Sala Laboral 10548

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación No. 10548

Acta No. 14

Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la empresa MELENDEZ S.A. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 30 de septiembre de 1997 en el proceso ordinario laboral que promovió PEDRO PABLO SAENZ PEREZ contra la recurrente

1. ANTECEDENTES

Pedro Pablo Sáenz Pérez demandó a la empresa Meléndez S.A. para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por retiro voluntario del artículo 8o. de la ley 171 de 1961 y las mesadas de los tres últimos años.

Para fundamentar esa petición afirmó que trabajó al servicio de la sociedad demandada desde el 23 de junio de 1952 hasta el 7 de agosto de 1955 y desde el 24 de octubre de 1955 hasta el 20 de enero de 1968; que, basado en el artículo 8o. de la ley 171 de 1961 solicitó la pensión por retiro voluntario; y que nació el 13 de noviembre de 1927.

La sociedad contestó la demanda diciendo que no le constaba el tiempo de servicio; admitió que el retiro fue voluntario y dijo que durante el contrato el actor estuvo afiliado al Seguro Social. Se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de causa y de derecho, compensación y prescripción.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de julio de 1997, condenó a la sociedad demandada a pagar al actor una pensión de jubilación a partir del 13 de noviembre de 1987 en cuantía no inferior al salario mínimo legal, sus incrementos, mesadas adicionales y demás beneficios legales, y declaró extinguidas por prescripción las mesadas comprendidas entre la fecha indicada y el mes de diciembre de 1992.

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior de Cali, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado.

Para adoptar esa decisión el Tribunal estimó infundado el argumento que en su momento adujera la demandada, según el cual, para que el actor tuviera derecho a la pensión reclamada debió haber cumplido los 60 años de edad dentro de los 10 años siguientes a aquél en que el Seguro asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues a su juicio el cumplimiento de la edad es requisito de la exigibilidad pero no es necesario para el reconocimiento del derecho pensional del artículo 8o. de la ley 171 de 1961.

3. EL RECURSO DE CASACIÓN

Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar absuelva a la sociedad demandada de las pretensiones de la demanda.

Con ese propósito formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados.

PRIMER CARGO

Acusa al Tribunal por haber violado directamente, "y en la modalidad de aplicación indebida el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en relación con los Artículos 9o., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo No. 224 de 1966 y 6o. y 10o. del Acuerdo 029 de 1985, emanados del Instituto de Seguros Sociales, aprobados, respectivamente por los artículos 1o. del Decreto 3041 de 1966 y 1o. del Decreto 2879 de 1985; artículos 1°, 2° y 5° de la ley 4a. de 1976 y 1° y 2° ley 71 de 1988; 17 de la Ley 153 de 1887; 1o. y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 37, 50, 142 y 133 de la Ley 100 de 1993 y 29 y 58 de la Constitución Política".

Para la demostración del cargo la sociedad recurrente afirma:

"1. La referencia pura y simple al Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 para resolver el presunto derecho pensional por retiro voluntario de un trabajador que cumplió 60 años de edad el 30 de Noviembre de 1987, sin considerar los reales alcances de la institución ni el abundante desarrollo jurisprudencial que precisó lo atinente a su vigencia y aplicación, como efecto de la asunción de la obligación pensional del empleador por parte del ISS, condujo al Ad Quem a aplicar indebidamente el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 al caso en estudio y, por ende, condujo a la violación flagrante de la citada disposición condenando injustamente a mi representada a reconocer al demandante la pensión de jubilación por retiro voluntario que dicha norma consagraba.

"2. La sentencia materia del recurso incurrió en la grave deficiencia, al limitarse a considerar que, como los requisitos del tiempo de servicio y voluntariedad del retiro se habían reunido el 20 de Enero de 1968, fecha en la que se terminó el contrato de trabajo, bastaba el cumplimiento de la edad para aplicar el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, sin revisar siquiera la realidad jurídica de esta norma bajo el nuevo sistema pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

"3. En efecto, cuando la pensión de jubilación estaba totalmente a cargo del empleador, para acceder el trabajador a dicha pensión, debía reunir, según el Artículo 260 CST, como mínimo 20 años de servicios, continuos o discontinuos, al mismo empleador. En esta circunstancia el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 cumplía una función lógica de naturaleza protectora, en razón a que el despido sin justa causa ocasionaba para los trabajadores una pérdida inequitativa de su aspiración pensional y del tiempo de servicio acumulado para ese efecto, ya que con el nuevo empleador debía iniciar la contabilización del tiempo de servicio con igual riesgo y así sucesivamente, hasta generarse la posibilidad de verse precisado a prestar el servicio por muchos años con distintos empleadores, sin protección pensional alguna.

"Por esta razón, el legislador dispuso en el citado artículo 8o. un espectro protector que definió en favor de quienes llegaban a reunir al servicio de una misma empresa más de 10 años de servicio continuo o discontinuo.

"Con igual propósito la parte final del inciso 2o. del citado artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, estableció la posibilidad de protección pensional para los trabajadores que cumplieran 15 o más años, continuos o discontinuos de servicio para con el mismo empleador y cuyo contrato de trabajo terminara en forma voluntaria.

"De esta manera, surgió a la vida jurídica la norma en comento y por virtud de lo consagrado en ella se creó la pensión que, para los casos de retiro no voluntario o terminación sin justa causa del contrato de trabajo al trabajador con 10 o más años de servicio, fue originalmente bautizada por la doctrina como Pensión‑Sanción. Igualmente, al comprender también esta norma la pensión por retiro voluntario del trabajador con 15 o más años al servicio del mismo empleador, su contenido recibió técnicamente la denominación genérica de "Pensiones Restringidas de Jubilación", las cuales fueron desarrolladas en el citado artículo en los términos que a continuación transcribo:

"<El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.00.oo), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años o menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

"<Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

"<La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación>.

"4. Esta institución de las pensiones restringidas de jubilación mantuvo una lógica única, libre de equívocos o de complejas interpretaciones, hasta el momento en que el ISS inició la asunción de la obligación pensional que estaba a cargo del empleador en los términos del Código; circunstancia ésta que tuvo lugar con la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo del Consejo Directivo del ISS No. 224 del mismo año.

"Dicho Decreto fue expedido con base en las expresas facultades consagradas en el Artículo 9o. de la Ley 90 de 1946 y en cumplimiento a lo originalmente previsto por los Artículos 72 y 76 de dicha Ley, generándose el efecto de la sustitución consagrada en los Artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según los cuales el empleador dejaría de estar a cargo de las prestaciones a las que dichos artículos se referían, incluyendo la de la pensión de jubilación, desde el momento en que el riesgo fuera asumido por el ISS.

"5. Lo anterior generaba un intrincado proceso de transición y con este propósito el citado acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, incluyó en los artículos 60 y 61, un régimen de transición.

"En efecto, en el Artículo 60 se regularon los casos en los que había lugar a la pensión compartida Empleador‑ISS y en el Artículo 61 los casos en los que había lugar a la pensión restringida de jubilación, mencionándose para este efecto únicamente la Pensión‑Sanción, es decir la causada por el despido sin justa causa; sin que nada se dijera respecto de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.

"Esta disposición, la del Artículo 61, expedida con fundamento en las facultades concedidas por la Ley 90 de 1946, Artículo 9o., contenía en el parágrafo su propia vigencia, al señalar textualmente: <... regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte>.

"6. Lo anterior, tiene pleno sentido porque al iniciarse un régimen pensional como el de el ISS que, según lo reconocen las partes en el proceso tuvo lugar en la ciudad de Cali desde el 1o. de Enero 1967, se modificó el criterio de <tiempo de Servicio al mismo empleador> por el de <número de semanas cotizadas sin importar el número de empleadores>, desapareciendo de esta manera la lógica protectora de las pensiones restringidas de jubilación en la forma originalmente consagrada en el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en razón a que la terminación del contrato de trabajo, ya no generaba, como tampoco genera hoy, un perjuicio irreversible para su aspiración pensional, imputable al empleador e, inclusive, consagra hoy una indemnización sustitutiva como la prevista en el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lo que en todo caso garantiza que en ningún caso habrá desprotección del Sistema.

"7. Por ello, con mayor razón, ya desde el 1o. de Enero de 1967 y antes de terminarse el contrato de trabajo con el demandante, es decir, en Enero de 1968, el nuevo Régimen Pensional consagró en el citado Artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041/66), una evidente reducción de los alcances de las pensiones restringidas de jubilación, que no incorporó la denominada pensión restringida por retiro voluntario; marcando con ello una tendencia evidente a su desaparición.

"Prueba de ello el hecho que entre la fecha del retiro del trabajador, en Enero 20 de 1968 y la de la fecha en que cumplió los 60 años de edad, 13 de Noviembre de 1987, transcurrieron más de 19 años durante los cuales nada impedía que el demandante cotizara para el régimen de invalidez, vejez y muerte (Hoy Pensiones).

"8. El 4 de Octubre de 1985 se expide el Decreto 2879 en cuyo Artículo 1o. se aprobó el Acuerdo No. 029 del Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios, cuya vigencia se inició el día 17 del mismo mes y año, fecha de su publicación. Este Acuerdo, en el Artículo 6o., produjo una precisión sustancial en la aplicación de la institución de la Pensión‑Sanción; precisión ésta consistente en la compartibilidad de dicha pensión.

"Tal disposición tampoco hizo referencia a la Pensión Restringida por retiro voluntario, pero resulta importante su mención dado que ilustra cómo, si en el caso de la pensión restringida de carácter punitivo, era evidente su tendencia a la disminución de la responsabilidad patronal en su reconocimiento y pago, con mayor razón respecto de la pensión restringida con causa en el retiro voluntario del trabajador.

"9. Durante todo este período, desde 1967 hasta 1985 y, con posterioridad a él, esa Honorable Corporación formuló diversos pronunciamientos que, en atención a las complejas circunstancias que los originaron, fueron desarrollando una jurisprudencia, no siempre uniforme, pero en todo caso, tendiente a explicar que las pensiones restringidas de jubilación del Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, no tenían el mismo alcance y el mismo grado vertical de aplicación que dicha norma generaba antes de iniciarse por parte del ISS la asunción del sistema pensional. Destaco, entre otras, las Sentencias de Noviembre 5 de 1976 (Magistrado Ponente: Doctor Juan Manuel Gutiérrez Lacouture); Octubre 10 de 1978 (Radicación No. 5773. Magistrado Ponente: Doctor Hernando Rojas Otálora); Noviembre 8 de 1979 Radicación No. 6508. Magistrado Ponente: Doctor Juan Manuel Gutiérrez Lacouture); Mayo 22 de 1981 (Radicación No. 7396. Magistrado Ponente: Doctor Juan Manuel Gutiérrez Lacouture); Mayo 8 de 1985 (Magistrado Ponente: Doctor José Eduardo Génecco); Agosto 13 de 1986 (Radicación No. 179. Magistrado Ponente: Doctor Humberto De La Calle Lombana) y Agosto 9 de 1988 (Radicación No. 2349. Magistrado Ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar).

"La gran mayoría de las Sentencias citadas procuraban ordenar el complejo trámite de la modificación de responsabilidades pensionales Empleador‑ISS y, aunque en buena parte de ellas solamente se hizo referencia a la Pensión‑Sanción, y en algunas se reconoció que la nueva normatividad nada había manifestado acerca de la pensión restringida por retiro voluntario, la tendencia jurisprudencial, a partir del análisis de la Pensión‑Sanción, llegó inclusive a postular como fórmula equitativa de aplicación de esta institución, la contenida en la Sentencia del 9 de Agosto de 1988 (Magistrado Ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar) en la cual absolvió a Industrias Metalúrgicas Apolo S.A. en un caso de despido de un trabajador, de la Pensión‑Sanción contenida en el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, optando por la alternativa que se conoció como <Cotización‑Sanción> hasta cuando el trabajador despedido cumpliera los 60 años de edad y declarándose inhibida la Corporación, como Tribunal de Instancia, para pronunciarse al respecto, por cuanto <esta pretensión no fue formulada por el demandante en el libelo introductorio>.

"Esta referencia, permite observar con mayor claridad cómo, si tal fue el desarrollo en la aplicación de la Pensión‑Sanción, es decir, la que tenía por finalidad generar un efecto punitivo por causa del despido de un trabajador antiguo; con mayor razón puede predicarse la total ausencia de efecto inmediato en su aplicación para la denominada Pensión Restringida de Jubilación por Retiro Voluntario, al considerarse que, en esta perspectiva, existiendo las posibilidades de cotización a diversos empleadores, no tiene sustento jurídico imponer condena al empleador demandado, estando en vigencia una nueva forma de reconocimiento pensional que no se encuentra a su cargo.

"10. Nada de lo antes analizado fue considerado por el Ad Quem en la Sentencia que se recurre y, al no considerar este desarrollo normativo y jurisprudencial, incurrió en el error de aplicar el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 que ya no tenía operancia alguna.

"a. Que, en vigencia del nuevo Sistema Pensional a cargo del ISS, la pensión restringida por retiro voluntario del trabajador, consagrada en el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, ya no tenía operancia alguna.

"b. Que si, en gracia de discusión se aceptara que en 1987, fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad, podía aplicarse el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 en lo relacionado con la pensión restringida por retiro voluntario, al menos debía haberse estudiado el fenómeno de la densidad de cotizaciones y de la imposibilidad de exigir al empleador la obligación de cotizar hasta que el trabajador cumpliera los 60 años de edad del trabajador, como lo hiciera para el caso de la Pensión‑Sanción esa Honorable Corporación en la sentencia del 9 de Agosto de 1988 antes mencionada, por cuanto, en este caso, la edad para el otorgamiento de la pensión restringida por retiro voluntario, queda subsumida por la edad exigida por el ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez y el escrito de la demanda no incorporó este punto dentro de sus pretensiones.

"c. Que no es responsabilidad del empleador de 1968, una carga pensional no punitiva, estando en vigencia el sistema pensional a cargo del ISS; sistema éste que se sustenta en un número de semanas cotizadas a cualquier empleador.

"d. Que más allá de la definición entre la mera expectativa y el derecho adquirido, la aplicación de la norma en cuestión no puede ser la misma dentro del contexto producido por la nueva situación a que dió lugar la asunción por parte del ISS de la obligación pensional a cargo del empleador, según los desarrollos normativos y jurisprudenciales ya citados, los cuales fueron expedidos para explicar cómo debía aplicarse el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 bajo el imperio de esa nueva modalidad de reconocimiento pensional.

"11. Todo ello fue ignorado en la Sentencia recurrida y esta deficiencia condujo al Tribunal a condenar, sin razón, a mi poderdante, al reconocimiento de una pensión con base en una norma sin aplicabilidad para el caso en estudio, por causa del nuevo sistema pensional que estaba vigente desde antes de terminarse el contrato de trabajo con el actor.

"En efecto, la aplicación del Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 en el nuevo Régimen Pensional, vigente como ya se explicó desde antes de la terminación del contrato de trabajo con el actor, varió substancialmente, hasta el punto de generar efectos tales como el de la compartibilidad o el de la necesidad de evaluar el estado del número de semanas de cotizaciones en los casos de la Pensión‑Sanción; aspectos éstos que en relación con la Pensión Restringida de Jubilación por Retiro Voluntario adquieren especial relevancia, pues sin su análisis, la aplicación pura y simple del Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, como si no se hubiera producido un cambio de régimen, deviene en una flagrante aplicación indebida de la norma, condenando injustamente al empleador a pagar dicha pensión.

"12. En esta perspectiva, al existir mérito suficiente para CASAR la decisión del Ad Quem por virtud del cargo aquí demostrado y actuando la Honorable Corte en sede de instancia, podrá establecer como probada la ausencia de razones jurídicas para aplicar el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 en el caso en comento en relación con una pensión restringida que, como la causada por retiro voluntario, perdió vigencia y efectividad por causa de la irrupción del ISS en el ámbito de las obligaciones pensionales y en relación con una densidad de cotizaciones que no aparecen incluidas como pretensión en el escrito de la demanda".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El proceso muestra que el demandante trabajó al servicio de la sociedad demandada entre 15 años y 20 años; que el contrato terminó por retiro voluntario, el 20 de enero de 1968, y que por ésto, para la fecha en que entró en vigencia el sistema pensional del Seguro Social, el 1º de enero de 1967, el actor había laborado al servicio de la empresa demandada por espacio superior a los 15 años. Muestra igualmente que el actor nació en el año 1927. Partiendo de esos hechos, el Tribunal Superior estimó que en el presente caso, al producirse el reseñado retiro voluntario, el demandante adquirió el derecho a la pensión especial de jubilación que contempla el artículo 8º de la ley 171 de 1961, y precisó, invocando jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, que el requisito de la edad a que alude la dicha disposición legal, no fue obstáculo para el nacimiento de ese derecho, pues se trata de un hecho que marca exclusivamente la exigibilidad de la obligación pensional de que se trata.

La censura aduce que el Tribunal aplicó de manera impertinente el artículo 8º de la ley 171 de 1961 pues no advirtió que esta norma perdió su vigencia y aplicación como consecuencia de la asunción de la obligación pensional a cargo del empleador por parte del Seguro Social.

En relación con los planteamientos del cargo, la Sala observa:

No es cierto que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que estableció la llamada pensión sanción y la pensión por retiro voluntario, haya perdido vigencia y aplicación por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social. A pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los riesgos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.

La asunción de los riesgos por el Seguro Social, para exonerar al empleador de las prestaciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo y en las normas que lo complementan y adicionan, está prevista en el artículo 72 de la ley 90 de 1946, disposición que forma parte del CAPITULO VII de ese estatuto cuyo título reza "DISPOSICIONES FINALES" y en él se dispuso:

"Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores".

El tránsito de las prestaciones patronales a las del Seguro Social no operó en forma automática ni de manera general e inmediata, por las mismas características de uno y otro sistema y de las situaciones que se pretende cubrir con ellos. Por eso el precepto legal transcrito acepta como una realidad concreta que el Seguro Social solo podía tener una cobertura gradual en el territorio nacional y que de todos modos, una gama de situaciones no podían quedar dentro de la asunción de los riesgos, como por ejemplo, cuando el trabajador estuviera ubicado en un lugar donde no existiera la cobertura de esa entidad o cuando se presentara la falta de afiliación, situaciones que incluso ameritaron normas que previeran sus especiales consecuencias.

En realidad, los dos sistemas legislativos, el de las prestaciones patronales y el del Seguro Social, coexistieron. Una expresión de ello es que el artículo 8º de la ley 171 de 1961 fue modificado, sin que se produjera su derogatoria, por el artículo 37 de la ley 50 de 1990, lo que supone su vigencia en una fecha incluso posterior a los hechos que interesan a este proceso.

Otra manifestación expresa de la gradualidad del paso del sistema de prestaciones patronales al del Seguro Social se encuentra en el Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que contiene el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, pues en él se contempla en particular, y para estos riesgos, el tránsito de la legislación del Código Sustantivo del Trabajo (y de las disposiciones que lo complementan) al sistema institucional del Seguro Social. El artículo 60 de dicho estatuto dispone:

"Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono".

La argumentación que propuso la demandada desde la contestación de la demanda, para sostener que la pensión especial del artículo 8º de la ley 171 de 1961 tuvo una vigencia de 10 años, ha sido materia de estudio por esta Corporación como puede apreciarse en la sentencia dictada el 24 de octubre de 1990, radicación número 3930. Allí se dijo:

"Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó <abolida> a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos. Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo.

"La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera <sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales>. Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala había afirmado: <... Si el trabajador, verbi gratia, se retira a los 17 años de servicios con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo apenas habrían transcurrido 7 años, tiempo insuficiente, salvo situaciones de excepción, para realizar las cotizaciones requeridas; en tal caso, no podría exigir la pensión de vejez, ni la de jubilación plena por no haber servido 20 años, ni la pensión sanción por no haber sido despedido injustamente, y sólo le quedaría la pensión especial a que se viene haciendo referencia. El criterio contrario reñiría con el postulado de favorabilidad que rige el derecho del trabajo, recogido expresamente para el caso en el inciso segundo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y vulneraría el espíritu del artículo 72 ibídem, en cuanto ordena que las pensiones existentes a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por las disposiciones que las consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación> (G.J., T. CLXI, pág. 273).

"Es claro que, tal como se dijo en las tantas veces citada sentencia, <el Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario> y que <si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él y solo él, debe correr con la contingencia de su personal comportamiento>; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente el cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir.

Dijo la sociedad recurrente en el cargo:

En realidad no correspondía a la parte actora plantear el tema de la densidad de cotizaciones, pues se trata de una situación que habría dado lugar a ubicar en el Seguro Social, y no en el empleador, el pago de la pensión de vejez cuando se dieran las circunstancias previstas en el arriba transcrito artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, por lo que el hecho debía ser alegado y probado por la sociedad demandada como interesada en el mismo, dado además que se trata de un presupuesto de fondo para la decisión absolutoria pretendida por ella.

Dijo también la sociedad recurrente:

Lo tocante con estos aspectos fue resuelto en la sentencia del Tribunal con base en jurisprudencia reiterada de la Corte, referida específicamente a las hipótesis previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y partiendo de los lineamientos contenidos en la misma, concluyó que el tiempo de servicios superior a 15 años y el retiro voluntario, eran suficientes para generar el derecho a una pensión proporcional de jubilación, prescindiendo del elemento de la edad. Si bien es cierto que las circunstancias de aplicación del precepto en cuestión no son las mismas antes y después de la expedición de la normatividad sobre el Seguro Social, tal circunstancia no es suficiente para llegar a la conclusión que plantea el recurrente de la extinción de la pensión restringida por retiro voluntario, por las razones incluidas en la decisión de esta Sala antes transcrita.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

SEGUNDO CARGO

Acusa al Tribunal por violar indirectamente y por aplicación indebida, "el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 9o., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del CST; 60 y 61 del Acuerdo No. 224 de 1966 y 6o. y 10o. del Acuerdo 029 de 1985, emanados del Instituto de Seguros Sociales, aprobados, respectivamente por los Artículos 1o. del Decreto 3041 de 1966 y 1o. del Decreto 2879 de 1985 artículo 1°, 2° y 5° Ley 4a. de 1976, 1° y 2° Ley 71 de 1988; 17 de la Ley 153 de 1887; 1o. y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 37, 50, 142 y 133 de la Ley 100 de 1993 y 29 y 58 de la Constitución Política".

Señala que la violación legal apuntada fue consecuencia de la comisión, por parte del fallador, de estos errores de hecho:

"1. No dar por demostrado estándolo que el demandante había sido afiliado al ISS.

"2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador, después de terminado el contrato de trabajo con la demandada, estaba impedido para reunir el número de semanas cotizadas exigidas por el ISS para el otorgamiento de la pensión de vejez.

"3. Dar por demostrado, sin estarlo que al terminarse el contrato de trabajo con la demandada y en vigencia del nuevo sistema pensional a cargo del ISS, el trabajador quedaba en imposibilidad de recibir la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva, según el caso.

"4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la presunta falta de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS era imputable a la empresa demandada por haberse terminado el contrato de trabajo con base en el retiro voluntario del trabajador.

"5. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador cotizó al riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo con la demandada".

Afirma que los errores de hecho se originaron en la falta de apreciación de la Historia Laboral del demandante en el ISS (folios 59 y 57) y la confesión de la afiliación del trabajador al ISS, contenida en la respuesta a la 5a. pregunta del interrogatorio de parte.

Para demostrar los errores de hecho dice:

"1. El documento que obra a Folio 59 del expediente y la confesión contenida en la respuesta a la quinta pregunta del interrogatorio de parte (Folio 46) permiten inferir con evidencia:

"a. Que el demandante fue afiliado al ISS desde el 1o. de Enero de 1967, fecha en la cual se inició la vigencia del Decreto 3041 de 1966 en la ciudad de Cali (Acuerdo No. 224 de 1966).

"b. Que, con posterioridad a la vigencia del contrato de trabajo con la demandada, el demandante cotizó al ISS con causa en relaciones laborales celebradas con otros empleadores.

"2. La falta de apreciación de estas pruebas por parte del Ad Quem no le permitió observar:

"a. Que en vigencia del nuevo sistema Pensional establecido por el Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo No. 224 de 1966), las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario consagradas en el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, no aplican para casos como el que es materia del proceso, en la medida en que el trabajador, con el nuevo Sistema Pensional a cargo del ISS, quedó en disponibilidad de continuar cotizando al ISS, de suerte que el retiro voluntario después de 15 años no afectó ni suspendió la vocación del trabajador a recibir su derecho pensional por parte del ISS.

"b. Que, aún considerando en gracia de discusión una plena aplicabilidad de la pensión restringida en comento, no se acreditó perjuicio evidente ni existe posibilidad del mismo, especialmente si se tiene en cuenta que el trabajador, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, Artículo 37, puede recibir una indemnización sustitutiva, la cual como su nombre lo indica suple la obligación pensional y constituye una posibilidad que enerva obligaciones patronales, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 259 CST.

"c. Que el trabajador se retiró voluntariamente de la empresa demandada después que el ISS asumió en MELENDEZ S.A. el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

"3. Estas deficiencias resumen el error de hecho en que incurrió el Tribunal en la sentencia recurrida; error que lo condujo a aplicar indebidamente el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961.

"4. Si el Ad Quem hubiera valorado y analizado la prueba que dejó de apreciar (Folios 46 y 59 del expediente), hubiera llegado a la conclusión que independientemente de las consideraciones acerca de las meras expectativas y los derechos adquiridos, la pensión restringida por retiro voluntario pretendida por el actor, carece de sustento frente al nuevo Sistema Pensional que se inició desde el 1o. de Enero de 1967.

"5. Qué sentido tendría entonces el nuevo sistema pensional a cargo del I.S.S. y, en caso de una precariedad en el número de semanas de cotización requerido, cuál sería la razón de la indemnización substitutiva que concede el sistema de Pensiones, si el empleador que no ha incurrido siquiera en despido unilateral, se viera precisado a reconocer una pensión que, inclusive, respecto de la pensión‑sanción, dió lugar a la absolución del empleador en la sentencia proferida por esa Honorable Corporación el 9 de Agosto de 1988 (Magistrado Ponente: Doctor Jacobo Pérez Escobar)?.

"6. Por ello, al haber ignorado el Tribunal la Prueba acerca de la afiliación del trabajador al ISS y de su posibilidad de cotizar, olvidó tener en cuenta el verdadero alcance del Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 para el caso en comento, adoptando una decisión que si bien podía ser admisible antes del 1o. de Enero de 1967, carece de sustento con posterioridad a dicha fecha; máxime si tiene en cuenta el desarrollo normativo contenido en el Decreto 2879 de 1985 (Acuerdo 29 de 1985) y el abundante trabajo hermenéutico de esa Honorable Corporación que, en relación con la pensión restringida por retiro voluntario, confirmó la inexistencia de su aplicabilidad bajo la lógica del sistema generado por la asunción del ISS de las obligaciones que estaban a cargo del empleador en materia de pensión de jubilación.

"Por estas consideraciones, se debe Casar el fallo impugnado a fin de que, en sede de instancia esa Honorable Corporación se sirva acceder a lo pedido en el alcance de la impugnación".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El demandante admitió en el interrogatorio de parte su afiliación al Seguro Social y la certificación de folios 59 y 60 indica que el demandante alcanzó un número de 127.7143 semanas cotizadas.

Esa entidad también certificó, al folio 54, que no le está cubriendo pensión de jubilación al actor.

Como el número de semanas cotizadas es claramente insuficiente para que se hubiera producido la asunción del riesgo de vejez por parte del Seguro Social, es claro que, así el Tribunal hubiera tenido en cuenta el interrogatorio de parte del demandante y la constancia del folios 59-60, la decisión judicial habría sido la misma, pues, como quedó dicho al despachar el primer cargo, si el trabajador se retira con derecho a la pensión especial de jubilación del artículo 8º de la ley 171 de 1961 y no se ha producido la asunción del riesgo por el Seguro Social, el empleador debe cubrir esa prestación social.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 30 de septiembre de 1997 en el juicio ordinario laboral que promovió PEDRO PABLO SAENZ PEREZ contra la empresa MELENDEZ S.A.

Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMON ZÚÑIGA VALVERDE

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria

Rad. 10548