CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

       Radicación No.  8242

       Acta No.  18

       Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ

       Santafé de Bogotá D.C, Mayo nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1996).

       Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A AVIANCA contra la sentencia de fecha 28 de julio de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio adelantado por ALFREDO MELO VEGA  contra la recurrente.

       LA DEMANDA INICIAL

       El actor deprecó el reintegro como petición principal y en subsidio reclamó entre otros derechos la pensión sanción. Su apoderado en resumen explicó que Avianca obtuvo autorización del Ministerio del Trabajo para despedir 567 trabajadores mediante resolución 0002 de fecha enero 6 de 1993 emanada de la Dirección Regional del Atlántico, la cual fue confirmada  por la resolución 002689 de junio 11 de 1993 emitida por la Dirección General del Trabajo. Que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de diciembre de 1982 hasta el 14 de julio  de 1993 cuando la compañía decidió despedir al actor invocando en la respectiva carta el aludido permiso. Que Avianca no cumplió los trámites legales y convencionales para el despido.

       POSICION DE LA ACCIONADA

       El procurador judicial de Avianca invoca la autorización ministerial para despedir y observa que canceló al demandante la indemnización. Propuso las excepciones perentorias de pago, compensación y carencia de la acción de reintegro.

       LO DECIDIDO EN LAS INSTANCIAS

       En audiencia de juzgamiento celebrada en febrero 17 de 1995, el Juzgado Dieciséis Laboral de Circuito de Bogotá absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.

       El Tribunal a su turno decidió la apelación interpuesta por la parte actora y mediante el fallo que es objeto del recurso de casación revocó parcialmente la decisión de primera instancia e impuso a la empresa la pensión sanción. Como motivación explicó: “..el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 5 de la ley 50 de 1990 contempla taxativamente los modos de terminación legal de los contratos de trabajo y no aparece enumerada dentro de ellos, la autorización del Ministerio del Trabajo, en aquellos casos que conforme al artículo 67 de la ley 50 de 1990, se requiera terminar en forma colectiva los contratos laborales de una parte de los trabajadores de una empresa, ya que la resolución que autoriza el despido colectivo, no puede tenerse como sentencia ejecutoriada a que alude el literal g. del artículo 5 de la ley 50 de 1990.

       “De otra parte, el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 también enumera las justas causas de finalización de los contratos de trabajo y la autorización del Ministerio para efectuar despidos colectivos de trabajadores tampoco está estatuida como tal. En consecuencia se debe tener este despido como injusto..”. Después, el fallador transcribió una jurisprudencia de la Corte relativa a la naturaleza y los efectos del despido colectivo de trabajadores que corrobora sus puntos de vista,  y concedió la pensión sanción tras reiterar que el actor fue despedido sin justa causa “...además que laboró por espacio superior a diez (10) años y no se encuentra probado en el expediente que estuviera aportando al Seguro Social...”

       EL RECURSO DE CASACION

       Persigue el quebranto del fallo acusado en cuanto condenó a Avianca a pagarle pensión sanción al demandante y que se confirme luego el absolutorio de primera instancia. Con este propósito se proponen dos cargos que se estudiaran en su orden.

       PRIMER CARGO

       Denuncia que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 5 de la ley 50 de 1990 en armonía con el artículo 67 de la misma ley y el 7 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, lo cual lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 37 de la citada ley 50 de 1990.

       En el desarrollo del cargo el recurrente luego de transcribir los apartes pertinentes del fallo que arriba aparecen igualmente reproducidos, plantea en síntesis que los despidos colectivos autorizados por vía administrativa encuadran dentro de los modos de terminar el contrato de trabajo a que alude el artículo 5 de la ley 50 de 1990, ordinales e. y f., vale decir por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días. Excluye por tanto que ante el licenciamiento masivo de trabajadores pueda decirse que cada uno de estos ha sido despedido sin justa causa, de manera que se descarta la viabilidad de la pensión sanción que impuso el Tribunal con el entendimiento equivocado de que el modo de terminación de los contratos de trabajo de los empleados despedidos colectivamente con autorización administrativa es el despido injusto.

       Entre otros argumentos, el censor aduce lo siguiente:

“El artículo 5° de la Ley 50 de 1990 puntualiza taxativamente los montos que la ley consagra para la terminación de los contratos de trabajo. 

Unos de esos modos apuntan a un hecho individual, como la muerte del trabajador, la expiración del plazo pactado en el contrato, la terminación de la obra o labor contratada y aún el despido como acto unilateral del patrono.

Otros modos, en cambio, aluden a fenómenos pluripersonales, múltiples o colectivos, como la clausura total o parcial de la empresa, que implican la supresión o la reducción de su personal, y como la suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte días.

Naturalmente, dado el origen distinto de estas dos clases de modos, una y otra deben tener regulaciones diferentes, con mayor énfasis en la de origen pluripersonal o colectivo, dada su gran importancia y repercusión social y económica.

Por ello, tanto el artículo 5° como el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 exigen que se obtenga un permiso previo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que puedan efectuarse la clausura o reducción de actividades de la empresa (artículo 5°, ordinal e) y la suspensión de labores durante más de 120 días (artículo 5°, ordinal f).  Ese permiso requiere una solicitud del empleador debidamente justificada, comprobada y comunicada a sus trabajadores, quienes pueden intervenir en el proceso, ya directamente o a través del sindicato que los agrupe, para contraprobar o controvertir las argumentaciones del patrono.  Pero una vez concedido el permiso y puesto en ejecución por el patrono, los contratos de los trabajadores individualmente afectados terminan, ya por el modo consagrado en el ordinal e) del dicho artículo 5° o ya por el que prevé el ordinal f) del mismo artículo 5°.

Pero, como es obvio, ninguno de aquellos contratos puede entenderse terminado mediante un despido patronal, ya que el despido en un modo autónomo y distinto de lo que acabaron de mencionarse para fenecer un contrato de trabajo, que precisamente se halla consagrado en el ordinal h) del aludido artículo 5° de la Ley 50 de 1990, ordinal este claramente distinto de los ordinales e) y f), del artículo 5°, cuya operatividad exige autorización ministerial, según ya se vio.

De todo lo anterior fluye como consecuencia natural y clara que los permisos de autoridad competente para realizar licenciamientos colectivos de trabajadores, no figuren ni tengan por qué figurar dentro de la lista de las justas causas para el despido de empleados que consagra el artículo 7° del Decreto Legislativo 2351 de 1965, porque el licenciamiento y el despido patronal autónomo son fenómenos absolutamente distintos y distinguibles con entera facilidad.  De allí también surge diáfanamente que es equivocado entender que los retiros de trabajadores regulados por los ordinales e) y f) del artículo 5° de la Ley 50 deban calificarse como despidos injustos, caprichosos o arbitrarios, por no encajar dentro de aquellas justas causas establecidas taxativamente por el susodicho artículo 7° del Decreto 2351, ya que esta norma se refiere de manera expresa y exclusiva al despido como acto unilateral del patrono, que no exige ninguna licencia previa para realizarlo (salvo el caso de los fueros sindical y por maternidad), pero que debe fundarse en motivos reconocidos por la ley (el artículo 7°) para que tenga legitimidad y no cause perjuicios.  En cambio, el empleo de los modos consagrados por aquellos ordinales e) y f) para terminar contratos de trabajo si requieren permiso previo de las autoridades administrativas del trabajo, luego de un trámite y de una comprobación plena de las causas que lleven a la empresa a clausurarse, o disminuir actividades o a suspender labores durante más de 120 días, con la consiguiente supresión o reducción, del personal a su servicio, fenómenos estos que, como ya se estudió, son de origen colectivo pero de repercusión individual sobre los trabajadores afectados, que tienen derecho al resarcimiento pecuniario previsto por el artículo 67 de la ley 50 de 1990 ( que de ningún modo califica como despido injusto su retiro del servicio), para que así tales trabajadores no resulten partícipes de las pérdidas del patrono o empresario ni víctimas inocentes y desvalidas del riesgo que trae la actividad empresarial.

Del propio modo, aquel permiso de las autoridades del trabajo para darle operancia a los ordinales e) y f) del artículo 5° de la ley 50, no es equivalente a la sentencia judicial como medio para terminar un contrato de trabajo, desde luego que esta última también corresponde a una hipótesis distinta de tales medios, que por cierto está consagrada en el ordinal g) del artículo 5° como causal o motivo independiente para que fenezca el vínculo laboral.

Son pues dos fenómenos absolutamente distintos, que no pueden confundirse nunca, el despido como acto unilateral y cuasisoberano del patrono y el retiro del servicio apoyado en permiso de autoridad competente.

El primero podrá ser justo o injusto, según sean sus móviles y consecuencias.  El segundo será siempre legítimo, por corresponder cabalmente a un modo reconocido expresamente por la ley para dar por terminados los contratos de trabajo.

De lo anterior brota como corolario indiscutible que así como el despido injusto puede dar derecho al reconocimiento de una pensión especial de jubilación, el retiro del servicio basado en un previo permiso oficial, nunca dará derecho a esa pensión, porque no surge de un despido patronal caprichoso o arbitrario sino del advenimiento de un insuceso empresarial grave e inevitable por las vías normales, debidamente analizado y hallado real o verdadero por los funcionarios del Ministerio de Trabajo legalmente competentes (ver, folios 16, 17, 18 y 19 del cuaderno de casación).

       SE CONSIDERA

       El artículo 67 de la ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, se refiere en su ordinal 1 a tres situaciones similares pero diversas entre si, a saber: el despido colectivo de trabajadores, la terminación parcial de labores por el empleador y la terminación total de labores por este. El despido colectivo implica la desvinculación de un conjunto significativo de trabajadores de una determinada empresa en virtud de la decisión unilateral del patrono, fundada en razones de índole económica como las que señala el ordinal 3 del referido precepto. La terminación parcial de labores comporta que el empresario se vea impelido también por razones económicas a clausurar las actividades de una de las unidades de explotación o todo un frente de trabajo o uno de los respectivos establecimientos de la empresa, sin que se requiera el cierre total de ésta.  Por último, la terminación total de labores si supone la clausura definitiva de la empresa.

       Varias cosas tienen en común las figuras reseñadas pues todas implican la terminación de los contratos de trabajo de una pluralidad de trabajadores y respecto de todas ellas es indispensable que el empleador “...solicite autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.  Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito a sus trabajadores de tal solicitud...”, aunque debe aclararse que no todos los despidos colectivos deben sujetarse a iguales requisitos, sino sólo aquellos a los que se refiere el ordinal 4 del aludido 67 de la Ley 50 de 1990.

       En lo atinente a las consecuencias indemnizatorias de la terminación de los contratos, el ordinal 6 del mismo artículo 67, establece en los tres casos que cuando se obtiene autorización el empresario deberá pagar a los empleados afectados “...la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal...”.  sin embargo, no existe igual regulación en lo que hace a los efectos jurídicos para el caso de que el empleador despida colectivamente o cierre la empresa sin la autorización requerida, dado que para el caso del despido colectivo sin autorización el tan aludido artículo 67  en su ordinal 5o. prevé que no producirá ningún efecto y se aplicará el artículo 140 del C.S.T, mientras que para la hipótesis de cierre es aplicable el artículo 9° del Dcto 2351 de 1965 cuyo texto dispone que el patrono “...deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada al empresa...”.

       En lo que hace al modo de terminación de los contratos individuales es claro que la terminación de labores del empleador total o parcialmente, encuadra dentro del modo previsto por el artículo 61 (e) del C.S.T, modificado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990, esto es, “por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento”, pero también es fácil advertir que dentro de este concepto no cabe el de despidos colectivos, pues ya se vio que cuando éstos se dan, la empresa como unidad de explotación económica sigue funcionando así como sus establecimientos, sub-unidades o frentes de trabajo.

       Tampoco es dable ubicar los despidos colectivos dentro del modo establecido en el artículo 61 (f) del C.S.T, vale decir “por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de cieno veinte días”, ya que en esta hipótesis lo que se contempla es que el empresario cierra la empresa mas no en forma definitiva sino temporal, pero el legislador dispuso que un tiempo superior a 120 días de desvinculación hace fenecer automáticamente los respectivos vínculos laborales.

       Entonces, el despido colectivo con relación a cada uno de los trabajadores involucrados, supone que los contratos individuales finalizan por decisión unilateral del empleador (C.S.T, art 61 (h)).  Esta conclusión se desprende, en primer lugar, del término “despido” que utiliza el legislador, el cual es sabido que corresponde a la terminación unilateral por el patrono.  De otra parte, lo que acontece en la práctica es precisamente esto, vale decir que el empresario autónomamente decide terminar los contratos de trabajo de determinados trabajadores que él mismo selecciona según sus propios intereses, mientras que a otros servidores los mantiene.

       Ahora bien, con referencia a la circunstancia de que el despido colectivo obedezca a imperativos de carácter económico controlados por la autoridad administrativa, ella no desvirtúa la naturaleza de decisión unilateral en lo que toca a la desvinculación de cada uno de los damnificados con la medida, pues fuera de que  sólo el empleador decide a quien retira y a quien no, es claro que materialmente debe comunicar a cada interesado su determinación  para que produzca el efecto rescisorio buscado.

       Otro tema es el de si el despido colectivo puede calificarse como justo o injusto frente a cada uno de los trabajadores y al respecto, en sentir mayoritario de la Sala, es patente que se trata de una terminación unilateral sin justa causa (así lo ha entendido de antaño esta Corporación en sus dos extinguidas secciones, antes y después de la vigencia de la Ley 50 de 1990; ver, entre otras, las sentencias de  23 de octubre de 1989, Rad. 3120, y 27 de marzo de 1995, Rad. 7425)  pues el mismo artículo 67-1 define que debe obedecer a motivos diversos de las justas causas contempladas en la ley para terminar los contratos de trabajo, lo cual es natural pues eventos de tipo económico y organizacional como los que contempla el ordinal 3° del aludido artículo, mal pueden constituir justa causa de terminación contractual por parte del empleador en tanto provienen de éste, máxime si se toma en consideración a que con arreglo al artículo 28 del C.S.T, el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas del empresario.

       Así las cosas, si el despido colectivo es un despido injusto, bien puede generar la llamada pensión sanción, siempre y cuando se den los demás requisitos establecidos por la ley para esta figura.  Consiguientemente, el cargo es infundado y no está llamado a prosperar.

       SEGUNDO CARGO

       Por vía indirecta acusa la aplicación indebida del artículo 57 de la ley 2 de 1984 y que por causa de ello también aplicó indebidamente los artículos 5, 37 y 67 de la ley 50 de 1.990 y 7 del Decreto Legislativo 2351 de 1965. El impugnador explica que debido a la mala apreciación del memorial sustentatorio de la apelación y a la falta de apreciación del acta contentiva de la audiencia de trámite ante el Tribunal, este incurrió en el error de no haber encontrado establecido estándolo claramente, que el demandante no apeló la decisión absolutoria del a-quo en lo que hace a la pensión sanción y “...por ende no podía lícitamente ocuparse de ese tema conforme a lo previsto por el artículo 57 de la ley 2a de 1.984 y a las enseñanzas al respecto de la H Sala...”

       SE CONSIDERA

       Propone el recurrente un tema estrictamente procesal que no corresponde a la causal de casación invocada, esto es, la de ser la sentencia violatoria de la ley sustancial. En efecto, si se reconociera prosperidad al ataque tendría la Sala vedado pronunciarse sobre el fondo del derecho sustancial cuestionado, vale decir, acerca de si al demandante le asistía realmente o no el derecho a la pensión que el Tribunal le concedió y el mismo resultaría denegado tan solo porque el apelante no se refirió a él en su escrito sustentatorio.

       No es dable, por tanto, estimar el cargo, pues es  de la esencia de la causal primera de casación laboral el que la Corte tenga la posibilidad al menos hipotética de revisar así sea en últimas los aspectos sustanciales del derecho litigioso, lo cual en este caso se excluye.

       Las costas:

       No hay lugar a costas en el recurso extraordinario pues no aparece que se hayan causado a la parte que no recurrió.

       En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de julio de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por ALFREDO MELO VEGA contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. AVIANCA.

       COPIESE, NOTIFIQUESE, insertese en la gaceta judicial Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ                     JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

RAFAEL MENDEZ ARANGO                                          JORGE IVAN PALACIO PALACIO

GERMAN G. VALDES SANCHEZ                                            RAMON ZUÑIGA VALVERDE

       LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

       Secretaria.