CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
MAGISTRADO DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
Radicación Expediente No. 10993
Acta No. 36
Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y ocho ( 1998).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARGARITA MARÍA PLATA DURÁN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 20 de noviembre de 1997 en el juicio seguido por la recurrente contra la CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA “CONAVI”.
I.- ANTECEDENTES
La mencionada demandante dirigió su acción contra la Corporación de Ahorro y Vivienda “CONAVI” para que previo el trámite del proceso ordinario fuera condenada al reconocimiento y pago de $1.042.599,99 por indemnización; $1.459.639,44 por descanso remunerado; $500.000,oo por gastos de asistencia médica durante la época del embarazo; $2.000.000,oo por asistencia médica, clínica, quirúrgica y farmacéutica durante el parto; $17.376,66 diarios a partir del 6 de septiembre de 1994 a título de indemnización por falta de pago hasta que se cancelen los salarios y prestaciones adeudados, y costas del proceso.
Según su relato, MARGARITA MARÍA PLATA DURÁN prestó sus servicios a la demandada como Directora de la sucursal de Bucaramanga, en la jornada adicional, con asignación mensual de $521.300,oo.en, en la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido, entre el 1º de septiembre de 1994 y el 6 del mismo mes y año. Afirmó que sólo a las 1.55 p.m. del último día citado, recibió de la empleadora la comunicación de terminación del vínculo laboral no obstante que el día anterior la actora había comunicado a la doctora LUZ PIEDAD RODRIGUEZ BARRAGÁN, en su calidad de Directora de la Oficina Principal en Bucaramanga, el resultado positivo de la prueba de embarazo.
En la respuesta a la demanda CONAVI aceptó la vinculación laboral, asegurando que la actora comunicó la extinción del vínculo el 5 de septiembre de 1994 en ejercicio de la facultad legal por haberse pactado un período de prueba en la cláusula octava del contrato del trabajo celebrado entre las partes y por no haber asistido la hoy demandante a un curso de capacitación. Se opuso a todas las pretensiones y adujo haber hecho el pago por consignación de los conceptos adeudados.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 27 de mayo de 1997, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.
II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación de la demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dictó sentencia de segunda instancia, mediante la cual confirmó el fallo del primer grado.
Fundamentó el ad quem su decisión en que el contrato de trabajo a término indefinido que unió a las partes terminó de manera verbal el 5 cinco de septiembre de 1994. Que de acuerdo con los artículos 76 a 78 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo puede terminarse unilateralmente haciendo uso de la facultad propia del período del prueba. Que no es aplicable el artículo 35 de la ley 50 de 1990, porque el despido no fue por el estado de embarazo, porque al momento de tomar tal determinación la empleadora desconocía dicho estado de la trabajadora.
III.- EL RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme la demandante interpuso el recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, por lo que se procede a resolverlo junto con la réplica.
Pretende la recurrente que la Honorable Corte Suprema de Justicia case íntegramente la sentencia proferida por el Tribunal de Bucaramanga el 20 de noviembre de 1997 y que actuando como Tribunal de Segunda Instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acoja favorablemente todas las pretensiones.
Para tal efecto formuló dos cargos.
CARGO PRIMERO.- Acusó la sentencia por la causal primera del artículo 87 del Código sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos:
“…por infracción directa y por aplicación indebida.
“4-1-1 : Por infracción directa señalo como violadas las siguientes normas sustanciales: Constitución Política, artículos 4º, 43 y 53; los artículos 236 (modificado por el art. 34 de la Ley 50 de 1990), 237, 238 ( modificado por el art.7º del Decreto 13 de 1967), 239 (modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990), 240, 241 (modificado por el art. 8º del Decreto 13 de 1967) y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 11, numeral 2, ordinal a, de la Ley 51 de 1981.
“4- l- 2 : Por aplicación indebida señalo los artículos 76, 77, 78 y 80 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el art. 3º del Decreto 617 de 1954…”
En la sustentación del ataque afirma que las normas aplicables al caso objeto de estudio son las señaladas en el acápite 4 -1 -1 y no las enunciadas en el 4- 1- 2, como lo hizo el Tribunal, quien dio aplicación fundamentalmente al artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 3º del - Decreto 617 de 1954 y dejó irrelevante el estado de embarazo de la actora ante el período de prueba; para el efecto transcribió apartes del pronunciamiento del Corte Constitucional en la sentencia C 470 del 25 de septiembre de 1997, para concluir que la maternidad tiene una “estabilidad forzada” especial, con prevalencia frente al período de prueba de estirpe legal. Asevera que con abstracción de todas las pruebas aportadas al proceso, tienen preferencia las normas constitucionales sobre las otras.
