SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No.8876

Acta No. 48

Magistrado Ponente:        Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis.

Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 30 de noviembre de 1995, en el juicio ordinario de GONZALO DE JESUS VALLEJO FRANCO contra la EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A., “EADE”, por el Tribunal Superior de Medellín

ANTECEDENTES

Demandó el actor en procura de que se le pagara el reajuste de cesantía, intereses y pensión de jubilación, la sanción moratoria y las costas, fundado en los hechos que así se sintetizan: que trabajó para la entidad demandada del 3 de abril de 1961 al 31 de julio de 1994; que se le reconoció una pensión de jubilación desde el 1o. de agosto de 1994 “en una cuantía inicial de $622.991.oo equivalente al 75% de $830.653.98”; que se le liquidó la cesantía con un salario promedio mensual de $850.951.20; que el salario promedio mensual de su último año de servicios fue de $903.758.39; que era trabajador oficial y su último cargo fue el de Jefe de Sección de Suscriptores en Rionegro (Ant.); que agotó la vía gubernativa.

La demandada admitió los hechos referentes a la vinculación, al cargo, al carácter de trabajador oficial, los extremos temporales de la relación, al reconocimiento y al monto de la pensión y al agotamiento de la vía gubernativa; dijo que el auxilio de cesantía se liquidó al actor “teniendo en cuenta el año de 365 días y no meses de 30 días” y con un promedio hora de $3.545.63, igual al expresado en la demanda; del hecho relativo al promedio salarial del último año de servicios dijo que “es parcialmente cierto”, con algunas explicaciones. Se opuso en consecuencia, a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y compensación.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín dictó la sentencia de primera instancia el 29 de septiembre de 1995 y en ella absolvió a la demandada “de todos los derechos pretendidos” por el demandante. Declaró que no había lugar a costas y dijo, además, que las excepciones propuestas quedaban implícitamente acogidas en el fallo.

En el grado jurisdiccional de consulta conoció el Tribunal Superior de Medellín. Por medio del fallo que es materia de la casación, éste confirmó íntegramente el del a quo, sin costas.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Descontento el demandante con la sentencia del ad quem, introdujo frente a ella el recurso extraordinario de casación que le concedió aquél, lo admitió la Corte y ahora se decide, luego de habérselo tramitado en debida forma, con fundamento en la demanda correspondiente y en el escrito de réplica, oportunamente presentado por la entidad demandada.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

El censor pretende con su recurso que la Corte “case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia de primera instancia y condene a EADE a pagar al señor GONZALO DE JESUS VALLEJO FRANCO la suma de $899.055,oo por concepto de reajuste en el auxilio de cesantía, $850.884.48 mensuales a partir del 1o. de agosto de 1994 por concepto de pensión de jubilación y la suma de $29.264 diarios por concepto de indemnización moratoria a partir del 1o. de noviembre de 1994.

“Proveerá sobre costas”.

Para alcanzar su propósito el recurrente le hace dos cargos a la sentencia del Tribunal, ambos por la vía directa, acusando la infracción de iguales normas, el uno, por infracción directa y el otro por aplicación indebida, con idéntica fundamentación, por todo lo demás. Se hará referencia enseguida, entonces, al segundo cargo, que es el que plantea correctamente la infracción legal imputada al fallo del Tribunal.

SEGUNDO CARGO

Dice: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y en el concepto de aplicación indebida el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Art. 17 de la Ley 50 de 1990 (que subrogó el Art. 130 del C.S.T.) en relación con los Art. 2o. y 3o. de la Ley 65 de 1946, 1o., 2o. y 6o. del Decreto 1160 de 1947, 1o. y 2o. del Decreto 1045 de 1978, 11 y 17 literales a y b de la Ley 6a. de 1945, 1o. del Decreto 797 de 1949, 4o. de la Ley 4a. de 1966 y 1o. de la Ley 33 de 1985”.

Para demostrar la ameritada infracción legal, dice el censor que el Tribunal, acogiendo el razonamiento del fallo de primer grado, consideró que los viáticos que recibió el demandante en el último año de sus servicios no eran factor salarial, para efectos de liquidar el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, “por no haber sido percibidos por el demandante durante el último año de servicios, por término igual o superior a 180 días”, apoyándose en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el 17 de la Ley 50 de 1990.

Empero, el citado Decreto 1045 de 1978 no es aplicable al caso, pues el actor trabajó en una entidad pública del orden departamental, y las disposiciones de aquél “son aplicables a las entidades de la administración pública del orden nacional” (subrayado en el original); como tampoco puede hacerse actuar en la litis el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, cuyos destinatarios son “los trabajadores del sector privado, y no del sector público”. En consecuencia, dichas normas se aplicaron indebidamente.

