CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
-SECCION PRIMERA -
Radicación No. 7261
Acta No. 10
Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio
Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y cinco.
Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HERMILSUL CAICEDO MORENO frente a la sentencia del 30 de junio de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por el recurrente contra la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.
ANTECEDENTES
Por medio de apoderado judicial, el señor Hermilsul Caicedo Moreno demandó a la Empresa Puertos de Colombia, para que, previo el trámite en proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad conforme a las siguientes peticiones:
"1a- Indemnización moratoria;
"2a- Reliquidación de :
a- la cesantía,
b- pensión de jubilación,
c- Vacaciones desde el año de 1982..
"3a- Costas."
Se fundan las pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación:
El accionante prestó servicios a la Empresa Puertos de Colombia, en el Terminal Marítimo de Buenaventura, con la calidad de trabajador oficial, hasta completar los veinte años de servicio por lo que se terminó la vinculación laboral de mutuo acuerdo entre las partes y el actor comenzó a devengar la pensión de jubilación. Pero, no obstante ser el demandante beneficiario de la convención colectiva, la empleadora no tuvo en cuenta los factores salariales que prevé ésta última como que integran la base para fijar la cuantía de la pensión y para cubrir el valor de las vacaciones. (folios 4 a 6 del primer cuaderno)
En la respuesta al libelo, la demandada acepta la vinculación laboral del accionante anotando que tuvo vigencia del 11 de julio de 1974 al 12 de enero de 1990. Sobre los demás hechos se limita a expresar que debe probarlos el demandante. Se opone a todas las pretensiones argumentando que "para efecto de liquidar las prestaciones sociales de todos y cada uno de sus trabajadores le da aplicación a la norma convencional".
Propone las excepciones de: Pago. Cobro de lo no debido, Inexistencia de la obligación, y Prescripción. (folios 11 a 13 del primer cuaderno)
La primera instancia culminó con la sentencia del 10 de mayo de 1994, proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, con la siguiente decisión:
"PRIMERO: ABSOLVER a la demandada PUERTOS DE COLOMBIA, legalmente representada por la Dra. VIVIANA DAHL PAREJA, o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por el señor HERMILSUL CAICEDO MORENO.
"SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte actora. Tásense." (folios 185 a 189 del primer cuaderno)
Por apelación de la parte demandante, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y mediante el fallo impugnado, de fecha 30 de junio de 1994, resolvió:
"Primero: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada y en su lugar CONDENA a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, a pagar al demandante la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($275.380,28) por concepto de PENSION MENSUAL DE JUBILACION , y a partir del 9 de junio de 1990. Se aclara que sobre ésta suma se deben efectuar los reajustes de ley.
"Segundo: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
"Tercero: COSTAS de la primera instancia a cargo de la parte demandada. En ésta instancia no hay lugar a ellas." (folios 229 a 234 del primer cuaderno)
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Dice:
"Aspiro a que esa Sala de la Honorable Corte Suprema de Justicia Case Parcialmente la sentencia gravada, en cuanto modificó la cuantía de la pensión de jubilación en la cantidad de ciento veintiséis (126.92) pesos con noventa y dos centavos mensuales y absolvió a la demandada de la indemnización moratoria, a fin de que, como ad quem, Revoque el fallo del Juzgado Once Laboral de Bogotá, y, en su lugar, condene a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación teniendo en cuenta un promedio salarial mensual de $350.589.09; a pagar la indemnización moratoria y las costas correspondientes."
Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula dos cargos así:
PRIMER CARGO
Dice:
"La sentencia recurrida infringió indirectamente por aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 6a. de 1.945 en relación con el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 467 y 13 del Código Sustantivo del Trabajo; 1o y 12 de la Ley 6a. de 1.945; y 2o. del Decreto 2127 de 1.945; 1o. del Decreto 2587 de 1.947, 45 del Decreto ; parágrafos 1o. y 2o. del Decreto 1160 de 1.947/45, del Decreto 1045 de 1.978; 111 de la Ley 6a. de 1.945, en relación con el artículo 1o. del Decreto 797 de 1.949.
"Esta infracción se produjo como consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem, y que consistieron:
"1o. En no dar por establecido, estándolo, que la prima proporcional de antiguedad es salario que debe incluirse en el promedio de la liquidación de la pensión de jubilación.
"2o. En dar por establecida, sin estarlo, la buena fe de la demandada.
"Sustentación.
"Estos errores evidentes de hecho, a su turno, provinieron de la equivocada apreciación:
"a) De la documental que contiene la convención colectiva de trabajo (folios 66 a 184);
"b) De la documental de folios (27); y de la falta de apreciación de las documentales de folios (60, 62, 63 y 64).
"Demostración de los errores.
"Examinado el expediente se establece que:
"a) La primera parte del ordinal 7 del artículo 100 de la convención colectiva de trabajo que dice: 'El trabajador con la edad y el tiempo de servicio de que tratan los ordinales gozarán de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio mensual percibido en el último año. (La negrilla es mía), documental examinada por el Tribunal.
"b) La documental de folios (27) trae dentro de los valores percibidos por el demandante en el último año de servicios la cantidad de $78.268.69 por concepto de prima proporcional de antiguedad.
"c) El parágrafo 2 del artículo 70 de la convención colectiva de trabajo señala: 'A Partir de la vigencia de la presente convención y en caso que el trabajador se retire o sea trasladado, éste tendrá derecho a que se le liquide y pague la parte proporcional del tiempo trabajado. Esta prima proporcional constituye salario.' (La negrilla es mía).
"d) La Resolución No. 002256, de 27 de agosto de 1.990 (folios 62, 63 y 64), mediante la cual se le reconoce la pensión de jubilación al demandante (documental que el Tribunal deja de apreciar) no trae, dentro de los valores que recibió en el último año de servicios el demandante, la cantidad de $78.268,69 por concepto de prima proporcional de servicios de que da cuenta la documental de folios (27).
"e) La Resolución No. 002256 (folios 62, 63 y 64) exhibe el literal f) que el señor Caicedo Moreno llenó los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde el 22 de junio de 1.990.
"f) La documental de folios (60) que no fué apreciada por el Tribunal, da cuenta de que en enero de 1.991 apenas se está recibiendo el comprobante de pago de las mesadas atrasadas.
"Las pruebas singularizadas precedentemente llevan a la conclusión inequívoca de que el Tribunal incurrió en los errores que se le imputan en el cargo.
"En efecto, le hubiera bastado al Tribunal.
"-Leer, con detenimiento, el primer inciso del ordinal 7 del artículo 100 de la convención colectiva de trabajo para percatarse de que allí en forma meridiana, se establece que, para efectos de la pensión de jubilación, debe tomarse un porcentaje del 80% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios;
"Darse cuenta, al observar la documental de folios (27) de que el promedio devengado por el demandante en el último año de servicios fué de $350.589.09, y no de $344.066.70, como parece haberlo percibido el ad quem:
"-Examinar el parágrafo 2 del artículo 70 de la convención colectiva de trabajo, que consagra la prima proporcional de antiguedad como salario, e inferir que la demandada debía de haber computado lo percibido por el demandante por dicho concepto en el promedio para liquidar la pensión de jubilación;
"-Apreciar la documental de folios (62, 63 y 64) para concluir que la demandada, a pesar de que el trabajador percibió en el último año de servicios la cantidad de $78.268.69 por concepto de prima proporcional de antiguedad, no incluyó este valor en el promedio para aplicarle el 80% que le correspondía por concepto de pensión de jubilación;
"Haber apreciado las documentales de folios (60) y (62 y 63) para llegar a la conclusión de que no puede reputarse como buena fe de parte de la demandada, para liberarla de la condena de la indemnización moratoria, la conducta observada en el proceso, cuando, por otra parte, pretermitiendo lo previsto en el inciso primero del ordinal 7 del artículo 100 de la convención colectiva de trabajo, lo mismo que lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 70 de dicho estatuto convencional:
"-Deja de incluir, en lo percibido en el último año de servicios, para liquidar la pensión de jubilación al trabajador, lo que éste percibió por concepto de prima proporcional de servicios, solamente dicta la Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación en agosto de 1.990, cuando el demandante, según lo dice la citada providencia, llenó los requisitos para la pensión desde junio de dicho año; y finalmente, solamente en enero de 1.991, esto es, (casi un año después de su renuncia, que lo fué en febrero de 1.990) se apresta a hacerle el pago de las mesadas pensionales atrasadas.
"Los yerros de que antes se trata condujeron al Tribunal a la conclusión equivocada a que se refiere el cargo. De no haber sido por aquellos, la sentencia hubiera sido proferida, atendiendo las súplicas de la demanda, particularmente las que se refieren a la reliquidación de la pensión de jubilación y a la indemnización moratoria.
"Por las razones anteriores, solicito, con todo comedimiento, a esa Honorable Corporación que despache favorablemente la demanda, conforme con el alcance que se le ha señalado."
De su parte la réplica se opone a la demanda de casación con la explicación de que si la convención colectiva al establecer los conceptos salariales que se toman en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía (art. 64) enunció como tales tanto a la "prima de antigüedad" como a la "prima proporcional de antigüedad" y en cambio cuando relaciona los factores que se toman como base para establecer la cuantía de la pensión (art.100), sólo indica el primero más no la "prima proporcional de antigüedad", es porque la misma convención excluyó ésta última para tal efecto.
SE CONSIDERA
Por la vía indirecta, se acusa la sentencia del fallador de segundo grado, de aplicación indebida del artículo 17 de la ley 6a. de 1945, en relación con las demás disposiciones que integran la proposición jurídica, quejándose el recurrente de que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la "prima proporcional de antigüedad" que se pagó al demandante a la terminación del contrato de trabajo, es un concepto salarial que debe incluirse en la base para calcular el valor de la pensión de jubilación. Y, dio por demostrado, sin estarlo, la buena fe que exoneró a la demandada del pago de la indemnización moratoria. Considera el censor que el ad-quem incurrió en tales yerros, por equivocada apreciación del ordinal 7 del artículo 100 de la convención colectiva, así como del parágrafo 2� del artículo 70 de la misma convención. Igualmente, que interpretó con error el documento de folio 27 el cual informa que el actor recibió por concepto de la prima en referencia la cantidad de $78.268,67. Además, que el sentenciador pasó por alto las documentales de folios 60, 62, 63, y 64 que demuestran que la entidad empleadora no incluyó como factor salarial la "prima proporcional de antigüedad" y deja en evidencia que aun cuando la demandada reconoce que desde el 22 de junio de 1990 el actor reunió todos los requisitos del derecho a la pensión de jubilación, demoró su pago hasta el mes de enero de 1991.
En efecto, la documental de folio 27 del primer cuaderno demuestra que entre los factores salariales tenidos en cuenta por la entidad demandada para la liquidación del auxilio de cesantía no sólo está el de la "prima de antigüedad" sino también el de la "prima antigüedad proporcional"; y la Resolución Nro. 02256 del 27 de agosto de 1990 de la Gerencia de la Empresa Puertos de Colombia, que obra a folios 62 a 64 del mismo cuaderno, evidencia que para la liquidación de la pensión de jubilación no se tuvo en cuenta la última prima en alusión.
El Tribunal consideró que tal proceder de la empleadora se ajustó a lo estipulado en la convención colectiva de trabajo y que por ello carece de asidero la pretensión de la parte actora de que se le reajuste la pensión de jubilación con base en lo percibido por el demandante por concepto de "prima Antigüedad proporcional". Expresa, al respecto, el fallo impugnado:
"El numeral 7o del artículo 100 de la convención colectiva de trabajo en cita estipula cuáles conceptos se deben de tener en cuenta para la liquidación y pago de la pensión y si se observa con cuidado no son los mismos que enumera para liquidar la cesantía, dice:
"'7. el trabajador con la edad y el tiempo de servicio de que trata los ordinales anteriores, gozará de pensión vitalicia de jubilación equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio mensual recibido en el último año, incluyendo los siguientes conceptos así:'
"'Para el personal a destajo: Ordinario, ordinario sin laborar, descansos dominicales, bonificación de cumplimiento, viáticos por comisión, primas semestrales, prima de antigüedad, refrigerios (subsidio de alimentación), vacaciones disfrutadas, horas de espera, ayuda mutua, incapacidades, desgaste físico o recargo nocturno, horas trabajadas en dominicales, festivos y horas de servicio especial"'.
"Del documento de folios 27 puede deducir la Sala que la empresa demandada no (sic) tomó en cuenta para liquidar la pensión de jubilación la prima de antigüedad, mas no así la proporcional y si se comparan las cláusulas, este concepto no está incluido como factor salarial para liquidar esta prestación más si para la cesantía y así lo hizo la empresa. De otra parte los conceptos viáticos ambulatorios, auxilio especial, incentivo vacacional, prima proporcional de antigüedad, no están enumerados en la norma convencional como elementos constitutivos de salario. Sí omitió la demandada incluir como factor salarial y así está instituido por la convención el concepto denominado bonificación por cumplimiento, devengado en el último año (fol. 26) en cuantía de $1.904.oo. En consecuencia procede la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado por el trabajador por concepto de bonificación de cumplimiento..."
La convención colectiva de trabajo suscrita por la demandada con su sindicato de empresa el 14 de julio de 1989, que obra de folios 68 a 182, consagra en el artículo 70 que la entidad continúe pagando la prima de antigüedad como lo venía haciendo, por trienios, y en el parágrafo 2 establece:
"A partir de la vigencia de la presente convención y en caso de que el trabajador se retire o sea trasladado, éste tendrá derecho a que se le liquide y pague la parte proporcional del tiempo trabajado. Esta prima proporcional constituye salario"
El artículo 100 de la misma convención consagra el derecho a la pensión vitalicia de jubilación de cuantía equivalente al 80% "del promedio mensual recibido en el último año, incluyendo los siguientes conceptos así:
"Para el personal a destajo: Ordinario laborado, ordinario sin laborar, descansos dominicales, bonificación de cumplimiento, viáticos por comisión, primas semestrales, prima de antigüedad, refrigerios (subsidio de alimentación), vacaciones disfrutadas, horas de espera, ayuda mutua, incapacidades, desgaste físico o recargo nocturno, horas trabajadas en dominicales, festivos y horas de servicio especial.
"Para el personal de sueldo fijo: Sueldo básico, bonificación de cumplimiento, viáticos por comisión, primas semestrales, prima de antigüedad, subsidio de alimentación (refrigerio), vacaciones disfrutadas, horas extras, incapacidades y recargo nocturno".
De acuerdo a lo anterior, no queda duda de que la prima de antigüedad es un concepto que por disposición convencional hace parte del salario a tener en cuenta para la determinación del monto de la pensión de jubilación. El demandante recibió en el último año de servicios por prima de antiguedad las cantidades de $347.064,25 y de $78.268,69, ésta última proporcional al tiempo transcurrido desde el reconocimiento de la primera, y que la demandada no incluyó al calcular el valor de la pensión de jubilación, por razones que el Tribunal encontró ajustadas a la convención colectiva. Consideró el ad-quem que la norma de la misma convención que se refiere a la liquidación del auxilio de cesantía hace alusión expresa a la prima de antigüedad proporcional, como factor salarial, mientras que la relacionada con la liquidación de la cuantía de la pensión de jubilación únicamente se refiere a la prima de antigüedad, sin discriminar el reconocimiento proporcional de ésta última.
La exclusión de la prima de antigüedad proporcional, del "promedio mensual devengado", como lo hizo el ad-quem, significa el desconocerle la naturaleza salarial a la prima de antigüedad, porque no es dable entender que el hecho de la proporcionalidad cambie la esencia del mismo concepto. Y, respecto de éstas primas, de vieja data ha explicado la Corte que "forman parte del salario en la medida que sean habituales es decir en cuanto se causen con cierta periodicidad que denote permanencia, puesto que uno de lo elementos que determina esencialmente el carácter de pagos constitutivos de salario es la regularidad en ellos, y esa es la razón para que no se puedan considerar para tal efecto aquellos que solamente son ocasionales, excepcionales o esporádicos"( Sentencia del 27 de abril de 1993, Rad. 4650).
Además, no es necesario hacer referencia a otros aspectos como el de su finalidad retributiva, su carácter de ingreso personal para el empleado y su constancia, a mas de la definición jurisprudencial transcrita, para concluir que la prima de antigüedad, prevista en la convención colectiva que se examina, constituye salario y, por ende, que participa de tal carácter el pago proporcional de la misma que recibió el demandante en el último año de vinculación, ya que el precepto convencional que la establece se refiere expresamente a su naturaleza remunerativa.
Es incuestionable, entonces, que el sentenciador de segundo grado incurrió en ostensible error de hecho al omitir la prima de antigüedad proporcional como uno de los factores salariales que conforman la base sobre la cual se calcula la cuantía de la pensión de jubilación, observando además que el artículo 100 de la convención colectiva se refiere expresamente a la "prima de antigüedad" como factor salarial que concurre para tal efecto.
No acontece así con el segundo yerro denunciado por la censura, consistente en que el Tribunal, dió por establecida, sin estarlo, la buena fe de la empleadora y la exoneró de la sanción moratoria prevista en el decreto 797 de 1949. Al respecto, observó el ad-quem que "a la terminación del contrato de trabajo, la sociedad demandada canceló al actor los salarios y prestaciones adeudadas", apreciación que es aceptable si se tiene en cuenta que al momento de la terminación de la vinculación laboral sujeta a examen aun no adeudaba la entidad empleadora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación toda vez que, según aparece en la Resolución Nro. 02256 del 27 de agosto del mismo año, como lo admite el propio recurrente, el actor se desvinculó el 9 de junio de 1990 y acreditó su derecho a la pensión el 22 de junio del mismo año. De donde se colige que la obligación de la demandada respecto de la prestación en referencia surgió con posterioridad a la desvinculación del demandante, de suerte que no es aplicable, para tal efecto, la indemnización moratoria pedida, o sea la prevista en el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1� del decreto 797 de 1949.
Significa lo dicho atrás que el cargo prospera parcialmente, no haciéndose necesario el estudio del segundo cargo, por cuanto tiene el mismo objetivo del primero. Se casará la sentencia pero sólo en cuanto negó el reajuste de la pensión con base en lo devengado por el accionante, en el último año de servicio, por concepto de prima de antigüedad proporcional.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
Para deducir la cuantía de la primera mesada de la pensión de jubilación, la entidad demandada partió del salario de $344.066,70 (folio 63); el Tribunal agregó a este promedio la cantidad de $158,66 por la doceava de la "bonificación por cumplimiento", quedando en $344.225,36 (folios 26 y 233); y si a ésta última cantidad se suma la de $6.522,39 correspondiente a la doceava de $78.268,69 que recibió el demandante por concepto de prima de antigüedad proporcional, se halla el salario promedio mensual de $350.747,75, de donde resulta que el valor inicial de la pensión de jubilación sujeta a examen sería de $280.598,20 y no de $275.253,36, como lo reconoció la demandada; pero, el recurrente limitó la petición al reajuste partiendo del salario de $350.589,09, y a ésta cantidad debe sujetarse la Corte en sede de instancia debido a que legalmente el ad quem no tiene facultad ultra petita, entonces el reajuste de la pensión sólo podrá ordenarse hasta la cantidad de $280.471,27.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto absolvió de reajustar la pensión de jubilación con base en lo pagado al demandante por concepto de prima de antigüedad proporcional, en sede de instancia. - REVOCA la sentencia de primer grado en lo relacionado con la misma absolución y, por consiguiente, resuelve: CONDENAR a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA a reajustar la pensión de jubilación correspondiente al señor HERMILSUL CAICEDO MORENO, partiendo de la suma de $280.471,27 como valor de la primera mesada, la cual se causó desde el 9 de junio de 1990; sobre tal cifra deberán efectuarse los reajustes de ley. - No la casa en lo demás. Sin costas en el recurso de casación.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria