus compradores, en especial respecto del destino inmediato del vuelo para el que se suministraba el combustible, toda vez que de eso dependía el precio"; que es costumbre mercantil que en caso de incumplimiento de una deuda en dólares americanos sancionar la mora con el pago de intereses moratorios anuales iguales “a la Prime Rate (tasa preferencial de interés en el mercado de capitales de los Estados Unidos de América) más por lo menos dos puntos porcentuales"; que la demandada no satisfizo la obligación de pagarle a la demandante "el valor de las ventas de combustible para vuelos internacionales, del período comprendido entre el 1° de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1987, en cuantía de por los menos cinco millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve dólares con cincuenta y cuatro centavos (US$5.974.859,54), o la suma que resulte probada"; que también debe reconocer los intereses moratorios en la forma prevista en la costumbre mercantil antes mencionada.
b.-) Que, en subsidio de lo anterior la contradictora debe pagar a la accionante una sanción por retardo equivalente al doble del interés bancario corriente, "sobre las cantidades en mora y mientras ella persista"; que se condene a aquella a reconocerle a ésta, por lo menos, cinco millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve dólares con cincuenta y cuatro centavos (US$5.974.859,54) o "la suma que se demuestre no haber pagado por concepto de venta de combustible de aviación para vuelos internacionales"; que se le imponga como pena pecuniaria anual por el retraso una cantidad igual al Prime Rate más dos puntos porcentuales "sobre cada una de las cantidades en mora mientras ésta subsista" o, en su lugar, al pago de los intereses moratorios equivalentes al doble del interés bancario corriente, liquidados sobre cada una de las cantidades en mora mientras ella subsista; que disponga la solución de réditos sobre tales sumas de conformidad con el artículo 886 del C. de C. "desde la fecha de presentación de la presente demanda".
2.- La causa petendi se compendia así:
a.-) Con anterioridad a 1973, entre Ecopetrol y Exxon de Colombia se celebró contrato mercantil en virtud del cual la primera vendía a la segunda volúmenes de derivados del petróleo para que, a su turno, los transfiriera a terceros.
b.-) El 27 de noviembre de 1973, el presidente de Ecopetrol le comunicó a la actora que de acuerdo a disposiciones legales recientes le correspondía entre otros facturar y cobrar los combustibles a los precios indicados periódicamente por tal entidad, así como pagarlos en dicha forma a ésta.
c.-) El 27 de junio de 1980 y para que empezara a tener vigencia el 1° de julio de ese año, las partes celebraron el contrato LEG-071-80 en el que se ratificaron como obligaciones de la demandada en relación a las ventas de combustible a terceros consumidores de vuelos internacionales: efectuarlas empleando sus propias instalaciones, elementos y personal; facturar y cobrar a los compradores, en dólares de los Estados Unidos de América a los precios que rigieran a la fecha de entrega del combustible al consumidor o, por excepción, hacerlo en pesos colombianos con autorización previa de Ecopetrol "a la tasa de cambio oficial" en la fecha del pago; entregar los dólares o los pesos a la demandante "dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de entrega del combustible cuando el consumidor fuera Avianca, Sam o Helicol, y dentro de los veintiún (21) días siguientes en los demás casos"; recaudar y pagar el producto de las ventas; manejar las relaciones comerciales con los clientes.
d.-) Desde el 1° de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1987 el galón de turbocombustible J.P.A. suministrado para vuelos internacionales tuvo un precio variable, e igual cosa sucedió durante el mismo período con "los márgenes de comercialización decretados por el Gobierno Nacional" y reconocidos en las ventas de éste producto; además, de acuerdo al contrato y a las disposiciones legales, la accionada estaba obligada a facturar y cobrar a sus compradores "el valor del combustible destinado a vuelos internacionales en la moneda y al precio que regía para cada una de las ventas al consumidor".
e.-) La contradictora vendió, por lo menos, durante el período antes reseñado, catorce millones quinientos dos mil quinientos treinta y cuatro (14.502.534) galones de turbocombustible J.P.A. "a naves con destino real fuera del territorio nacional, cobrándolo como si los vuelos fueran domésticos, por lo que se produjo una subfacturación en cuantía de cuando menos cinco millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve dólares con cincuenta y cuatro centavos (US 5.974.859,54)", operaciones que se detallan en el anexo N° 1.
f.-) La Exxon de Colombia S. A., por medio de escrito GE-061 de diciembre 21 de 1987 informó a Ecopetrol su intención de ceder la totalidad de las relaciones derivadas del contrato Leg-07180 a la sociedad Internacional Petroleum -Colombia- Limited "intercol"; el 25 de enero de 1988 por comunicación ECS-031 Intercol le notificó el cambio de nombre por el de Esso Colombia Limited y, en la misma fecha, Ecopetrol aceptó la referida cesión, teniéndola a partir ese día como contratista.
g.-) Es habitual en el campo mercantil que cuando se presenta mora en el pago de obligaciones pactadas en dólares, se sancione al incumplido con el reconocimiento de un interés anual equivalente a la "Prime Rate (tasa preferencial de interés en el mercado de capitales de los Estados Unidos de América) más, por lo menos, dos puntos porcentuales, todos sobre la cantidad en mora"; pero de no ser de recibo dicha costumbre mercantil, la mora del deudor causa intereses "iguales al doble del interés bancario corriente, liquidado para cada una de las cantidades no pagadas y por el tiempo que a cada una corresponda".
3.- Notificada la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; formuló las defensas que denominó “inexistencia de la obligación"; "ausencia de obligación"; "falta de cooperación debida por la acreedora-demandante y culpa suya"; "extinción de la obligación eventual por haber puesto la demandante a la demandada en el caso de no poder subrogarse contra las empresas de aviación compradoras, en esa calidad, deudoras principales de pagar el precio debido" y "la de prescripción extintiva de la acción: la consagrada en el art. 2543 del c. civil, así como la prevista en el art. 1329 del c. de comercio".
4. También la contradictora llamó en garantía a Líneas Aéreas Sudamericanas Ltda., Líneas Aéreas del Caribe S. A, Transportes Aéreos del Caribe Ltda., Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda., Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos S. A., Aerovías de Colombianas Ltda., Aerovías Atlántico Ltda., Aeroexpreso Bogotá S. A, Servicios Aéreos Especializados en Transportes Petroleros S. A., Avianca, Sam y Helicol, los que fueron admitidos a excepción de los tres últimos.
5.- Agotado el trámite de la primera instancia el juzgado de conocimiento dictó sentencia denegando las pretensiones de la demanda; contra esta decisión apeló la parte actora y el tribunal la confirmó en todas sus partes con la adición de negar las excepciones formuladas.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Ellos admiten, en lo pertinente, el siguiente compendio:
a.- La demandante, a pesar de la supuesta oscuridad de la demanda, está ejerciendo una acción de responsabilidad contractual y no otra, tal como se desprende del análisis conjunto de su texto y de distintas actuaciones, pues, concretamente pretende deducir ésta "como resultado de la ejecución defectuosa de la relación contractual mercantil que entre las partes se celebró, al incumplir la contratista su obligación de pagar a la contratante el valor de las ventas de 1° de enero de 1980 a 31 de diciembre de 1987, pues vendió, por lo menos, 14.502.534 galones turbo combustible J.P.A., a naves con destino real fuera del territorio nacional, cobrándolo como si los vuelos fueran domésticos, por lo que se produjo una subfacturación en cuantía de, al menos, US 5.974.859,54".
b.-) Centrado el debate en el escenario de la responsabilidad civil contractual, la indemnización que se reclama por la inejecución o ejecución tardía de un contrato debe estar estructurado sobre la existencia de una daño, razón por la cual para hacerla efectiva se requiere la demostración concurrente de los siguientes presupuestos: preexistencia de un vínculo convencional; una conducta culposa del obligado; incumplimiento o inejecución del contrato; relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio causado.
c.-) Entre el 1° de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1987 las partes estuvieron vinculadas mediante las convenciones LEG-033-74, que rigió desde el 27 de noviembre de 1973 hasta el 30 de junio de 1980, y LEG-071-80, la que tuvo vigencia desde el 1° de julio de dicha anualidad; desprendiéndose de ambos acuerdos que la contratista tenía la obligación de abastecer de combustible a las distintas naves que tuvieran un destino internacional estando autorizada para cobrarlo en dólares americanos y, a su vez, entregarlo a la contratante, la que, a su turno, le reembolsaba a aquella en pesos lo que le correspondía por cada transacción.
d.-) Las partes no suscribieron contratos de compraventa ni de suministro, como lo sostuvo el juez de instancia, pero tampoco de agencia comercial, como lo predica la sociedad contradictora; "no celebraron compraventa de combustible, por la sencilla razón que en ninguna de sus cláusulas se pactó como contraprestación por la entrega de éste -turbo-combustible- el pago de un precio, elemento esencial del contrato de compraventa mercantil conforme lo exige el art. 920 del C. de Comercio; asimismo, no puede hablarse de suministro de cosas o servicios debido a que tampoco se convino precio, en el todo ni para cada prestación, requisito indispensable para la existencia de esta convención, al tenor de los arts. 970, 971 y 972 ejusdem".
e.-) Del examen minucioso de los textos arrimados a los autos se concluye que los indicados contratos son de los llamados innominados o atípicos por cuanto sus cláusulas, "tan sui generis y especiales", no encajan dentro de las nominados establecidos por la legislación mercantil, aunque sí se regulan por el Código de Comercio.
f.-) En aplicación del artículo 822 del citado estatuto, que consagra el principio de la remisión, en atención a que nada se dijo sobre la responsabilidad en dichas normas, debe acudirse a la general prevista en el artículo 1604 del Código Civil y como, los convenios perfeccionados entre las partes los benefician a ambas, con fundamento en el citado precepto, el deudor únicamente responde en los contratos atípicos por la culpa leve, que se encuentra definida en el artículo 63 del citado código y se está frente a ella “cuando la persona que ha observado una conducta desviada, bien sea por torpeza, por ignorancia, por imprevisión o por motivo semejante, esto es, actúa de una manera descuidada y poco previsiva, como si la realización de determinado hecho le fuera ajeno a sus intereses".
g.-) La clasificación de las obligaciones de medio y de resultado tiene importancia para efectos de definir a quién corresponde la carga de la prueba en cada caso particular; en las primeras el deudor se presume inocente mientras el acreedor no demuestre que incurrió en falta, "por ello el demandante debe establecer la culpabilidad del demandado, si quiere triunfar en su pretensiones"; en las segundas el simple hecho del incumplimiento hace sospechar la responsabilidad del deudor, quien solamente se libera mediante la prueba de una causa extraña.
h.-) El compromiso adquirido por la demandada de abastecer de combustible las naves marítimas o aéreas de bandera colombiana o extranjera con destinos internacionales y no domésticos, facturando y cobrando en dólares al cambio vigente en la fecha del suministro y de entregar las sumas percibidas a Ecopetrol, fue una típica obligación de resultado, "de ahí que si en el período alegado en la demanda -1° de enero de 1980 y 31 de diciembre de 1987- la Esso abasteció a naves aéreas y marítimas extranjeras y de bandera nacional con destino internacional, cobrándoles en pesos, como si fueran vuelos nacionales, como la actora lo asevera, indiscutiblemente se estaría en presencia del incumplimiento de una de sus obligaciones cual era cobrar en dólares y entregarlos a la actora"; por lo que con fundamento en ello y en oposición a lo aseverado por la contradictora, ésta sí tenía a su cargo el compromiso impuesto "por la convención LEG-071-80 de reportar todos los aprovisionamientos de turbo combustible facturados y cobrados en dólares americanos e informar mensualmente de estos movimientos a Ecopetrol"; por consiguiente, frente a la reclamación concreta de abastecimiento de combustible y su facturación, cobro y reporte de manera irregular, la carga de la prueba la tiene la sociedad deudora por presumirse su culpa y para exonerarse debe demostrar que la inculpación no es cierta porque los reportes entregados a la acreedora durante el período cuestionado fueron reales, "que no hubo cambio de destino”, puesto que el informado fue el correcto.
i.-) Examinado en conjunto el acervo probatorio se concluye que no es cierto que la demandada durante el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1987, suministró, como mínimo, 14.502.534 galones de turbo-combustible a naves con destino real fuera del territorio nacional pero cobrándolos, en virtud del mecanismo de la subfacturación, como si los vuelos fueran domésticos. En efecto:
1°) Con la prueba arrimada a los autos no se demostró lo alegado en la demanda, pues con ella se acreditó el cumplimiento de la demandada de su obligación de presentar mensualmente un informe a la actora sobre el suministro de combustible a las naves con destinos internacionales, en la forma prevenida en la cláusula 5a LEG-071-80, tal como se desprende de la prueba pericial y de su aclaración con la que se demuestra que "los reportes entregados por la Esso a Ecopetrol coinciden perfectamente con la información suministrada por la Aeronáutica Civil, respecto de vuelos internacionales efectuados por naves extranjeras y de bandera nacional".
2°) La afirmación hecha por la accionante sobre el incumplimiento de lo convenido por la accionada en la forma que se ha precisado, no encuentra apoyo ni en la prueba pericial ni en la información suministrada por la Aeronáutica Civil y, además, la actora no formuló ningún reparo a la experticia que se sustentó en la misma para deducir que la demandada ajustó su comportamiento contractual a lo expresamente acordado.
3°) Como la obligación de la Esso era la de presentar a Ecopetrol un informe mensual sobre el combustible entregado a naves con destinos internacionales y el valor del mismo junto con la cuantía de lo consignado, el abastecimiento de éste a las que hacían vuelos nacionales no era obligatorio informarlo, por lo que la carga de contraprobar para desvirtuar lo contrario le correspondía a la demandante.
4°) No hay prueba que demuestre el incumplimiento imputado a la parte contradictora por la actora y los testimonios recibidos a Francisco José Chona Contreras, Alejandro Campuzano Fernández, Álvaro Parra Robayo, Guillermo Suárez Pedraza, Luis Alberto Contreras Cuellar, Carlos Alfredo Linares Vélez y Fernando Aurelio Mazuera Rodríguez respaldan tal aseveración, pues, narran situaciones ajenas al punto controvertido y no les consta nada respecto del reclamo examinado.
5°) Además, en el remoto caso que del abundante acervo probatorio se pudiera concluir que está probada la acusación formulada por Ecopetrol a la Esso, ésta estaría exenta de responsabilidad "tras demostrarse que quien le informaba a la Esso el destino del vuelo era la empresa aérea, el piloto, el copiloto o el encargado o representante de la nave, de ahí que el despachador al elaborar el tiquete se sometía a la información que tales personas le indicaban, no estaba obligado a exigir el plan de vuelo o a confirmar el dato con el departamento administrativo de Aeronáutica Civil, de ahí que si la información que recibía la Esso a través del despachador era errada, el comprobante de abastecimiento también era errado pero no por culpa de ella, se equivocaba o incumplía el contrato de buena fe, no por su culpa sino por culpa de un tercero quien le proporcionaba una información equivocada, errada".
j.-) En suma, como la demandada no incurrió en culpa leve, toda vez que demostró de manera clara que el incumplimiento que se le enrostró en la demanda no era veraz y que, en consecuencia, cumplió todas las estipulaciones acordadas en los contratos, ello es suficiente para no hacer el estudio de los restantes elementos de la responsabilidad dada su concurrencia, por lo que se debe confirmar el fallo revisado en alzada, adicionándolo "en el sentido de que los medios exceptivos también se negarán, al no acreditarse alguno de ellos, máxime que carecen de los fundamentos de facto, los que son el soporte obligatorio de toda defensa de fondo y que solo así imponen su estudio por el juzgador".
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN
CARGO ÚNICO
Se acusa la sentencia, con fundamento en la causal primera de casación de quebrantar de manera indirecta los siguientes artículos por falta de aplicación 63, 1546, 1602, 1603, 1604, 1608, 1609, 1617, 1625, 1626, 1627, 1634, 1645, 1646, 1928, 1930, del Código Civil y 822, 864, 870, 968, 973, 978 y 980 del Código de Comercio, a causa de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
La sustentación del cargo se hace, así:
a.-) En el contrato celebrado entre las partes el 27 de junio de 1980 y en su aclaración de fecha 15 de julio de esa anualidad distinguido con el N° LEG-071-80 (folio 50 del cuaderno 39), el que fue reconocido por los contratantes, se establecieron entre otras las siguientes cláusulas: la facturación y cobro del combustible por parte de la Esso cuando las naves tenían como destino el exterior; la entrega por parte de ésta a Ecopetrol del dinero recibido por tal concepto y el reembolso del margen de ganancia; la obligación de la demandada de presentar a la demandante mensualmente "un informe sobre los combustibles suministrados a naves en viajes internacionales, una relación del producto de las ventas y la liquidación del reembolso (cláusula 5a)"; la exclusiva responsabilidad de la Esso en el recaudo y pago de la cartera y "el manejo de las relaciones comerciales con los clientes (cláusula 9a)".
b.-) Erró el tribunal al afirmar que la demandada cumplió la obligación contractual de rendir informes mensuales previstos en la cláusula quinta porque supuso la existencia de ellos confundiéndolos con "la documentación elaborada por Ecopetrol y contenida en los cuadernos 33.I y 33.II, que contienen el análisis de ventas de turbo-combustible durante el período 1980-1987, libros o fólderes que no aportó al proceso la Esso, sino que simplemente los entregó a los peritos para que rindieran su dictamen, habiéndolos recibido por su parte de la misma Ecopetrol, la cual se los hizo llegar para enterarla de la defraudación".
c.-) Se equivocó también el sentenciador al afirmar que la contradictora cumplió sus obligaciones de cobro, facturación y entrega del dinero a la demandada, con base en la información proporcionada por los representantes de las aeronaves y no tenía por qué razón exigir otro documento que verificara la misma ya que, como había una tarifa diferencial entre las naves con destino al exterior, "debió observar la diligencia necesaria para establecer la realidad de lo informado", que según la cláusula novena del convenio estableció que "será responsabilidad exclusiva de la Esso el manejo de las relaciones comerciales con los clientes".
d.-) Incurrió en yerro el tribunal al exonerar de responsabilidad a la contradictora con la sola ilustración del destino de las aeronaves suministrado por sus representantes atribuyéndosela a las aerolíneas, puesto que con ello contrarió abiertamente la citada cláusula por no haberla tenido en cuenta.
e.-) Igualmente, es inexacto el argumento supletorio del tribunal en el sentido de que, en el hipotético caso que estuviera demostrada la culpa que se le atribuye a la demandada, tampoco se configuraba de su parte la responsabilidad porque en la cláusula 9ª del contrato se estipuló que correspondía a la Esso el manejo de manera exclusiva de las relaciones con los clientes desligándose así por completo Ecopetrol de tal obligación; no fue correcto que se desentendiera de cumplir con cuidado y diligencia el aludido compromiso hasta el punto de atenerse a la simple información que le suministraron los representantes de las aeronaves, como lo confiesa al contestar la demanda; su deber de responder hasta de la culpa leve le imponía la carga contractual de efectuar un mayor control, "como de hecho lo hizo después de descubierta la defraudación, lo que lleva a preguntarse, porqué esa diligencia no se observó desde el inicio del contrato"; no era necesario que la Esso recibiera instrucciones de Ecopetrol sobre el punto por cuanto en la convención se hace referencia a directrices distintas al manejo comercial del cliente.
f.-) También se equivocó porque no tuvo en cuenta ni la carta ECP-000358 de 20 de mayo de 1988 de Ecopetrol a la Esso (fl. 68 del cuaderno 39), en la que la primera le comunica a la segunda que efectuada una revisión de la venta de combustible para viajes internacionales y comparándola con los registros de la Aeronáutica Civil correspondientes al tiempo transcurrido entre el 1° de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1987 y con el fin establecer el destino real de los vuelos, halló un saldo por subfacturación en cuantía de US 5.5004.724,14 dólares y, en consecuencia, la requería para que los pagara, ni la respuesta contenida en la comunicación LG-0586 de 31 de mayo de la mima anualidad (fl. 68, cuaderno 1), en la que rechazaba la reclamación aduciendo haber cumplido el contrato.
El error del tribunal al omitir tales comunicaciones, los que ni siquiera mencionó en el fallo, consistió en no haberse dado cuenta que los documentos que la Esso le entregó a los peritos para que rindieran el dictamen, no eran los informes que ella debía presentar mensualmente a Ecopetrol, en consonancia con la cláusula quinta, sino unos escritos elaborados por Ecopetrol y que se referían a la explicación y monto del fraude; este error cambió completamente el sentido del fallo "porque si hubiera advertido que no existían en el proceso tales informes no hubiera fundamentado en ellos la sentencia, y, en cambio, hubiera apreciado las pruebas de la parte demandante”, con las cuales la sentencia beneficiaria a ésta.
g.-) Se ignoró el memorial enviado por la subgerencia de la Esso el 3 de junio de 1987 a sus superintendentes en los aeropuertos de Bogotá, Cali, Barranquilla y Cartagena (folio 70 del cuaderno 39) y en el que, poco después de descubierta la defraudación, estableció controles internos de facturación internacional y que hasta el momento no existían; si se hubiera apreciado este escrito se había tenido que concluir que la demandada fue negligente al no haber adoptado antes dichos controles.
h.-) Fue mal apreciado por el tribunal la certificación del departamento administrativo de la Aeronáutica Civil N° 643-0001 de 7 de enero de 1992 relativa a los movimientos diarios de aeronaves que salieron con destino al exterior entre 1980 y 1987 (cuaderno de pruebas documentales 2), porque, según se dijo en el fallo atacado, la misma fue comparada por los peritos con los informes rendidos por la accionada a Ecopetrol, lo que no es cierto porque tales textos fueron elaborados por la actora, razón por la cual la supuesta verificación se hizo con unos documentos inexistentes, por lo que "su confrontación correcta debe ser con los documentos emanados de Ecopetrol, como lo hicieron los peritos y la conclusión de tal ejercicio es la misma que arrojó el dictamen pericial, el cual determina una suma a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada, por concepto de defraudación y sus correspondientes intereses".
i.-) Ignoró el fallador el anexo N° 1, cuaderno 41, que se refiere al análisis, revisión y examen de las ventas de combustible de la Esso realizado por Ecopetrol durante el período reclamado y confrontados con la certificación de la Aeronáutica Civil por los peritos, pretermisión que conllevó a que el tribunal se refiriera a unos informes inexistentes.
j.-) No valoró el sentenciador la confesión efectuada por el apoderado judicial de la demandada al contestar el hecho octavo de la demanda, artículo 194 del C. de P. Civil, en el que reconoce la negligencia con la que actuó "al atenerse solamente a lo que indicaron las distintas aeronaves y compañías aéreas, en cuanto al destino de los vuelos, sin exigir controles ni verificar dichas informaciones, como era su deber, según el contrato que la responsabilizaba exclusivamente en su cláusula 9a, del manejo comercial de los clientes, conducta que sí observó después de ocurrida la defraudación".
k.-) El tribunal ignoró el telex enviado por Ecopetrol a la Esso en el mes de abril de 1987 (fl. 66, cuaderno 1) y el remitido por ésta a aquélla el 6 de mayo de 1987 (folio 86); el telefax enviado por la Aeronáutica al director general de operaciones aéreas (fl. 67, cuaderno 1); cartas enviadas por Exxon a Ecopetrol el 31 de mayo de 1988 (fl. 68, cuaderno 1) y el 7 de julio de ese año (fl. 69, cuaderno 1); misivas de Esso a Ecopetrol de 15 de diciembre (folio 71, cuaderno 1) y de 29 de diciembre de 1988 (folio 72 del cuaderno 1); copias certificadas de los tiquetes de entrega de combustible y de las correspondientes facturas entregadas a las aerolíneas compradoras, clasificadas por empresas aéreas (cuadernos 34, 36 y 37); intercambio de correspondencia que pone en evidencia que la demandada reconoce que fue negligente en la ejecución del contrato "al insistir en que se atuvo a la información que le daban los representantes de las aeronaves sobre el destino de los vuelos sin verificarla ni exigir ninguna prueba al respecto, como el plan de vuelo, así como su aceptación de la existencia de la defraudación al colaborar en la labor de evitarla, mediante la implementación de correctivos, y su expresa aprobación a la investigación de la auditoria interna de Ecopetrol que concretó el fraude y su monto, al ofrecerse a estudiar en forma conjunta con Ecopetrol las posibles alternativas para cobrar o recuperar dicho dinero a las aerolíneas".
l.-) Omitió el juzgador valorar el documento suscrito por Floriberto Suárez Benítez, empleado de la demandante, (cuaderno 2, folios 221 a 546), relativo al trabajo elaborado conjuntamente con un funcionario de la Aeronáutica Civil, prueba que sirve para establecer el origen del estudio realizado para fundamentar la certificación oficial mencionada.
m.-) Los testimonios de los empleados de Ecopetrol Francisco José Chona Contreras (folio 162, cuaderno 1); Alejandro Campuzano Fernández (folio 177); Álvaro Parra Robayo (folio 185) y Guillermo Suárez Pedraza (folio 188) fueron mal apreciados por el tribunal. Los dos primeros destacan la autonomía y ausencia de dependencia que tenía la Esso para cumplir los contratos y los dos restantes funcionarios de auditoria expresan que cuando se conoció la defraudación con el combustible se hizo por parte de su empleadora una investigación para determinar el faltante. La deficiente apreciación condujo a que el sentenciador no tuviera en cuenta que la responsabilidad de la Esso surgía de la independencia, autonomía y falta de subordinación con la que ejecutaba lo convenido y, además, la investigación demuestra la negligencia en la que incurrió ésta "al limitarse a cobrar el combustible con la simple información de los representantes de las aeronaves acerca del destino de los vuelos, sin exigir una prueba idónea para verificar la veracidad de lo informado, como el plan de vuelo que se registra en la Aerocivil".
n.-) El fallador pretermitió completamente los testimonios de Álvaro Cote Hernández (folio 202, cuaderno 1), representante legal de Líneas Aéreas Suramericanas Ltda.; Carlos J. Rojas Leal (folio 302); Oscar Julio Truque Jaramillo ( folio 315), empleados de la Esso en el Aeropuerto Eldorado. Los declarantes dan cuenta de manera coincidente que "la solicitud de combustible la hacía el representante de la aeronave, el cual manifestaba el destino del vuelo y que la sociedad demandada, ateniéndose solamente a esta información, pues nunca exigía el plan de vuelo, expedía el tiquete de entrega con el destino y firma del representante legal de la aerolínea", agregando los dos últimos que la Esso manejaba "enteramente la relación comercial con los clientes", sin recibir instrucciones o con intervención de Ecopetrol, con lo que se demuestra que la demandada "fue negligente al no establecer los controles necesarios para evitar una defraudación al aplicar la tarifa diferencial de precios".
ñ.-) En la sentencia también fueron mal apreciadas las declaraciones de los empleados de la Esso Luis Alberto Contreras Cuellar (folio 272, cuaderno 1); Carlos Alfredo Linares Vélez (folio 279); Fernando Aurelio Mazuera Rodríguez (folio 291), bajo el argumento de que no se referían al tema debatido, pero no tuvo en cuenta que sus versiones sí tenían relación al punto controvertido cuando describieron la forma en que su empleadora entregaba el combustible basada en la información que le suministraba el representante de la aeronave y sin ninguna clase de control, conducta que es demostrativa de la desatención con la que actuó, aunque conocida la estafa posteriormente corrigió.
o.-) Además, en el caso del testigo Linares Vélez, analista de control interno de la Esso, éste dijo que fue enviado a la Aeronáutica Civil y que constató realmente algunos vuelos que fueron tiqueteados como nacionales siendo internacionales, declaración que de haber sido valorada hubiera constituido la prueba de "un reconocimiento por parte de la demandada de que en realidad se presentó el fraude denunciado y que para evitar su posterior ocurrencia, se tomaron medidas que podían haberse implementado desde un comienzo, con una actitud más que diligente".
p.-) No apreció el fallo la confesión del representante legal de la demandada al responder la pregunta catorce del interrogatorio procesal en el que reconoce que no exigía del expendedor la fajilla que expedía la Aeronáutica Civil en la torre de control para registrar el destino de los vuelos, lo que pone de manifiesto el descuido con el que actuó la contratista (folio 211 del cuaderno 1).
q.-) Erró el tribunal al sacar del dictamen pericial conclusiones que no se ajustan al contenido de dicha prueba porque: la experticia no se dice que los informes que tuvieron de presente los peritos corresponde a los que, de conformidad con la cláusula quinta del contrato, debía presentar mensualmente la Esso a Ecopetrol, por lo que se supuso un medio de convicción inexistente, mucho más cuando la accionada no les permitió el acceso a ninguno de ellos; fue equivocada la aseveración hecha en el fallo en el sentido de que había coincidencia entre los reportes entregados por la Esso a Ecopetrol y la información suministrada por la Aeronáutica Civil por la sencilla razón de que no hay escritos que aludan a reportes "sino por el contrario, documentos enviados por Ecopetrol a la Esso y que se encuentran denominados como Análisis de venta turbo combustible por Ecopetrol, 1980-1987, I y II, los cuales fueron tenidos en cuenta por los peritos al rendir su dictamen, junto con el anexo N° 1, cuaderno 41, y el informe de la Aerocivil", esto es, hubo una suposición de su existencia; fue desacertada la aseveración de que del dictamen se deducía el cumplimiento de la Esso cuando lo que fluía del mismo era "que el análisis efectuado por Ecopetrol división de contraloría y que contiene la explicación y cuantificación de la defraudación de que fue víctima Ecopetrol, se hallaba corroborada por dicha entidad oficial que se encarga precisamente de registrar y controlar el destino de los vuelos"; se equivocó también cuando supuso que los peritos habían hecho una confrontación entre la certificación de la Aeronáutica Civil y unos documentos provenientes de la Esso cuando en los autos no existen éstos; no se ajusta a la realidad que la parte demandante no haya cuestionado el dictamen lo que implica su aceptación porque la conformidad y falta de cuestionamiento se dio en atención a que lo consideró "acertado al hablar de las coincidencias de los documentos por ella aportados, con la certificación de la Aeronáutica Civil, amén, de que estaba conforme con la estimación numérica de las prestaciones reclamadas"; fue desatinada la conclusión relativa a que la contradictora cumplió con el deber de presentarlos y que cumplido el mismo le correspondía a la demandante contraprobar que hubo subfacturación y lo es porque, se reitera, aquella nunca suministró los informes mensuales y el examen realizado por los auxiliares fue efectuado "con documentos elaborados por Ecopetrol, uno de ellos acompañado a la demanda y dos de ellos simplemente entregados por la Esso a los peritos porque los habían (sic) recibido de Ecopetrol y se encontraban en sus oficinas".
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Partiendo de la existencia de los contratos celebrados entre ellas contenidos en las convenciones LEG-033-74, el que rigió desde el 27 de noviembre de 1973 hasta el 30 de junio de 1980 y Leg-071-80, vigente entre el 1° de julio de dicha anualidad hasta el 31 de diciembre de 1987, por medio de las cuales la contratista tenía la obligación de abastecer de combustible a las distintas naves que tuvieran un destino internacional autorizada para cobrarlo en dólares de los Estados Unidos de América y, a su vez, entregar lo recaudado a la contratante, la que, a su turno, le reembolsaba a aquella en pesos lo que le correspondía por cada transacción, pretende Ecopetrol, que ante el incumplimiento de la sociedad Esso Colombiana Limitada que reportó como vuelos nacionales lo que eran internacionales y subfacturando el suministro de catorce millones quinientos dos mil quinientos treinta y cuatro (14.502.534) galones, sea condenada a reconocerle y pagarle la suma de cinco millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve dólares con cincuenta y cuatro centavos (US $5.974.859,54) junto con los intereses correspondientes.
2.- El tribunal en la sentencia combatida confirmó la absolución pronunciada por la primera instancia con fundamento en que entre las partes se celebró un contrato innominado y que no se demostró que la sociedad demandada había suministrado varios millones de galones de turbocombustible a aeronaves cuyo destino fuera el extranjero como si se tratara de vuelos nacionales incurriendo con tal conducta en subfacturación materializada en la apropiación de una suma de dólares millonaria y agregando que, en el supuesto de que pudiera predicarse la mencionada desatención de sus obligaciones, la misma carecería de relevancia vinculante por cuanto la información que se cuestiona la recibía de una tercera persona, por lo que, en la eventualidad que pudiera predicarse el incumplimiento del contrato, éste ocurrió habiendo obrado de buena fe y no por su propia culpa.
3.- Por el contrario, la recurrente acusa la sentencia, sin objetar la conclusión relativa a la calidad de atípico del acuerdo de voluntades celebrado entre ellas, de haber incurrido en numerosos errores de hecho en la valoración de las pruebas obrantes en el plenario y, especialmente destaca, que no tuvo en cuenta que la accionada estaba en la obligación de verificar y de ratificar la información que le daban para establecer que realmente la gasolina proporcionada era para aeronaves que viajaban al exterior y no para las que realizaban vuelos domésticos y, además, que tampoco cumplió con el compromiso de presentar los informes mensuales previstos.
4.- La acusación formulada respecto de la sentencia está llamada al fracaso, puesto que, tal como pasa a examinarse en detalle, el fallador no incurrió en forma relevante en ninguno de los errores fácticos en la estimativa probatoria que se le enrostra, pese el esfuerzo dialéctico que hace la censura por poner en evidencia las equivocaciones que en detalle le imputa éste. En efecto:
a.-) En los contratos aparecen, entre otras, las siguientes cláusulas:
“ Primera: La Esso se obliga para con Ecopetrol a efectuar el suministro de combustible utilizando sus propias instalaciones, elementos y personal, a las naves marítimas y áreas de bandera extranjera y a las de bandera colombina en viajes internacionales, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, siguiendo al efecto los procedimientos y bajo las modalidades, términos y condiciones que señalan las cláusulas del presente contrato. Parágrafo. Este contrato se aplica: 1) Aeronaves de compañías extranjeras que se aprovisionan de combustible en aeropuertos colombianos; 2) Aeronaves de empresas colombianas de transporte aéreo cuando operan en una ruta o vuelo calificado de internacional de acuerdo con las instrucciones que imparta Ecopetrol… Quinta: La Esso se obliga para con Ecopetrol a presentar mensualmente un informe sobre los combustibles suministrados a naves en viajes internacionales, una relación de los dólares y pesos producto de las ventas que hayan sido consignados en las cuentas de Ecopetrol en las diferentes plazas o sitios de entrega, o en la oficina de caja de Ecopetrol, y la liquidación del reembolso en pesos de que trata la cláusula cuarta. Sobre las consignaciones realizadas por la Esso, y con base en un porcentaje previamente acordado por las partes, la Esso producirá una nota débito por cada consignación hecha a Ecopetrol por concepto de reembolso en pesos estimado, nota que Ecopetrol pagará en un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir de la fecha de la misma; en caso de mora, Ecopetrol pagará un interés del 3% mensual … Novena: Será responsabilidad exclusiva de la Esso el manejo de las relaciones con los clientes”.
b.-) El punto central de la argumentación de la sociedad recurrente radica en tratar de hacer ver y demostrar que el sentenciador se equivocó de manera trascendente al concluir que la accionada no incumplió con sus obligaciones contractuales, puesto que, por el contrario, el quebrantamiento del convenio es manifiesto, tal como se evidencia con el hecho de no haber sido diligente ni cuidadosa en la verificación y confrontación de la información que le suministraban los representantes de las aeronaves, el que podía ser indistintamente del comandante del avión, del ingeniero de vuelo o del mecánico, a los cuales les suministraba o entregaba el turbocombustible y, como si lo anterior fuera poco, por el hecho de haber dado por establecido, contra toda evidencia, que la accionada sí cumplió con el deber de presentar los informes mensuales a los que se comprometió.
c.-) En primer término se hará el examen del aspecto relacionado con la invocada negligencia o desatención de las obligaciones contractuales.
1°) Ciertamente, la acusación no logra demostrar que el tribunal se haya equivocado al deducir que del texto del contrato o de su interpretación restrictiva surgiera para la sociedad accionada el compromiso de realizar gestiones adicionales encaminadas a confirmar que la información que le proporcionaban tales representantes de los aviones que recibían el combustible con otra diferente y que por no haberlo realizado de la aludida manera fuera descuidada u omisiva hasta el punto de haber abierto el camino para que se produjera la defraudación que asevera sucedió cuando fueron facturados vuelos cuyo destino aparente era nacional pero que finalmente viajaban era hacia el exterior.
2°) Como lo analizó el sentenciador, ninguna de las pruebas obrantes en el plenario conducen a demostrar que la demandada tuviera a su cargo el deber de comprobar o ratificar por cualesquiera otros medios la información que le proporcionaban los citados representantes, so pena de que por no hacerlo, como acá sucedió, su proceder tuviera que calificarse inexorablemente de descuidado.
3°) No puede deducirse, de manera inequívoca como lo exige el yerro habilitante del aniquilamiento de la sentencia de casación, que el tribunal no haya tenido en cuenta la supuesta confesión de negligencia de la parte actora, tanto al contestar la demanda como al absolver interrogatorio de parte por intermedio de su representante legal en el curso del proceso, por cuanto la supuesta admisión del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo no se produjo.
En el hecho octavo de la demanda se lee que “Exxon de Colombia S. A., sociedad cedente, durante el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 1987, vendió, por lo menos, catorce millones quinientos dos mil quinientos treinta y cuatro (14.502.534) galones de turbocombustible J. P. A., a naves con destino real fuera del territorio nacional, cobrándolo como si los vuelos fueran domésticos, por lo que se produjo una subfacturación en cuanto de cuando menos cinco millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y nueve dólares con cincuenta y cuatro centavos (US $5.974.859,54)”, folios 6 a 7, cuaderno principal).
La contradictora respondió el anterior hecho de la siguiente manera: “No es cierto. Esso Colombiana S. A., lo repito, cumplió a cabalidad sus obligaciones contractuales; así, expidió el combustible que le solicitaron las distintas aeronaves y compañías aéreas, como era su deber, para los vuelos con el destino que ellas indicaron y así facturó los respectivos precios. Además, concretamente a lo que se refiere al combustible vendido a naves y compañías nacionales para los vuelos al exterior, facturó y recibió su precio con arreglo a las disposiciones gubernamentales, los términos del contrato y las instrucciones de Ecopetrol, y lo entregó a ésta, a quien rindió oportuna y periódicamente los informes prevenidos contractualmente, que jamás fueron objeto de reparo alguno (…) Resaltó el hecho de que por espacio de más de trece años (noviembre 1973-abril 1987) no hubo reparo alguno de Ecopetrol. Los contratos se habían ejecutado a cabalidad. El 30 de abril aquella resultó solicitando el apoyo de las distribuidoras en la investigación de posibles defraudaciones cometidas por aerolíneas y, luego, exigiéndoles el pago de lo que caprichosamente vino a liquidar, desentendida de la obligación y la responsabilidad de las empresas compradoras del combustible, como también de su propia incuria”. (folio 88).
En el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad contradictora se lee, en relación con la pregunta catorce y su respuesta: “Manifiéstele al despacho si es cierto o no si dentro de los controles que tenían establecidos para determinar en el momento del aprovisionamiento de las naves que iban para el exterior, solicitaban los expendedores del combustible al adquirente la fajilla que producía la Aerocivil en la torre de control, para registrar el destino del vuelo?. Contestó: No es cierto, los controles que mi representada tenía establecidos, no contemplaban la modalidad a la que se refiere la pregunta” (folio 215).
Basta apreciar lo aseverado en el respectivo hecho de la demanda y en la pregunta del cuestionario para deducir que en ninguna de sus dos respuestas obra la alegada confesión de la accionada en el sentido de que no cumplió cabalmente con sus deberes convencionales, razón por la que no puede achacársele al sentenciador reproche por no haber tenido en cuenta algo que no tiene los alcances por los cuales forcejea la sociedad recurrente.
4°) La circunstancia de que el tribunal no haya apreciado de manera particular el escrito que dirigió la accionada a sus superintendentes en los aeropuertos de Bogotá, Cali, Barranquilla y Cartagena de 3 de junio de 1987 (folio 70 del cuaderno 39), en el que los requería para que a partir de esa fecha atendieran los controles que allí les fijaba para la entrega de combustible a las naves con destino real hacia el exterior, no configura por sí misma ni en armonía con otras probanzas, la culpa en que se dice incurrió dicha persona jurídica y, en consecuencia, la violación del acuerdo de voluntades. Por lo tanto, el hecho de haberlos ignorado carece de importancia para modificar el fallo absolutorio, mucho más cuando el establecimiento de correctivos desde cuando fue notificada e informada de la irregularidad es un actuación propia de una persona prudente y cautelosa, pero en ningún caso puede equipararse a la aceptación ni a la comprobación de que la forma en que venía procediendo era inadecuada, torpe y generadora de responsabilidad. Similar predicamento cabe hacer frente al testimonio del analista de control interno de la demandada que dice haber verificado en la Aeronáutica Civil que algunos vuelos fueron tiqueteados como nacionales a pesar de ser internacionales, puesto que la acreditación de tal hecho no puede conducir exclusivamente a la conclusión que proclama la censura en el sentido de que sí se presentó el fraude denunciado, razón por la cual desde el momento mismo de su conocimiento por la demandante la llevó a adoptar las medidas preventivas, conducta que pone de manifiesto, no que antes hubiera actuado con descuido o negligencia, sino que su interés era el de impedir que la situación irregular advertida en ese momento no se volviera a presentar. Por el contrario, si una vez enterada de lo que se vino a detectar hubiera ignorado tales advertencias, sí se le hubiera podido endilgar la desatención de sus deberes contractuales, aunque, como es obvio y natural, a partir de ese instante y no retroactivamente a 1980 como lo reclama la censura.
5°) Tampoco la supuesta pretermisión por el tribunal del telex remitido por Ecopetrol a la Esso en el mes de abril de 1987 (fl. 66, cuaderno 1); el telefax enviado por la Aeronáutica al director general de operaciones aéreas (fl. 67, cuaderno 1); las cartas de Exxon a Ecopetrol el 31 de mayo de 1988 (fl. 68, cuaderno 1) y el 7 de julio de ese año (fl. 69, cuaderno 1), de 15 de diciembre (folio 71, cuaderno 1) y de 29 del mismo mes de 1988 (folio 72 del cuaderno 1); la comunicación de la Esso a Ecopetrol de 6 de mayo de 1987 (folio 86); las copias certificadas de los tiquetes de entrega de combustibles y de las correspondientes facturas expedidas a las aerolíneas compradoras, clasificadas por empresas aéreas (cuadernos 34, 36 y 37), es demostrativa de la desatención o negligencia que se le enrostra a la parte activa. El cruce de correspondencia sirve para establecer y determinar la ocurrencia de unos hechos y las alegaciones o explicaciones de las partes, pero bajo ningún punto de vista, tal como lo entendió el fallador al desestimarlos, tienen idoneidad para dar por comprobado el invocado descuido, deducción que hizo éste cuando globalizó y conjuntó todas las pruebas para restarles de manera absoluta cualquier poder de convicción encaminado a dar por constatada la culpa en cuestión.
6°) La invocada mala apreciación por el sentenciador de las declaraciones de los empleados de la sociedad demandante de nombres Francisco José Chona Contreras (folio 162, cuaderno 1); Alejandro Campuzano Fernández (folio 177); Álvaro Parra Robayo (folio 185) y Guillermo Suárez Pedraza (folio 1888), no se estructura en este caso porque, si bien es cierto que una vez la demandada se enteró de la subfacturación del combustible entregado a las aeronaves con destino real hacia el exterior como si se tratara de vuelos nacionales procedió a realizar los ajustes necesarios dirigidos a impedir que la situación se repitiera en el futuro, no lo es menos que tal hecho, de por sí no tiene efectos suficientes para mostrar que el procedimiento anterior que venía aplicando fuera violatorio de los compromisos contractuales con implicaciones propias de generar el pago en su contra del monto de la defraudación junto con la corrección monetaria o los intereses de las sumas insolutas. Ni mucho menos tiene como lectura única que le era imperativo, a más de la información que le suministraban los representantes de las aeronaves, obtener el plan de vuelo expedido por la Aeronáutica Civil, dado que tal deber no aparecía explícitamente fijado en los referidos contratos. Adicionalmente, aunque es indisputable que la accionada tenía autonomía e independencia para la ejecución de los citados convenios, no puede perderse de vista que también la demandante estaba en el deber de impartirle instrucciones, como es natural, para el mejor desarrollo de los mismos, lo que claramente se aprecia que no hizo, al parecer porque durante mucho más del tiempo en que supuestamente ocurrió la defraudación, desde el 1° de julio de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1987, dicha sociedad aceptó sin ninguna clase de reparos o reproches la forma en que la accionada satisfizo sus obligaciones.
7°) Tampoco la alegada omisión absoluta de los testimonios de Álvaro Cote Hernández (folio 202, cuaderno 1), representante legal de Líneas Aéreas Suramericanas Ltda.; Carlos J. Rojas Leal (folio 302); Oscar Julio Truque Jaramillo ( folio 315), empleados de la Esso en el Aeropuerto Eldorado, preterición que no se produjo porque el sentenciador analizó las pruebas en su totalidad sin individualizarlas para concluir que no se demostraba el incumplimiento contractual atribuido a la contradictora, tiene la virtualidad de ser demostrativa de la negligencia que le imputa la demandante a la demandada por haberse limitado a recibir la información que le suministraban los representantes de las aeronaves porque, tal como lo concluyó el tribunal, este proceder era suficiente y, como si lo anterior fuera poco, no se acreditó por la reclamante que contractualmente aquella sociedad estuviera obligada a exigir el plan de vuelo a cada uno de los aviones a los cuales abastecía de combustible.
8°) El hecho cierto que el deponente Carlos Alfredo Linares Vélez, empleado de la demandada, haya expuesto que sí se comprobó que algunos viajes fueron facturados como nacionales siendo su destino final el extranjero, no tiene el alcance que le da la censura en cuanto a que, de haber sido expresamente estimado por el juzgador, habría concluido que la negligencia en el cumplimiento del suministro de gasolina a las naves era imputable a aquella, porque, debe reiterarse, que no estaba obligada a cumplir con ninguna otra actividad adicional y, tal como quedó demostrado en los autos, una vez se percató de la irregularidad adoptó las medidas de prevención indispensables sugeridas por Ecopetrol para que tal cosa no siguiera ocurriendo.
d.-) A continuación se examina el punto relativo a que el sentenciador dio por comprobado, sin estarlo, que la accionada sí cumplió con la obligación de presentar los informes mensuales, según el compromiso adquirido en la cláusula quinta de los contratos.
1°) La recurrente asevera que el fallador incurrió en error de hecho al suponer que la sociedad demandada ajustó su comportamiento contractual a lo estipulado en la cláusula quinta del contrato en el sentido de haber presentado cada mes el informe relacionado con el suministro a las aeronaves del combustible necesario para viajes con destino al exterior, ya que los confundió con los documentos que obran en el expediente, cuadernos 33.I y 33.II “que contienen el análisis de ventas de turbo combustibles durante el período 1980-1987, libros o fólderes que no aportó al proceso la Esso, sino que simplemente los entregó a los peritos para que rindieran el dictamen, habiéndolos recibido por su parte de la misma Ecopetrol, la cual se los hizo llegar para enterarla de la defraudación”.
2°) Por su parte, el tribunal afirma que es a la accionada, por tratarse de una obligación de resultado en un contrato en beneficio de ambas partes la que para exonerarse de cualquier responsabilidad tiene la carga de demostrar que no incurrió en culpa leve y, en consecuencia, establecer que “el reporte entregado a Ecopetrol de los abastecimientos de turbo-combustible que hizo en el período alegado por ésta, son reales, que no hubo cambio de destino, que el destino informado era el correcto”. Agregando que con el acervo probatorio obrante en el plenario se deduce que no es cierto que durante el período 1 de julio de 1980 a 31 de diciembre de 1987 la Esso hubiere incurrido en subfacturación, como se alega en la demanda, aunque con ella sí de comprobó “el cumplimiento de una de las obligaciones de la demandada, cual era la de presentar mensualmente un informe a la actora” sobre la ejecución del convenio entre ellas.
3°) Debe decirse es que el tema relativo a la satisfacción o no de la cláusula quinta del citado acuerdo de voluntades, es decir, lo atinente a la presentación por la contradictora a la actora de dichos informes mensuales, no fue cuestionado por ésta sociedad ni en la demanda ni en ninguna actuación posterior, circunstancia que, por consiguiente, altera los extremos del litigio, motivo por el cual no se puede estudiar porque hacerlo constituiría un patrocinio de la deslealtad procesal y una violación ostensible del debido proceso y del derecho de defensa de la parte contraria que se queda sin poder resistir jurídicamente el ataque que inopinadamente se le formula.
Pero, en caso de discusión, baste al efecto tener en cuenta lo expresamente manifestado por la parte actora por intermedio de su vocero judicial en dos oportunidades ante el tribunal. La primera al solicitar la práctica de pruebas dijo que “en los archivos de Ecopetrol no pueden existir facturas del fraude, pues allí en esos archivos reposan es facturas de las ventas que Esso reportó como combustible vendido para el exterior y sobre esas facturas no hay reclamo” (folio 4). La segunda en el escrito de alegaciones cuando consignó que “por el contrario, esa operación fraudulenta no era reportada a Ecopetrol, ya que las ventas domésticas no se reportaban a Ecopetrol, pues el contrato no obligaba a ello” 0(folios 24 a 25).
El aspecto que fue planteado como fuente del incumplimiento contractual se hizo radicar, no en la falta de
presentación de los informes de cada mes, sino en que por culpa imputable a la demandada se produjo la defraudación en contra de la demandante consistente en que se permitió que vuelos que tenían destino internacional se facturaran como nacionales con el natural detrimento patrimonial para ésta sociedad, lo que se desprende de numerosas pruebas, entre otras, del documento suscrito por su apoderado judicial que obra a folios 808 a 809 del cuaderno principal (1 A) “(…) encontrándose fraude proveniente de las empresas consumidoras del combustible, ya que en la información que le daba al mayorista, Esso, no correspondía a la que posteriormente se confrontó en la Aeronáutica Civil…el fraude consistió en informar al mayorista que la nave tenía como destino un aeropuerto nacional, para pagar la gasolina nacional y en pesos y no como era lo real vuelos al exterior evitándose pagar ese combustible a mayor precio el galón en moneda extranjera (dólares)”.
Por lo tanto, la acusación que se formula en el sentido de que el juzgador erró al afirmar que la sociedad demandada había cumplido con la cláusula quinta del contrato, aún en el supuesto de ser cierta, no tiene cabida en este recurso extraordinario porque el asunto, como era imperativo, no fue expuesto por la demandante en el curso de las instancias como era su deber legal.
4°) Pero aún en el evento que el sentenciador se hubiera podido equivocar y confundiera unos documentos elaborados por la sociedad actora con la colaboración de la Aeronáutica Civil, lo cierto y obvio es que, tal como quedó redactada la sentencia combatida, no fueron únicamente tales instrumentos los que sirvieron de respaldo al aserto sobre el cumplimiento de tal deber periódico, sino que se basó en el “conjunto” del “acervo probatorio” y en “la prueba adosada”, lo que significa que para arribar a tal deducción debió tener en cuenta, entre otros medios de convicción, los testimonios de los propios empleados de la sociedad accionante Francisco José Chona Contreras (folio 162, cuaderno 1); Alejandro Campuzano Fernández (folio 177); Álvaro Parra Robayo (folio 185) y Guillermo Suárez Pedraza (folio 188), quienes coinciden en manifestar que aquella sí los entregaba oportunamente, lo que ratifica las declaraciones rendidas por sus propios trabajadores Luis Alberto Contreras Cuellar (folio 272, cuaderno 1); Carlos Alfredo Linares Vélez (folio 279); Fernando Aurelio Mazuera Rodríguez (folio 291).
De otro lado, debe destacarse que durante más de trece años de desarrollo del contrato y durante todo casi el tiempo del período comprendido entre el 1° de julio de 1980 y el 31 de diciembre de 1987, la destinataria de los informes mensuales convenidos jamás formuló un reproche, una crítica, una glosa o una observación respecto a que a la forma como la obligada satisfacía su compromiso.
5°) En este orden de ideas, los reparos que se le hacen a la conducta del tribunal en cuanto a que confundió los informes mensuales que debía presentar la Esso a Ecopetrol con los documentos elaborados por ésta, según lo expresó su empleado Floriberto Suárez Benítez, con la ayuda de la Aeronáutica Civil, los que les sirvieron a los peritos para rendir el dictamen mediante el cual cuantificaron, sin objeción alguna, el monto de los perjuicios reclamados, en este caso específico no tienen eficacia para demostrar que los referidos informes no se presentaron en su momento, ni mucho menos, para acreditar lo más importante y medular de la controversia que realmente hubiera habido negligencia, descuido o desatención de sus obligaciones en el manejo de las relaciones con sus clientes por parte de la sociedad 1encargada de aprovisionar los aviones
5.- Se sigue de todo lo expuesto que el cargo no está llamado prosperar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia adiada el 8 de febrero de 2005, proferida por la Sala de Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por la Empresa Colombiana de Petróleos "Ecopetrol" contra la sociedad Esso Colombiana Limited, antes International Petroleum Colombia Limited "intercol"
Condenase en costas del recurso de casación a la parte recurrente, las que serán tasadas en su oportunidad.
MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
(En permiso)
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
(En permiso)
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA