SALA DE CASACION LABORAL
Radicación No.9879
Acta No.41
Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio
Santafé de Bogotá D.C. dieciséis (16) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).
Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” frente a la sentencia del 31 de julio de 1996, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio ordinario de ALFONSO RAFAEL BARANDICA PEREZ contra la sociedad recurrente.
A N T E C E D E N T E S
El señor Barandica Pérez demandó a Avianca, ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, se le condenara a reconocer y pagar “la cuota parte de la pensión compartida con el Instituto de Seguros Sociales desde el mes de marzo 21 de 1993”, la indemnización moratoria y demás derechos laborales que resulte deber…”
Se fundó la demanda en que el actor fue pensionado por la demandada, “en forma voluntaria y anticipada a partir del 1 de noviembre de 1989”, pensión cuya cuantía era de $229.068.oo mensuales para el 3 de octubre de 1993 cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez por valor de $168.885,oo mensuales. Pero también desde ese momento la demandada suspendió el pago desconociendo la cuota parte a su cargo.(folios 2 a 5 del primer cuaderno)
En la respuesta al libelo la demandada expone: “Por el lleno de los requisitos legales, la Empresa concedió al demandante la pensión de jubilación a partir del 1° de noviembre de 1989, informándole que a partir del 3 de octubre de 1993, cuando el actor cumpliera 60 años de edad, su pensión sería asumida totalmente por el ISS”; y considera que nada debe porque “al momento de ser asumido dicho riesgo por parte del ISS (1° de enero de 1967), el actor tenía menos de diez años de servicio, y fue inscrito en Instituto de Seguros Sociales, oportunamente” y por consiguiente la pensión es de cargo del ISS totalmente. Propone las excepciones de pago, inexistencia del derecho, falta de causa para pedir, prescripción, subrogación por parte del ISS, “y cualquier otra excepción perentoria que resulten configuradas en el proceso” (folios 15 a 16)
El Juzgado de conocimiento decidió la primera instancia mediante sentencia del 1° de diciembre de 1995, que condena a la demandada a pagar al actor “la suma de $60.183,oo mensuales a partir del 3 de octubre de 1993, más los reajustes de ley en los años subsiguientes, por concepto de diferencia pensional causada entre la pagada por la empresa y la reconocida por el ISS…”; declaró no probadas las excepciones e impuso las costas a la parte vencida. (folios 79 a 82)
Por apelación de la parte demandada conoció en segunda instancia la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y, mediante el fallo recurrido en casación, confirmó “en todas sus partes” la sentencia de primer grado. No impuso costas en esa instancia. (folios 92 a 98)
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Lo interpuso el apoderado de la parte demandada. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Dice:
“El propósito de este recurso es obtener que la H.Sala case el fallo acusado, revoque luego el de la primera instancia y, finalmente, absuelva a Avianca de todo lo reclamado contra ella por el demandante…”
Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula el siguiente cargo:
“UNICO CARGO
“Como consecuencia de los errores de hecho que se detallarán más adelante, el fallo acusado aplicó indebidamente el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios y aprobado por el decreto 2879 del mismo año y dejó de aplicar, siendo aplicables en este caso, los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 76 de la ley 90 de 1946, 1530, 1536, 1540, 1541, 1544 y 1545 del Código Civil. (Cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida, según doctrina constante de la H.Sala)
“Los errores de hecho que cometió ese fallo son los siguientes:
“a) No dar por demostrado estándolo claramente, que la pensión de jubilación concedida por Avianca al señor Barandica fue temporal (hasta que el ISS le reconociera su pensión de vejez) y no vitalicia o por plazo indefinido.
“b) No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez al señor Barandica desde el día en que cumplió los 60 años de edad (3 de octubre de 1993), cumpliéndose así la condición para que se extinguiera la de jubilación que le había concedido temporalmente Avianca.
“c) Admitir, sin ser ello cierto, que a pesar de que desde el 3 de octubre de 1993 el Instituto de Seguros Sociales le está pagando pensión de vejez al señor Barandica, Avianca también debe pagarle paralelamente una cuota pensional equivalente a la diferencia pecuniaria que exista entre el monto de la pensión de vejez que le satisface el ISS y el valor de la pensión de jubilación que antaño le pagaba la empresa.
“d) En consecuencia, dar por establecido, sin ser ello verdad, que el demandante Barandica es titular de una pensión de pago compartido entre el Instituto de Seguros Sociales y Avianca.
“Tales errores de hecho los cometió el fallo mencionado por la falta de apreciación de las siguientes pruebas:
“1- Carta del 18 de septiembre de 1989, dirigida por Avianca al señor Barandica para reconocerle pensión de jubilación por reunir los requisitos legales para disfrutarla y para advertirle que esa pensión sólo tendrá vigencia hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca su pensión de vejez (f.6, c1°).
“2- Resolución número 462 de 1994, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Atlántico, para reconocerle pensión de vejez al señor Alfonso R. Barandica Pérez a partir del 3 de octubre de 1993, disponiendo además que la mayor parte del retroactivo pensional le fuese girado a Avianca por la Tesorería del Instituto (fs.11 y 37, c1°)”
DESARROLLO
La Demostración del cargo se presenta en cuatro numerales que se sintetizan así:
Fue por ello que la Resolución #462 de 1994, expedida por el ISS, (fs.11 y 37, c1°) dispuso en su artículo segundo “pagarle a Avianca el retroactivo pensional desde el 3 de octubre de 1993 hasta el siguiente mes de abril de 1994, lo que indica que para el propio Instituto no existe ni puede existir la compatibilidad entre la primitiva pensión de jubilación que antaño le pagó la empresa a Barandica, y la de vejez a cargo de dicho Instituto”.
Enfatiza el impugnante, en cuanto a que la pensión de naturaleza esencialmente efímera, no podía transformarse mágicamente en vitalicia por virtud de lo dispuesto en el artículo 5° del acuerdo 029 de 1985, porque “el término de duración, la cuantía y las demás características de una pensión voluntaria (como la jubilación otorgada por Avianca a Barandica) quedan determinadas indeleblemente por el acto mediante el cual se concede esa pensión, según lo ha dicho en varias ocasiones la H.Sala, entre ellas en la sentencia del 2 de abril de 1986, cuyos pasajes precisamente transcribe el propio fallo ahora acusado (fs.96, al final y 97, c1°)”, criterio reiterado en sentencias del 13 de febrero de 1997 (Radicación N°9043) y del 27 de febrero de 1997 (Radicación N°9139).
Explica que en la proposición jurídica no incluyó los artículos 260 del C.S.T., 72 de la ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año, porque el fallo no los quebrantó.
LA REPLICA
La parte actora se opone a la demanda de casación y le formula reparos tanto de forma como de fondo. Considera que la proposición jurídica no cumple con el mandato legal de citar las normas sustanciales relativas al derecho discutido. Que ha debido incluir el artículo 5° del Decreto 2379 de 1985 que en concordancia con el artículo 60 del Acuerdo 3041 de 1966, establece que los empleadores que otorguen directamente pensiones de jubilación, tendrán a cargo el mayor valor que resulte una vez esta prestación sea reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. Y también la ley 33 de 1985, ley 100 de 1993 y los artículos 193, 260, 467 a 469 y 476 a 478 del C.S.T., entre otras normas.
Además que para demostrar los yerros fácticos “la demanda de casación no señala todas las pruebas mal apreciadas”; y en la demostración no se hace claridad sobre la indebida aplicación de las normas sustanciales relacionadas, ni se estableció “la ostensible contradicción entre el defecto valorativo y la realidad procesal”.
Advierte que por principio toda pensión es vitalicia y expone:
“A petición del trabajador Avianca S.A. le otorgó una pensión legal a Alfonso Barandica Pérez, a partir del 1° de noviembre de 1989, folio 6. Esta misma pensión, a partir del 3 de octubre de 1993 fue asumida por el Instituto de seguros Sociales, folio 11. No se trata del reconocimiento de dos pensiones por una misma relación laboral, una a cargo de Avianca S.A. y otra a cargo del ISS, lo cual violaría el principio de la unidad del sistema general de pensiones.
“Lo que claramente se solicita en la demanda es el pago del mayor valor que Avianca S.A. le venía pagando, sobre la que el ISS empezó a reconocerle, mediante la Resolución N°000462 de 1994, como equivocadamente lo pretende el ataque al fallo acusado, lo cual sería un desmedro del trabajador a quien se le reconoció un derecho en cuantía superior. Así lo han reconocido los desarrollos jurisprudenciales de esa Corporación, especialmente los fallos del 5 de diciembre de 1991 …radicación N°4606 y el del 21 de julio de 1995…radicación N°7119…” (folios 32 a 34 del cuaderno de la Corte)
SE CONSIDERA
Observa la Sala que las normas que cita la acusación son suficientes para que sea viable el examen del cargo, dado que se menciona el precepto cuya aplicación indebida se acusa, así como las disposiciones quebrantadas como consecuencia de la primera infracción. Se cumple entonces lo dispuesto por el Decreto 2651 de 1991 referente a la obligación que tiene el recurrente de citar cuando menos una de las normas sustanciales relativas al derecho discutido.
Para confirmar el fallo condenatorio de primer grado, el fallo acusado consideró:
“…como hemos visto, el empleador reconoció al demandante pensión voluntaria de jubilación, y el artículo 5° del decreto 2879 de 1985 estableció que los patronos que otorguen pensiones voluntarias deberán cubrir el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Esta norma se refiere a pensiones voluntarias, sin entrar a diferenciar entre vitalicias y temporales, y como bien es sabido donde el legislador no distingue no le es dado al intérprete distinguir.
“En este orden de ideas tenemos que, la pensión voluntaria se convirtió en vitalicia por ministerio de la ley, con respecto al mayor valor que debe cancelar el empleador…”
El artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que aplicó el Tribunal, expresa:
“Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
“La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“PAR. 1°- Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.
“PAR.2°- Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($800.000) M/cte., o superior”.
El censor acusa la aplicación indebida de la norma en referencia, o sea que considera que no regula el caso controvertido, debido a que en éste se estipuló por las partes que la pensión reconocida por la demandada únicamente tendría vigencia hasta el 3 de octubre de 1993 cuando cumpliera los 60 años de edad y entonces el ISS le reconociera la pensión de vejez.
Para demostrar los errores de hecho que le atribuye al fallo censurado, el recurrente cita, como no valorados por el Tribunal, dos medios de prueba a saber:
1.- La resolución No. 462 del 2 de mayo de 1994 del Instituto de Seguros Sociales que obra a folios 11 y 37 del informativo, la cual, y como lo expone la censura, demuestra que el demandante estuvo afiliado al Instituto, que éste le otorgó la pensión de vejez a partir del 3 de octubre de 1993 y que la misma resolución dispuso pagar el retroactivo de la pensión a Avianca. Observa la Sala que ésta prueba nada nuevo aporta a la realidad procesal toda vez que el Tribunal, aun cuando no se refiere a ella, sí se basa en el presupuesto de que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al demandante la pensión de vejez, y que en éste caso “era esa entidad y no el empleador el obligado a reconocerla y pagarla” conforme a lo previsto en el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en armonía con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946.
La impugnación enfatiza en que el sentenciador no infirió, de la prueba en referencia, el hecho de que las mesadas vencidas se le hubiesen cancelado a la empleadora, pero tal evento es intrascendente en la causa de la demandada, pues nada significa más allá de devolverle dineros cancelados por la empresa a quien ya tenía derecho a la pensión de vejez, dineros que no tienen que ver con la cuota parte que constituye el objeto de la litis. Vale decir que no acierta el recurrente al inferir de esta documental que “para el propio Instituto no existe ni puede existir la compatibilidad…”.
El otro medio de convicción cuya preterición por parte del Tribunal, según lo expuesto por la censura, le llevó a cometer los desatinos indicados, es el documento de folio 6, consiste en la comunicación que le dirigió Avianca al señor Barandica, con fecha 18 de septiembre de 1989, concediéndole pensión de jubilación, en los siguientes términos:
“Atendiendo su comunicación por medio de la cual solicita su jubilación y una vez cumplidos como están los requisitos exigidos para entrar a disfrutar de su merecida pensión de acuerdo con la ley, la Empresa ha decidido otorgarle este beneficio a partir del 1° de noviembre de 1989, de acuerdo con sus deseos.
“Asimismo, le informamos que a partir del 3 de octubre de 1993 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar a la División de Personal…”
Esta probanza, realmente no aludida en el proveído gravado, nos ubica frente a una pensión de jubilación de carácter voluntario, puesto que el empleador no estaba obligado a otorgarla ni por ley ni por acuerdo colectivo, pero, como lo advierte el recurrente, sujeta a una condición resolutoria. Vale decir que se trata de una concesión por mera liberalidad, claramente definida o limitada temporalmente; un reconocimiento que la empleadora quiso otorgar al demandante desde el momento de su desvinculación, hasta el 3 de octubre de 1993, cuando el ISS empezara a pagarle la pensión de vejez; sin que lo dispuesto por el artículo 5° del decreto 2879 de 1985, permita hacerle más gravosa la situación a la dadora; por el contrario, el precepto prevé en su parágrafo 1° que no es aplicable cuando el acto que originó la pensión hubiese dispuesto la no compartibilidad con el ISS.
Sobre la exégesis de la norma en alusión, ésta Sala de la Corte, en un caso reciente muy similar al sub exámine, expresó:
“La circunstancia de que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono…” (sentencia del 27 de febrero de 1997, Rad.9139)
Y, como lo advirtió el fallo memorado, “en estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla…por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser ‘imposible su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral’”; condición que en éste caso se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle al demandante la pensión de vejez, y que desatendió el Tribunal no obstante encontrarse en los autos su demostración a folio 6.
Y es claramente diferente el sub-lite de los casos decididos por ésta Sala mediante las sentencias del 5 de diciembre de 1991-Rad.4606, y 21 de julio de 1995-Rad.7119, a los cuales alude la réplica. El primero de éstos trató de una pensión voluntaria “sin que se acreditara si ella contaba con restricción alguna que limitara su vigencia en el tiempo”; y en el segundo, la pensión se originó en una cláusula de la convención colectiva de trabajo que, como allí mismo se dijo: “el empleador no podía modificar unilateralmente”, como lo trató de hacer con la manifestación de que quedaría exonerada cuando el ISS reconociera la pensión de vejez.
De lo dicho resulta la plena demostración de los tres errores de hecho que la censura le endilga al proveído gravado, que son evidentes y que condujeron a la violación de las normas señaladas en la proposición jurídica, concluyéndose por lo visto la prosperidad del cargo.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena en contra de Avianca de pagar una cuota parte de la pensión del demandante y le impuso las costas de la primera instancia. No la casa en lo demás. En sede de instancia, revoca en tales puntos la de primer grado y en su lugar absuelve a la demandada, e impone a la parte actora las costas de la primera instancia.
Sin costas en el recurso de casación.
COPIESE, NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ
FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE
ANA LIGIA VIATELA TELLO
Secretaria