CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PLENA LABORAL
Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio
Radicación No. 1392
Acta No. 20
Santafé de Bogotá, D. C., mayo treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Resuelve la Corte la impugnación formulada por Alfonso Lizcano Romero contra el fallo proferido el cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá.
Antecedentes
1. Mediante apoderado Alfonso Lizcano Romero promovió acción de tutela contra la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por la supuesta violación de los derechos consagrados por los artículos 25, 29 y 31 de la Constitución Política, de acuerdo a los siguientes hechos:
La Procuraduría Departamental del Caquetá, dentro de averiguación disciplinaria que le adelantó, lo llamó a rendir exculpaciones por usar indebidamente bienes del Estado en su condición de Secretario de Gobierno del Departamento del Caquetá, al ordenar presuntamente el transporte de tres (3) volquetadas de material de playa, utilizando vehículos y personal de la Gobernación del Caquetá, en beneficio de un tercero (folio 66); afirmación mendaz, ya que se probó que la orden fue dada directamente al conductor por el Secretario de Obras Públicas.
Dicha Delegada Departamental, por Resolución número 0043 del 23 de noviembre de 1993, lo absolvió de toda responsabilidad por los hechos investigados..
Contra la anterior decisión las partes no interpusieron recurso alguno, por la circunstancia de que no les era adversa; sin embargo, como el expediente fue enviado para que se surtiera la consulta ante la Procuraduría Tercera para la Vigilancia administrativa, ésta, con vulneración de los derechos por los que implora protección, optó por revocarla y en su lugar ordenó destituirlo fulminantemente, según resolución del 31 de enero de 1995, apoyándose en los artículos 6º de la Constitución Política , 6º del Decreto 2400 de 1968, 1º del decreto 482 de 1985 y 15 numeral lo. de la Ley 13 de 1984, los cuales no encuadran dentro de la responsabilidad que le endilgaron, por cuanto en sus funciones como Secretario no estaba el cuidado del vehículo, ni fue él quien impartió la orden.
Hubo violación al debido proceso porque las normas aplicables a él como funcionario son la Ley 25 de 1974 y el Decreto 3403 de 1983.
La declaración rendida por Jorge Antonio Osorio Vergel, también inculpado en el proceso disciplinario, fue bajo la gravedad del juramento, lo cual no podía hacerse, ya que el artículo 15 del Decreto 3404 faculta sólo para escucharlo en versión libre y espontánea; el auto que ordenó la apertura formal de averiguación no cumplió con lo establecido por el numeral 3o. del articulo 4o. del Decreto 3404, pues no indicó en forma precisa los hechos sobre los cuáles debían realizarse las averiguaciones y las diligencias a adelantarse; el pliego de cargos no se motivó, ni señaló en qué aspecto fueron violadas o en qué consistió la extralimitación de las normas supuestamente infringidas; no se señaló fecha y hora para la recepción de las pruebas decretadas, para así tener la oportunidad de contradecirlas; y la funcionaria instructora adscrita a la Procuraduría Departamental del Caquetá confundió la declaración juramentada del testigo con la ratificación de la queja interpuesta el 8 de febrero de 1993 por miembros del Sintradepartamentales de Caquetá.
El fallo de segunda instancia le endilgó un único cargo, el cual fue desvirtuado, ya que quien impartió la orden fue el Secretario de Obras Públicas y tampoco la ejecutó, pues para la época de los hechos se encontraba en la ciudad de Santafé de Bogotá asistiendo a una reunión de Planeación Nacional para el lanzamiento del Plan Integral para el desarrollo del Caquetá, y posteriormente viajó a una cumbre de Gobernadores del Casanare.
No hubo dosificación de la sanción, por cuanto se pretermitió lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 3404 de 1983, en cuanto a que se deben tener en cuenta los antecedentes disciplinarios del encartado y sus incidencias en la providencia; además no se especificaron los criterios que motivaron la revocatoria del fallo del a - quo
El ad-quem además por vía de consulta no podía revocar la providencia absolutoria, conforme a lo mandado por el artículo 31 de la Constitución Política, sino tan sólo debía verificar si el derecho de defensa se cumplía a cabalidad y si no se había violado el debido proceso.
2. El Tribunal negó la tutela por considerar, de un lado, que no era admisible que el impugnante insinuara vicios procesales al fallador de primera instancia, como violatorios del debido proceso y defensa, cuando antes del fallo adverso no lo había hecho y, de otro porque la consulta del artículo 25 de la Ley 25 de 1974 sólo esta concebida para que el superior revise la providencia de primera instancia por el sólo hecho de no haber sido apelada, y no en consideración a una parte, con lo cual se ha dado al fallador Superior la facultad de revisar la providencia consultada sin limitación de competencia con el propósito de verificar la situación fáctica - probatoria y jurídico - legal del proceso administrativo adelantado, y en consecuencia mal podía recurrir a una reformatio in pejus cuando su competencia no ha que es apenas lógico pues, inoficiosa la consulta en beneficio exclusivo del investigado a quien le fue favorable el fallo, pues a diferencia de como lo considera el accionante, la consulta también lleva impresa como objeto la infirmación o reforma del fallo de primera instancia pues igualmente carecería de sentido su procedencia únicamente para su confirmación, en contra del principio de la economía procesal, pues de la misma manera la consulta a través de la infirmación o modificación de las decisiones revisadas busca “la protección de determinados sujetos de derecho y que la decisión se tome con acierto” como lo predica el memorialista (folios 11 y 12), que para el caso concreto de la investigación disciplinaria regulada por la ley 25 de 1973 y su decreto reglamentario 3404 de 1983, la consulta procede para la revisión de los fallos de primera instancia (adversos o favorables al investigado) no apelados, en interés del bien común y de la legalidad para que la decisión se ajuste a derecho dentro de la realidad procesal.” (folio 125)
3. En el escrito de impugnación, el peticionario reitera la violación, insiste en su protección y recalca que el Tribunal no se ocupó de analizar que la tutela se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que con la solicitud de destitución se vulneran sus derechos, pues en la actualidad ocupa el cargo de Gerente de Telecaquetá, al que se vería obligado a renunciar y quedar inhabilitado por el término de cinco años para ejercer cualquier cargo público.
Se considera
Sobre tema similar al que es objeto de examen, la Sala tuvo oportunidad de expresarse en los siguientes términos:
“1.- Puesto que el actor instauró la tutela “como mecanismo transitorio mientras se falla la demanda contenciosa que por arbitrariedad y extralimitación de funciones instauraré en el término legal de los cuatro meses siguientes” (fl. 113), la Sala establecerá en primer término si se trata de evitar un perjuicio irremediable.
“No es posible suponer que el Constituyente de 1991 considerara que en Colombia alguien pudiera dañar a otro impunemente como si tuviera facultad para causar perjuicios y eximirse de la obligación de indemnizarlos. Resulta entonces equivocado pensar que el ‘perjuicio irremediable’ a que alude el artículo 86 de la Carta se refiera a un daño jurídicamente irreparable.
“Un importante principio de derecho público determina que los actos ilícitos de la Administración son ajenos a la voluntad del Estado. Esa voluntad, por el contrario, se manifiesta en primer término en la expedición de las leyes y posteriormente en las sentencias judiciales que garantizan el acomodamiento de esas leyes a la Constitución y su recta aplicación.
“Como, en consecuencia, un acto administrativo violatorio de la ley --y con mayor razón si infringe las garantías fundamentales consagradas por la carta-- debe imputarse al funcionario público como tal y no a la voluntad del Estado, es normalmente invalidado por este último por medio de una sentencia que declara su nulidad. Y desde el punto de vista de la víctima de un acto administrativo ilícito, la reparación del daño que el ordenamiento establece está orientada, por regla general, a la restitución de la situación jurídica o de los bienes de que injustamente se le privó.
“Los agravios que producen a los particulares los actos administrativos proferidos al margen de la ley tienen su forma normal de reparación en el restablecimiento del derecho y a ellos no puede referirse el artículo 86 de la Constitución Política cuando alude a las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas susceptibles de producir “un perjuicio irremediable”, de suerte que ese tipo de daño sólo es concebible como aquel originado en hechos u operaciones administrativas que amenacen la garantía fundamental del ser humano al colocar a la víctima en una situación tal que le impida la posibilidad de obtener el restablecimiento de su derecho.
“De lo anterior se concluye que, para los efectos del artículo 86 Constitucional, ningún acto administrativo susceptible de ser judicialmente demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede producir un perjuicio irremediable.
“2.- El peticionario afirma --y es cierto-- que cuenta con otro medio de defensa judicial frente al acto administrativo de la Procuraduría contra el cual se instauró la tutela. Como ese medio de defensa es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se está ante la situación excepcional que permite el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio.
“Lo que el actor pretende, rigurosamente, es el aplazamiento de los efectos de un acto administrativo a través de la acción de tutela. Sobre este tema ya ha tenido la Sala oportunidad de advertir que el ordenamiento jurídico colombiano tiene previsto para esos casos, como mecanismo idóneo, el de la suspensión provisional que deben ordenar los jueces de lo contencioso administrativo y que no opera solamente cuando los actos administrativos se muestran violatorios de las garantías fundamentales previstas en la Constitución, sino también cuando infringen ostensiblemente derechos de orden legal o, en general, reconocidos en normas de superior jerarquía. Como ya tuvo oportunidad de anotarlo la Sala, resultaría irregular, por decir lo menos, que alguien obtuviera en su favor, de cualquier juez, una decisión de tutela contra un acto administrativo y no obstante instaurar la acción de nulidad dentro de los cuatro meses que señala el artículo 8o. del Decreto 2591 --aunque naturalmente sin solicitar la suspensión provisional del acto, que ya no necesitaría--, ante la posibilidad de un fallo final adverso no tuviera interés alguno en agilizar (como sería lo deseable) la obtención la decisión de “fondo” en el proceso contencioso administrativo.” (Sentencia de Tutela del 27 de noviembre de 1994, radicación 1101. Sala Laboral. Corte Suprema de Justicia).
Sin duda alguna que lo ya decidido por la Sala para el caso planteado en la transcripción precedente es aplicable a éste, puesto que, en verdad, el peticionario lo que pretende es la suspensión de la orden de destitución que le fue impuesta, no siendo admisible obtenerla por la vía de la tutela como mecanismo transitorio, dado que con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que, anuncia, adelantará, puede lograr el reconocimiento y pago de los supuestos perjuicios que se le causen, aún, de los derivados por la posible desvinculación del cargo de Gerente de Telecaquetá que actualmente desempeña, con lo que desaparecería la alegada irreparabilidad del perjuicio.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Resuelve
3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y Cúmplase.
Francisco Escobar Henríquez, José Roberto Herrera Vergara, Rafael Méndez Arango, Jorge Iván Palacio Palacio, Hugo Suescun Pujols, Ramón Zúñiga Valverde (Aclaración de Voto)
Laura Margarita Manotas González (Secretaria)
Aclaración de voto
Comparto la parte resolutiva de la decisión fáctica del entorno del peticionario frente a la realidad concreta, pero me aparto del supuesto doctrinario del que dimana la decisión que corresponde a la acción de tutela con la radicación mencionada conforme a la cual: “...ningún acto administrativo susceptible de ser judicialmente demandado en acción de nulidad y restablecimiento de derecho puede producir un perjuicio irremediable...”. (Sentencia proferida en la acción de tutela de Orlando Rengifo Callejas contra la Procuraduría General de la Nación. Radicada bajo el número 1101, con Salvamento de Voto del Magistrado Ramón Zúñiga Valverde).
Planteamiento que, como se señaló anteriormente no comparto, dado que la esencia de irremediabilidad de un perjuicio es dable en la medida de darse la concurrencia de los elementos que la configuran y estructuran y que son: la inminencia que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho para liberarse de la situación inminente y la gravedad de los hechos que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales lesionados o amenazados. La amenaza no es simple posibilidad de lesión sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable, grave e injustificado, como el que podría sufrirse en el período comprendido entre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y la fecha de decisión de la misma.
Bien, se ve pues, que si es susceptible de operarse un perjuicio irreparable mediante actos administrativos como o de la naturaleza de los examinados. De esta suerte la doctrina en que se funda la decisión de la que me aparto a través de esta aclaración, no se me hace ajustada a la teleología del amparo consagrado por el artículo 86 de la Constitución Nacional.
En los términos anteriores dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra
Ramón Zúñiga Valverde