“Los servidores públicos de los órdenes municipal y departamental - prosigue el recurrente - se regulan en cuanto a sus relaciones laborales con la Administración por disposiciones jurídicas diferentes. En efecto, son los artículos 2o. de la Ley 65 de 1946 y los artículos 1o., 2o. y 6o. del Decreto 1160 de 1947 las normas que resultaban aplicables al caso debatido”, pues el artículo 2o. del Decreto 1160 de 1947 así lo expresa.

Así las cosas, considera el impugnador que la sentencia acusada debe casarse y como consideraciones de instancia insinúa que se revoque la sentencia del a quo y se hagan las declaraciones solicitadas en el alcance de la impugnación, “teniendo en cuenta para el efecto la doceava parte de los viáticos percibidos por el demandante durante el último año de servicios”, como quiera que las disposiciones aplicables al sub examine “no condicionan tal reconocimiento a la percepción de viáticos por espacio superior a 180 días en el año, como sí lo hace el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. La norma en mención (el artículo 6o. del Decreto 1160 de 1978, aclara la Corte) exige como condiciones para que los viáticos otorgados a los trabajadores oficiales del orden departamental se entiendan como salario, que los mismos se causen en forma permanente por término no menos de seis meses durante el año, requisitos que se reúnen en el caso del demandante, pues este recibió viáticos todos los meses del año como lo acredita la prueba documental obrante a folios 35 a 75 del expediente”.

LA REPLICA

Oponiéndose a la prosperidad de los cargos, la replicante les hace un reparo de índole técnica, pues considera que la censura no comparte íntegramente el planteamiento fáctico del Tribunal, cuando expresa que “el demandante ‘percibió viáticos todos los meses del año como lo acredita la prueba documental obrante a folios 30 a 75 del expediente’, lo cual no es aceptado por la sentencia atacada” (las subrayas son del texto).

En cuanto al fondo del ataque, dice la oposición que la decisión adoptada no sufre alteración con la aplicación de las normas que el cargo invoca como que rigen el caso, “pues su texto conduce a la misma conclusión a que se arribó en la providencia atacada”, toda vez que para que los viáticos puedan ser considerados como factor salarial con injerencia en la liquidación del auxilio de cesantía de los trabajadores del sector departamental, deben otorgarse en forma permanente por un período no menor de seis meses durante cada año; siendo de destacarse, además, “que para el sector departamental la norma es más exigente en cuanto que ordena no sólo que se cumpla con el requisito del período específico de recepción de los viáticos, sino que los condiciona a que sean otorgados por medio de un acto administrativo - resolución - que radique o comisione al beneficiario de ellos, prueba que no obra en el expediente.” (subrayado en el original)

De otra parte, afirma la oposición que como el artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947 “no incluye a los viáticos como factor de salario para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación ... éstos no podrían incluirse en ningún caso para tal fin”.

En consecuencia, reitera la replicante que como la conclusión a que se llegara en el caso sería la misma a la que arribaron los falladores de instancia, “la anulación del fallo del Tribunal resultaría inocua”, restándole a la Corte solo la actividad “de hacer la anotación de la norma aplicable, para unificar la jurisprudencia nacional”.

SE CONSIDERA

Preliminarmente se ve precisada la Corte a observar que no asiste razón a la opositora cuando predica de los ataques un error de técnica, porque supuestamente no comparten el planteamiento fáctico del fallo gravado. Ello, porque la referencia de los cargos a la prueba se hace para la etapa de las consideraciones de instancia, y en el supuesto de la prosperidad de ellos.

Sentado lo anterior y ya en el fondo del planteamiento del cargo que se examina, advierte esta Corporación que el Tribunal, luego de admitir como establecido que el actor ostentó el carácter de trabajador oficial “de una empresa industrial y comercial del Estado, del orden departamental”, acogiendo el razonamiento del juzgado en punto de la consideración de los viáticos como factor salarial para fijar la base de la liquidación del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación - que es el tema central de la impugnación - , desató el asunto con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, al estimarlo aplicable “analógicamente a los trabajadores oficiales de las empresas comerciales e industriales del Estado, máxime que el artículo 1o. solo excluye de su aplicación a las fuerzas militares y a los de policía”. (Las palabras son del juez a quo, pero el Tribunal las hizo suyas transcribiéndolas en apoyo de su decisión al respecto). Y como encontró que “el actor solo obtuvo viáticos durante 33 días en el último año de servicios” dedujo que éste no tenía derecho a sumarlos para incrementar su salario promedio, pues aquella norma los considera como factor salarial solo “cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicios”.

Dicho lo anterior, expresó el Tribunal - en palabras del juzgado - que “si se sostuviera que la norma anterior no es aplicable al caso que nos ocupa y que debiéramos recurrir a la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, por mandato del artículo 130, reformado por el 17 de la Ley 50 de 1990, para que la parte destinada de los viáticos a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento sea tenida como factor salarial es menester que esos viáticos sean permanentes, lo que no se presenta en el caso a estudio, porque de los 360 días de un año solo se pagaron 33 de viáticos ...”.

Bien se infiere de lo transcrito que el Tribunal ciertamente aplicó al caso, para efectos de determinar la base salarial de los derechos reclamados por el actor, una normatividad que no lo regía, pues que habiendo sido el demandante trabajador de una empresa industrial o comercial del Estado, del orden departamental, ni las normas del Decreto 1045 de 1978 (que rige para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, art. 1o.) ni las del Código Sustantivo del Trabajo (que regula las relaciones de derecho individual de trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares, art. 3.) eran pertinentes. Sino, como lo expresa con razón el cargo, las de la Ley 65 de 1946 y particularmente el artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947 sin que fuera menester el recurso a la analogía de que echó mano el ad quem. En efecto:

El artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947 señala las pautas para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho, entre otros, los asalariados departamentales. Y en punto del cómputo de los viáticos, - que es el tema central del cargo - para tal efecto, señala en el parágrafo 2o.: “Los viáticos que se otorguen a los empleados y obreros oficiales se entenderán como salario, para los mismos efectos, cuando se den en forma permanente, por medio de resolución especial, y siempre que la radicación se haga por un término no menor de seis (6) meses durante cada año”.

Por su parte, el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales del orden departamental, que conforme al artículo 2o. de la Ley 65 de 1946 equivalía a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, hoy, según el artículo 4o. de la Ley 4a. de 1966, corresponde al 75% “del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. Y ha aceptado de vieja data la jurisprudencia de esta Corporación, que para la determinación del concepto de salario se acuda al que consagra la ley para el cómputo de auxilio de cesantía. Por lo tanto carece de razón la observación de la réplica en el sentido de que “el artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947 ... no incluye los viáticos como factor de salario para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación”. De ahí que para el caso también sea acertado recurrir al artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947, en el punto específico de los viáticos, que, se reitera, es el tema central del recurso.

De lo dicho habría que concluir en la prosperidad del cargo, no obstante, visto el contenido de la disposición referida, la conclusión a que habría de llegarse en instancia sería igual a la que arribó el Tribunal. Sí, porque como lo ha expresado esta Corporación “cuando se perciban viáticos, éstos ‘se entenderán como salario’ para efectos de la liquidación del auxilio de cesantía y de jubilación, los que perciba el trabajador en el último año de servicio, siempre y cuando se reciban por un término no menor de seis (6) meses” (sentencia del 28 de octubre de 1988, Rad. 2516, reproducida en la del 23 de noviembre del mismo año, Rad. 2547, ambas de la Sección Segunda. G.J. CXCIV, págs. 737 y ss y 966 y ss). Y si, como se desprende de los documentos de los folios 34 a 75 y 88 de la actuación, el actor solo recibió viáticos por 33 días en el último año de servicios, no tiene derecho a que se consideren tales conceptos como factor salarial para liquidar los derechos reclamados. Y en ello tiene entera razón la réplica.

Por consiguiente, el cargo no puede prosperar; pero como permitió a la Corte ejercer su magisterio unificador de la jurisprudencia, ello habrá de reflejarse en las costas del recurso extraordinario, de las cuales queda liberado el recurrente, conforme lo previene el artículo 376, inciso final, del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral según el principio de integración que consagra el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.

El primer cargo, que contiene idéntico fundamento que el examinado, no amerita consideraciones adicionales y se entiende, por lo dicho, declarado impróspero también.

Sin costas en el recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 1995, en el juicio ordinario de GONZALO DE JESUS VALLEJO FRANCO contra la EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A..

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ                    JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA

RAFAEL MENDEZ ARANGO                                               GERMAN G. VALDES SANCHEZ

FERNANDO VASQUEZ BOTERO                                             RAMON ZUÑIGA VALVERDE

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria