CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Radicación Nro. 11575
Acta Nro. 16
Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ
Santafé de Bogotá D.C, mayo cinco (5) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de La Nación Ministerio de Transporte, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de mayo de 1998, en el juicio instaurado por el señor José María Alvarez Lugo contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES
Mediante la sentencia impugnada, el Tribunal decidió la consulta surtida en favor de la entidad demandada y confirmó la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en la audiencia de juzgamiento celebrada el 23 de junio de 1995, en la cual se condenó al pago de $603.049, 43 por concepto de descansos compensatorios y $17.277,39 diarios desde el 31 de diciembre de 1990 a título de sanción moratoria, hasta cuando se cancele aquella condena; absolvió de las restantes pretensiones del actor consistentes en el pago de los domingos y festivos laborados, así como la reliquidación de la cesantía, de las primas de servicio y de las vacaciones, solicitadas por la falta de inclusión de todos los elementos salariales (horas extras, así como primas de servicios, alimentación, alojamiento y vacacionales). Aquellas pretensiones se fundaron en que la empleadora no liquidó los domingos y festivos con el 100% de recargo sobre el salario diario, ni le concedió los descansos compensatorios, los cuales también se encuentran insolutos.
Según la constancia vista al folio 36, la entidad accionada no dio respuesta a la demanda.
El Tribunal dispuso poner en conocimiento de la demandada, una posible nulidad por indebida representación, pero la declaró saneada en vista de que el apoderado de esa parte no elevó la solicitud de anulación en el término que le concede el artículo 145 del C. de P. C.
En el fallo acusado el ad quem aludió a la clasificación de los empleados oficiales prevista en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y estableció que el demandante desarrolló el cargo de maquinista diesel IV, por lo que concluyó el carácter de trabajador oficial “..dada la función realizada, sostenimiento y mantenimiento de obra pública..”. De otra parte, el sentenciador señaló que según la inspección judicial vista a folio 38, la entidad canceló los domingos y festivos laborados entre 1987 y 1989 con un recargo del 100%, sin embargo precisó que el accionante no disfrutó, ni le fueron cancelados los descansos compensatorios por las labores habituales o permanentes, en domingos y festivos, que legalmente dan derecho a “..una remuneración equivalente al doble del valor de un día ordinario de trabajo (..) y al disfrute de un (1) día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes (sic) completo..”. Agregó que en el caso del trabajo ocasional se compensa con un día de descanso remunerado o con la “..retribución doblada en dinero sobre la remuneración ordinario, a elección del trabajador..”. Por último halló viable la sanción moratoria por, “..comprobarse el no pago de los compensatorios que se entienden involucrados en la asignación mensual, sin haber justificado tal conducta la entidad demandada..”.
Contra esta decisión del Tribunal, el apoderado de la demandada interpuso recurso de casación que fue concedido por esa Corporación y admitido por la Corte.
RECURSO DE CASACION
La recurrente aspira a que se case la sentencia del ad quem en tanto confirmó el fallo de primer grado y que en instancia, se revoquen las condenas impuestas y en su lugar se absuelva de ellas. Con este propósito formula 2 cargos que no tuvieron réplica y serán estudiados en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
Textualmente dice:
“La sentencia acusada viola, por infracción directa los artículos 60 del Código de Procedimiento Laboral, 174 del Código de Procedimiento Civil, 5 del Decreto 3135 de 1968 y numerales 2º y 3º del Decreto reglamentario Nº 1848 de 1969.
Efectivamente, dentro del expediente no reposa prueba alguna, tendiente a demostrar la condición de Trabajador Oficial del demandante, concluyéndose entonces que a tal decisión se llegó con transgresión de los artículos 60 del Código de Procedimiento Laboral y 134 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, no se dio aplicación al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y numerales 2º y 3º del Decreto reglamentario Nº 1848 de 1969 en cuanto consideran que las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos son Empleados Públicos, con excepción de quienes laboran en la construcción y sostenimiento de Obras Públicas, quienes son calificados como Trabajadores Oficiales.”
SE CONSIDERA
La recurrente no citó norma sustancial alguna de alcance nacional, que consagre los derechos reconocidos por el a quo y confirmados por el Tribunal, consistentes en los descansos compensatorios y la indemnización moratoria, cuyo quebranto persigue en el alcance de la impugnación. Esta omisión impide el estudio de la acusación en tanto el artículo 90-5(a) del C. P. del T, determina como requisito de la demanda de casación, la mención de los preceptos legales de aquél carácter, obligación que no se excusa con la expedición del Decreto 2651 de 1991 (art. 51), convertido en legislación permanente mediante la Ley 446 de 1998, puesto que allí se exige la mención de al menos una norma de esa naturaleza respecto de cada uno de los derechos en disputa.
De otra parte, aún con abstracción de la aludida irregularidad, es inadmisible la infracción directa del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 a la que alude la impugnación, puesto que el sentenciador analizó esa disposición para luego, con fundamento en las funciones y el cargo ejercido por el actor, concluir su condición de trabajador oficial.
Se desestima en consecuencia la acusación.
SEGUNDO CARGO
Expone textualmente que:
“La sentencia acusada, viola, indirectamente, por falta de aplicación, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1968 (sic) y por indebida aplicación los artículos 1º del Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6º de 1945, por cuanto el fallador de segundo grado al proferir sentencia de mérito incurrió en error al no haber fijado en el proceso el hecho de que el trabajo en dominicales y festivos realizados por el actor entre octubre de 1987 y septiembre de 1990, determinados en la diligencia de inspección judicial realizada el 24 de febrero de 1995 (visible a folio 38 y 55 del cuaderno original) no tenía el carácter de habituales (sic), pues, si bien es cierto al examinar dicha prueba se infiere que laboró en días dominicales y festivos, también lo es, que de dicha prueba documental también se infiere el pago de los mismos.
Así al observar la citada aprobanza (sic) vemos que el trabajo dominical y festivo fue de manera ocasional por no haber ocurrido siempre o por no haberse presentado la totalidad de las veces, es decir, que no fue habitual y permanente, como lo exige el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Entonces como la demandada en vez de otorgar el descanso remunerado, optó por compensar tal labor con una retribución en dinero, debe necesariamente concluirse que al momento de la terminación del vínculo contractual, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte no adeudaba por tal concepto suma alguna al señor JOSE MARIA ALVAREZ LUGO.
Además, se desconoció la evidencia, que en la inspección judicial analizada no se acreditó, CON EXACTITUD, el número de horas trabajadas en las fechas anotadas correspondientes a dominicales y festivos, por el señor ALVAREZ LUGO.
De tal trascendencia es el error, que el juez colegiado, con fundamento en el inexistente hecho de la omisión en el disfrute de descansos compensatorios, deduce que al momento de la desvinculación del demandante se le adeuda la suma de SEISCIENTOS TRES MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS CON 43/100 ($603.049,43), ameritando con ello la moratoria en el marco del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y 11 de la Ley 6ª de 1945.
Si dicha prueba no se hubiera estimado equivocadamente, no se habría incurrido en los errores de hecho que se dejan plasmados no se hubiera transgredido las normas de derecho sustanciales indicadas en la proposición jurídica”
SE CONSIDERA
Tal como lo señala la recurrente, de la inspección judicial practicada por el juez del conocimiento se infiere sin duda alguna el pago de los dominicales y festivos laborados por el accionante, es decir que, como también lo indica la censura, “..la demandada optó por compensar tal labor con una retribución en dinero..”, y no obstante el Tribunal halló demostrado ese hecho referente a la cancelación completa por el trabajo en domingos y festivos (con el recargo del 100%) fundado en la misma diligencia de inspección ocular, concluyó equivocadamente la procedencia del pago de los descansos compensatorios por aplicar, al parecer (puesto que nada indicó al respecto) el régimen correspondiente al sector particular.
No obstante el desacierto del sentenciador en punto a la confirmación de la condena de primera instancia por concepto de descansos compensatorios, la Corte no puede oficiosamente quebrantar esa decisión dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación y toda vez que la impugnante no mencionó la norma aplicable al caso respecto al tema debatido, vale decir, el de los compensatorios por labores cumplidas en días de descanso obligatorio. En efecto, en la proposición jurídica se incluyó el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, sin embargo este precepto solo es aplicable a los empleados públicos según se desprende de su contenido.
Diferente es la situación frente a la indemnización moratoria, cuyo quebranto también persigue la acusación, puesto que la proposición jurídica del cargo al respecto es completa con la mención de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949; de ahí que sea viable su análisis teniendo en cuenta la circunstancia probada en el juicio referente a que la entidad accionada canceló el trabajo en domingos, “..con el recargo del 100%..”, según consta en el acta de la inspección judicial citada por la recurrente. Este hecho exonera indudablemente a la empleadora de la sanción por mora, puesto que actuó ajustada a ley cuando reconoció esa remuneración sin otorgar adicionalmente el descanso compensatorio.
En efecto, el régimen aplicable a los trabajadores oficiales en ese aspecto establece el descanso remunerado o la retribución adicional, según se deduce del aparte pertinente del artículo 7° de la Ley 6ª de 1945, que textualmente dice:
“Solamente se permitirá el trabajo durante los días de descanso obligatorio, pagándolo o dando un descanso compensatorio remunerado, en aquellas labores que no son susceptibles de interrupción por su naturaleza, o por motivos de carácter técnico, o por satisfacer necesidades inaplazables..”.
Respecto al tema, la Sala definió en un asunto similar que:
“Según las normas traídas a colación (se refiere a los artículo 3° y 5° del Decreto 222 de 1932 y 7° de la 6° de 1945) en principio no está autorizado por el legislador en el sector público el trabajo en días dominicales y festivos, pero en los casos excepcionales en que es permitido, constituye obligación del empleador reconocer a los trabajadores oficiales a su servicio, que cumplan las condiciones previstas en las normaciones transcritas, el descanso remunerado o la retribución adicional.
“Nótese que en varios tópicos atinentes a esta materia, la regulación de los trabajadores oficiales difiere de la que gobierna actualmente las relaciones en el sector privado. Una de tales distinciones consiste en que en las hipótesis especiales previstas en el tercer inciso del artículo 7º de la ley 6ª de 1945, en las que sí se autoriza el trabajo en domingo, la opción entre el pago del recargo por trabajo en ese día y el descanso compensatorio remunerado - a diferencia de lo que ocurre en el sector particular -, es del empleador oficial, porque en tales casos y muy especialmente cuando se trata de ‘satisfacer necesidades inaplazables’, ha consultado el legislador los intereses de la comunidad beneficiaria de esos servicios, por lo que el patrono oficial cumple su obligación con el trabajador oficial, ‘pagando o dando un descanso compensatorio remunerado’. (ver sentencias, 10079 del 11 de diciembre de 1997, 10297 del 4 de febrero de 1998 y 10921 de diciembre 10 de 1998).
En consecuencia se casará el fallo impugnado en tanto confirmó la condena por indemnización moratoria, para, en sede de instancia absolver de tal pedimento del actor. No sobra advertir que no hay lugar a la indexación pretendida en la demanda inicial, toda vez que la única condena con la cual se gravó a la demandada no era procedente conforme a la normatividad transcrita y si no se quebrantó el fallo en ese aspecto de los descansos compensatorios fue por las deficiencias del cargo anteriormente anotadas.
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 20 de mayo de 1998, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio promovido por José María Alvarez Lugo contra La Nación Ministerio de Transporte, en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria impuesta por el a quo; no la casa en lo demás. En sede de instancia revoca dicha condena y en su lugar absuelve a la demandada de ese pedimento del actor.
Sin costas en el recurso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ
ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO
GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ
Secretaria
NOTA : 15 - Es escaso el examen probatorio del juzgador. Transcurrieron 2 años 9 meses para definir la consulta. - Después de un año de estar el expediente en el despacho se ordenó “registrar un proyecto”, pero luego se profirió un auto por una presunta nulidad, acto que hubiera podido cumplirse con mucha anticipación a ese año transcurrido. No señala la disposición legal aplicada para imponer pago de compensatorios, parece que aplicó la del sector privado y además impuso una sanción moratoria.