El opositor señala que técnicamente la vía seleccionada por la acusación no es la apropiada, porque de aceptarse quedarían sin atacar las pruebas que sirvieron de soporte al fallo de segunda instancia, en especial lo atinente al contrato de trabajo que contiene la cláusula de período de prueba.
En cuanto al fondo transcribió apartes de la sentencia impugnada, considerándola acertada en cuanto a que el móvil de la desvinculación no fue el embarazo sino las deficiencias, incumplimientos a los deberes y la aplicación de las normas que regulan el período de prueba, razón por la cual no puede darse el conflicto de normas constitucionales y legales y por último que la terminación de la relación laboral en el período de prueba, en estricto sentido no equivale a un despido, como si acontece en los casos de decisión injusta que implica el reconocimiento de perjuicios, sino el ejercicio de la facultad de las partes de finiquitar su nexo contractual, aun sin previo aviso, dentro del término legal, por lo cual no puede invocarse una protección no regulada por la ley.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El sentenciador de segundo grado confirmó la absolución total que impuso el juez del conocimiento a la Corporación demandada, después de advertir y dejar sentados como aspectos fácticos fundamentales que : a) la demandante prestó servicios a CONAVI del 1º al 5 de septiembre de 1994; b) el contrato fue terminado por la demandada de manera verbal en las horas de la mañana del 5 de septiembre de 1994, lo cual fue ratificado por escrito que la demandante se negó a recibir; c) cuando la demandada comunicó a la actora la terminación del contrato de trabajo en las horas de la mañana del 5 de septiembre, desconocía el estado de embarazo de la promotora del litigio.
La vía directa de ataque en la casación laboral, exige la total y real conformidad del impugnante con la valoración probatoria y los hechos que sirvieron de fundamento esencial al fallo cuestionado. De ahí porqué en el cargo propuesto por la recurrente manifieste hacer “abstracción de las pruebas aportadas al proceso”, que permitieron al juzgador arribar a las conclusiones de facto mencionadas en el párrafo precedente, las cuales no son discutibles para efectos de este cargo, pues de lo contrario sería inestimable, dado el referido sendero escogido por el censor.
Y si esos hechos no son controvertibles en este cargo, no es atinada la crítica de haber aplicado el ad quem de modo incorrecto algunas normas o haber dejado de aplicar otras, referentes a la protección de estabilidad en el empleo de la trabajadora embarazada, toda vez que asentó el fallo que la presunción del artículo 239 del código no opera cuando el empresario ignora la preñez, lo que impide enrostrarle el desconocimiento o rebeldía normativa.
Ciertamente, en cuanto a la protección en el empleo por embarazo, importa indicar que como el Tribunal fundó su decisión, entre otros aspectos, en el ejercicio legítimo de la facultad de la empleadora cuando aún no conocía el estado de gravidez de la trabajadora -, forzoso es colegir que la solución jurídica aplicada a esa situación de hecho fue correcta pues es evidente que para ese entonces no había surgido en favor de la actora la protección en el empleo desarrollada en los preceptos que relaciona la censora como supuestamente dejados de aplicar.
Tanto esta Corporación desde antiguo, y aún después de la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de manera uniforme han proclamado la necesidad del conocimiento empresarial como exigencia legal para efectos de la protección en el empleo, preferentemente mediante la información que suministre la propia trabajadora grávida.
Sobre el particular y como quiera que la recurrente invoca un amparo fundamentalmente de estirpe constitucional, basta citar la sentencia T373/98 de julio 22 de 1998 en la que el alto Tribunal Constitucional expreso un criterio contrario al que aquí aboga la impugnante.
La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la Ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez. Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia trabajadora de encontrarse encinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección.
Dicha necesidad de conocimiento del empleador en manera alguna puede estimarse como atentatoria de la dignidad personal o como algo excesivo, sino, por el contrario, como una carga lógica y mínima, porque tiende a preservar la eficacia de la protección, la transparencia, el derecho de defensa, y halla su fundamento en la necesidad de que el empleador obligado, conociendo los hechos, tenga el deber de respetar la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la protección estatuida en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 y 8º del Decreto 13 de 1967. Por tanto, pugnaría contra esos principios y contra los textos legales que los desarrollan que se imponga el pago de una indemnización, o de los demás efectos pertinentes, a alguien que terminó por justa causa un contrato que en principio debía ser calificada previamente por el Inspector de Trabajo dado un estado de embarazo que el obligado a cumplir los trámites gubernamentales ignoraba.
En síntesis, si la protección legal apoyada en la censurable discriminación en el empleo consiste en la presunción de despido por motivo de embarazo, es lógico que no puede predicarse tal propósito de quien termina el nexo jurídico con ignorancia del soporte del hecho presumido.
Aspecto bien distinto es el que concierne con los derechos, prerrogativas y prestaciones que el régimen de seguridad social estatuye como protección a la maternidad, porque en tales eventos no se trata de derechos laborales condicionados a procedimientos y autorizaciones legales que en forma inexorable deban cumplirse previamente por el empresario, sino de un “seguro” de carácter social que implica la cobertura de unas contingencias causadas en el hecho de embarazo y en las necesidades surgidas de la maternidad, independientemente de la conducta patronal frente a las autoridades administrativas, circunstancias que hacen que en uno y otro evento los supuestos jurídicos sean esencialmente distintos.
Por manera que en el caso de los descansos remunerados por maternidad y lactancia, y en general de las prestaciones económicas y asistenciales consagrados en el régimen pertinente, el solo hecho de que se cumplan los requisitos axiológicos del derecho, sin necesidad de conocimiento del empleador sobre el estado de gravidez y siempre que se cumplan los presupuestos establecidos en los reglamentos aplicables, obliga al reconocimiento de los beneficios por la respectiva entidad de seguridad social, en cumplimiento de elementales postulados en esta materia según los cuales la simple ocurrencia de la contingencia es la fuente generadora de la prestación social. En cambio, corresponderá al patrono directamente su reconocimiento y pago cuando el incumplimiento en sus obligaciones de afiliación y cotizaciones origine la pérdida del derecho de la trabajadora frente a la seguridad social. Esta última hipótesis no milita en el caso bajo examen porque dada la afiliación de la demandante al I.S.S. (folios 40 a 42) esas prestaciones no están a cargo de la empleadora.
Por lo primeramente dicho, el cargo se desestima.
SEGUNDO CARGO.- Acusó la sentencia en los siguientes términos:
“…Con fundamento en la causal primera del artículo 87 del C.S. del T. modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, impugnó la sentencia que determiné en el numeral 2 de esta demanda, por error notorio y trascendente de hecho, a consecuencia del cual se violaron las siguientes normas sustanciales: Constitución Política, artículos 42, 43 y 53; los artículos 236 (modificado por el art. 34 de la Ley 50 de 1990), 237, 238 (modificado por el art.7º del Decreto 13 de 1.967), 239 (modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1.990), 240, 241 (modificado por el art. 8º del Decreto 13 de 1967) y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 11, numeral 2, ordinal a, de la Ley 51 de 1981…”
En el numeral 4- 2- 6 individualiza la recurrente el alcance de la impugnación con objetivo igual al del primer cargo, y agrega que en relación con la pretensión de indemnización por falta de pago, no puede aducirse buena fe de la corporación demandada “….ya que el que incurrió en error de hecho fue el Juzgador de segunda instancia. La entidad demandada, en cambio, cometió error de derecho , al dar aplicación al artículo 80 del C.S. del T., modificado por el artículo 3º del Decreto 617 de 1954, y dejar de aplicar las normas sustanciales que en este cargo indico como violadas. Y es aplicable acá el artículo 768 del Código Civil, al estatuir que “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario””. Prosigue precisando que para la época en que se presentó el libelo demandatorio no existía el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-470 de 1.997, que de haber sido así no se hubiese impetrado la aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sino la nulidad del despido con el consiguiente reintegro y pago de salarios y prestaciones. Agrega que “…debería la Honorable Corte Suprema de Justicia como juzgador de instancia, de declarar nula o ineficaz la terminación unilateral del contrato de trabajo, disponer el reintegro de mi poderdante al cargo y condenar a CONAVI a pagarle la totalidad de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el día del reintegro. En el presente caso no existe cosa juzgada. Por tanto, no se puede alegar que la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C-470 de 1.997, no es aplicable a la situación fáctica y jurídica debatida en el presente proceso….”
Expresó así mismo que la violación de las normas se produjo como consecuencia de haber incurrido en el siguiente error de hecho :
“…los juzgadores de instancia no vieron, estando plenamente probado, que el despido de la trabajadora demandante se produjo después de que la entidad demandada se enteró o tuvo conocimiento de que se encontraba en estado de gravidez, y en no haber visto el hecho presumido de que la terminación del contrato de trabajo se hizo por causa del embarazo de la trabajadora…”
Atribuye a la sentencia impugnada la errónea apreciación de la comunicación suscrita por el Doctor JORGE CORTISSOZ CABRERA del 1º de septiembre de 1994 dirigida a la actora (folio 4); de la comunicación suscrita por el mismo directivo el 5 de septiembre de 1.994, por medio de la cual se ratifica la determinación que tomó la doctora LUZ PIEDAD RODRIGUEZ BARRAGAN ( folio 8 ); la copia al carbón de la comunicación del 5 de septiembre de 1994 ( folio 5); el interrogatorio absuelto por el doctor JORGE CORTISSOZ CABRERA (folios 43, 44); el hecho presumido en el numeral 2º del artículo 35 de la ley 50 de 1990, que modificó el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; la confesión contenida en el hecho 8º de la contestación de la demanda.
En la sustentación del cargo transcribió apartes de la sentencia del Tribunal, imputándole error evidente de hecho por afirmar que “el despido no se hizo por encontrarse la demandante en estado de embarazo”, a lo cual llegó por desconocimiento del contenido de la nota de folio 5 mediante la cual la ahora demandante comunicó a la demandada su estado de embarazo; por dejar de apreciar la confesión del interrogatorio de parte del Doctor JORGE CORTISSOZ CABRERA al contestar las preguntas quinta, décima tercera, décima sexta (las cuales transcribe). Considera que con las pruebas atrás relacionadas se incurrió en doble error de hecho al suponer, no existiendo prueba idónea, que la Doctora LUZ PIEDAD RODRIGUEZ BARRAGÁN - quien se encontraba en condición jurídica similar a la demandante, por el desempeño de igual cargo - estaba facultada para despedir a la trabajadora, para lo cual invocó inútilmente el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, pero que tal despido verbal no se dio si se tiene en cuenta el contenido de la documental del folio 8.
Prosigue la sustentación del cargo sosteniendo que el segundo error de hecho notorio, consistió en pretermitir la prueba y en no ver que el aviso de embarazo se dio a la empleadora el 5 de septiembre de 1994, que el gerente de la demandada se enteró de ese aviso el 6 a las 10 de la mañana y que el despido se le comunicó a la demandante solamente el 6 de septiembre de 1994 a la 1.55 p.m.
Que igualmente el Tribunal incurrió en error de hecho al no haber visto que en el interrogatorio de parte el representante de la demandada, confesó que “cuando se hace un despido para formalizar el despido se entrega una carta de despido”, manifestación que constituye plena prueba y es acorde con el documento del folio 8; luego al formalizarse el egreso la empleadora ya tenía conocimiento del estado de embarazo, por tanto el despido fue con ocasión de éste y el Tribunal incurrió en error al no dar por cierta dicha presunción; agrega igualmente que hubo omisión probatoria al no haber visto el Tribunal la confesión contenida en la respuesta al hecho 8º de la demanda.
Termina la argumentación señalando la trascendencia del error de hecho imputado a la sentencia, que condujo a la violación de las normas ya señaladas, y del artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 3º del Decreto 617 de 1954; porque de no haber sido así la conclusión habría sido distinta y favorable a la actora.
El opositor señala errores de técnica al cargo, por cuanto se omitió señalar el concepto de violación de la Ley, es decir, si es por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, lo que conlleva a la desestimación del cargo. Que en cuanto al fondo olvidó atacar lo relacionado con el período de prueba, aspecto fundamental de la sentencia cuestionada, por lo cual quedaría incólume. Finalmente se remite a los aspectos de fondo expresados en su réplica al primer cargo por estimarlos igualmente valederos para este.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Con arreglo al artículo 90 del C.P.L., la demanda de casación laboral “deberá contener . . . el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea”, requisito incumplido en este cargo. Sin embargo, este defecto técnico ha sido atenuado en sus consecuencias por la Corte en la medida en que tratándose de cargos por la vía indirecta, como el aquí propuesto, es razonable entender que el concepto de violación implícitamente mencionado es la aplicación indebida de los textos relacionados en la proposición jurídica.
No es subsanable, en cambio, la aspiración contenida en el desarrollo de este cargo en el sentido de que una vez infirmada la sentencia, la Corte, como juzgador de instancia declare nula o ineficaz la terminación del contrato y disponga el reintegro y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el despido, por la sencilla razón que esta petición no fue solicitada en la demanda inicial y no es dable variar en casación el petitum primigenio, en salvaguarda de principios procesales fundamentales como la contradicción y el derecho de defensa, y porque admitirlo quebrantaría la prohibición de fallar en forma ultra y extra petita, dado que el único que está facultado para ello, dentro de los precisos límites del artículo 50 del Código Procesal Laboral es el juez de primera instancia. Además, la novedosa solicitud es excluyente con la de indemnización por falta de pago o moratoria insertada expresamente en la primera demanda, por lo que el planteamiento de ambas simultáneamente como principales, entraña una indebida acumulación de pretensiones.
En igual forma es impropio asentar que “… La entidad demandada, en cambio, cometió un error de derecho, al dar aplicación al artículo 80 del C. S. del T…”; siendo preciso aclarar que la conducta de la demandada no es objeto del alcance de la impugnación, por constituir éste capítulo las pretensiones o aspiraciones del recurso extraordinario de casación, máxime cuando se examina es la legalidad de la sentencia y no la calificación de errores de hecho o derecho que se atribuyan al proceder de la empleadora.
También cabe advertir que en relación con las pruebas que la censura enlista como “erróneamente apreciadas” y que singulariza en el numeral 4- 2- 1, ya en la sustentación del cargo incurre en contradicción, pues en el acápite 4- 2- 3- 1 hace alusión a la “falta de apreciación” de las mismas al atribuirle al ad quem que “. . . desconoció el documento que obra al folio 5 (…) 4- 2- 3- 2: También dejó de apreciar el Juzgador de segunda instancia la confesión (…) 4- 2- 3- 5: También incurrió el H. Tribunal en error notorio al preterir la prueba que se origina en el documento de 1º de Septiembre de 1.994, folio 4 (…) 4- 2- 3- 6: Igualmente incurrió el juzgador ad quem en error de hecho por preterición al no haber visto …”. Censurar la sentencia imputándole errores de apreciación de determinados medios probatorios, para a renglón seguido y sin lógica, predicar que los mismos fueron inapreciados, es falta a la coherencia y transgrede el deber de expresar con precisión la clase de yerro cometido en la apreciación de elementos de convicción (art. 90-b C.P.L.).
Respecto de la hipotética incompetencia de la funcionaria que le comunicó la terminación del contrato, en la forma planteada por la acusación constituye una cuestión de puro derecho, y en consecuencia no susceptible de ser ventilada en un cargo por la vía indirecta.
Por último, si se pudiera pasar por alto todo lo dicho, las pruebas mencionadas por la recurrente no acreditan un error protuberante en la aserción del ad quem acerca del desconocimiento por parte de la demandada del estado de embarazo al momento de la comunicación verbal de la extinción del vínculo de la trabajadora en las horas de la mañana del día 5 de septiembre de 1994, ya que el hecho de que se hubiese ratificado después por escrito por la empleadora no desvirtúa tal aserto, como tampoco lo logra la noticia de la actora - en las horas de la tarde de ese mismo día -, en todo caso posterior a la verbal de la empresa; ni el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada en el sentido de que usualmente los despidos se comunicaban por escrito, porque si bien ello puede ser un indicio de lo sostenido por la parte actora, no desquicia ostensiblemente la razonable deducción valorativa del sentenciador y por tanto no prueba por sí sola un yerro manifiesto.
En consecuencia, el cargo se desestima.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1.997), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el juicio seguido por MARGARITA MARÍA PLATA DURÁN contra la CORPORACION NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA “CONAVI”.
Costas del recurso a cargo de la recurrente.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y
devuélvase el expediente al Tribunal.
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE
Secretaria