CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ACTA No 39
RADICACIÓN No 11799
MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER
Santa Fe de Bogotá D.C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín., el 24 de septiembre de 1.998, dentro del proceso ordinario que contra el recurrente adelantó MARIA INES LOPEZ DE ARENAS E HIJOS.
I. ANTECEDENTES
1. MARIA INES LOPEZ DE ARENAS, en nombre propio y en representación de sus hijos JHON JAIRO, BEATRIZ, LUZ MARINA, MARIA JIMENA y MARGARITA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo y padre señor Leonel Arenas Alvarez; la retroactividad correspondiente desde el 20 de noviembre de 1.994, fecha de fallecimiento del causante, y las costas del proceso.
Como fundamento de las pretensiones señala la demanda lo siguiente: 1) Que los demandantes son la viuda y los hijos del señor Leonel Arenas Alvarez, quien falleció el 20 de noviembre de 1.994; 2) Que el cónyuge fallecido había cotizado al I.S.S. mil trescientas sesenta y una semanas; 3) Que conforme al artículo 33 de la ley 100/93 y por disposiciones anteriores, artículo 12 D. 758 de 1.990 que aprobó el acuerdo No 049 del 01 de febrero de 1.990, el señor Arenas había cotizado el número de semanas suficientes para obtener el disfrute de su pensión de jubilación; 4) Según el artículo 25 y el artículo 26 de decreto 758/90 los familiares del causante podían disfrutar de la pensión por haber éste “causado el derecho”; 5) Por resolución 5341 de 1.995, el I.S.S. no concedió la pensión sino una indemnización “sustituta”(sic); 6) Contra dicho acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, que no fueron considerados por extemporáneos; 7) La misma disposición anterior establece un “ingreso base de liquidación de $271.898”; 8) La resolución 5341/95 desconoció los fundamentes de derecho mencionados, además de lo contemplado en los artículos 10 y 11 de la ley 100/93, que respetan y mantienen la vigencia de los derechos adquiridos. Finalmente transcribió el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 sobre régimen de transición e hizo énfasis en el principio de favorabilidad.
2. Se opuso el Instituto a las pretensiones y adujo las excepciones de inexistencia de la obligación, incapacidad o indebida representación de la parte demandante, prescripción y compensación. Admitió como ciertos los hechos relacionados con el parentesco, aclarando que los hijos son menores, salvo Beatriz Helena; el número de semanas cotizadas (1 y 2); el reconocimiento de la indemnización, la interposición de los recursos y la no consideración de los mismos (5,6 y 7). Negó la viabilidad del derecho pretendido por la demandante; la aplicabilidad de las normas invocadas (3, 4 y 8), y sostuvo, que el régimen de transición sólo es aplicable a las pensiones de vejez.
3. El Juzgado del conocimiento que lo fue el Segundo Laboral de Circuito de Medellín, en audiencia celebrada el 12 de agosto de 1.998, condenó al Instituto a reconocer y pagar a la actora, en su condición de cónyuge supértite y madre de los menores, la pensión de sobrevivientes del señor Leonel Arenas Alvarez, a partir del 23 de noviembre de 1.994 y hasta el momento en que cumplan la mayoría de edad o acrediten sus estudios, más las mesadas atrasadas. Autorizó al Instituto para descontar lo cancelado a título de indemnización sustitutiva y lo condenó en costas por el 90%
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual, mediante providencia de 24 de septiembre de 1.998, confirmó la sentencia objeto de apelación y dejó sin costas la instancia.
El ad quen estableció que a la demandante y sus hijos se les negó el derecho a la pensión de sobrevivientes mediante resolución No. 005341 de 1.995 reconociéndoles la indemnización sustitutiva, con el argumento de que el causante no estaba cotizando al sistema, ni acreditó que los aportes por 1.361 semanas, veintiséis de ellas se hubiesen hecho dentro del año inmediatamente anterior al momento de la muerte, por lo que no se reunían los requisitos exigidos por el artículo 46 de la ley 100 de 1.993. Así mismo apoyado en las documentales de folios 19 y 41, encontró demostrado que el señor Arenas Alvarez falleció el 20 de noviembre de 1.994; que no hay prueba sobre la fecha de desafiliación y tampoco constancia de registro de aportes del afiliado más allá del mes de diciembre de 1.994.
Sobre aquellas bases, e invocando el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, concluyó que en el caso bajo examen, no solo se cotizaron 26 semanas durante el año anterior a la muerte, sino que se cotizaron otras después de acaecido el fallecimiento, por lo que encontró injustificada la negativa del Instituto de reconocer la pensión de sobrevivientes. Estimó también, que el ente accionado debió tener en cuenta que las semanas cotizadas superan el máximo establecido en la legislación anterior, donde sin ninguna dificultad tal prestación se habría concedido, lo cual igualmente es procedente bajo las normas actuales. Por último, adujo, que el desconocimiento iría contra el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el art. 53 de la Constitución, el cual debe respetarse, dada su condición supralegal.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN.
Lo interpuso el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y no fue replicado. Su alcance se concreta a que la Corte “case totalmente la sentencia acusada en cuanto confirmó el fallo del a-quo y al constituirse en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y en su lugar absuelva el Instituto demandado de las pretensiones del libelo demandatorio”. Invoca la causal primera y para el efecto formula dos cargos, que se estudiaran en el orden propuesto por el recurrente.
“PRIMER CARGO.
“La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la ley 100 de 1.993 como consecuencia de un error de apreciación en el certificado de semanas obrante a folio 41 del expediente y por falta de estimación de la certificación expedida por el Jefe (E) Departamento de Historia laboral y nómina de pensionados obrante a folio 39 del mismo expediente.”
En la demostración del cargo el impugnante señala que el Tribunal no advirtió que en el certificado expedido por el Departamento de Historia Laboral, figura el señor Arenas Alvarez con fecha de retiro el 10 de febrero de 1.993 y sostiene que a partir de ella quedó desafiliado. Asimismo, que el fallador no observó que dicho certificado contiene una inconsistencia que califica de “significativa y obstencible” (sic), consistente en que con posterioridad a la fecha de retiro del señor Arenas Alvarez figuran unas semanas cotizadas por otra persona, correspondientes a otro patronal, de tal manera que por ese periodo debe hacerse una abstracción, y no tomarse en cuenta, dado que no pueden sumarse a la historia laboral del causante. Finalmente, que el Juzgador de segundo grado no apreció el documento de folio 39 dirigido al juzgado por el ISS, que establece que el demandante no estaba afiliado al momento de su muerte (20 de noviembre de 1.994) y tampoco había cotizado 26 semanas anteriores al fallecimiento.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La prueba que la recurrente reseña como erróneamente apreciada por el Tribunal, presenta ciertamente los desaciertos o inconsistencias que se le endilgan; más, sin embargo, ese juicio no se aprecia al rompe, ni salta de bulto como se dice, si se tiene presente, que dicha certificación, expedida por la propia parte demandada, inicia y termina con constancia de semanas cotizadas a nombre de Arenas Alvarez Leonel, luego la inclusión de otro usuario, distinto evidentemente de aquél, sólo se advierte de un análisis minucioso, que no es lo corriente o usual en tal tipo de escritos provenientes de la misma parte que incurre en el yerro, más cuando como aquí, el folio siguiente al que contiene la denunciada equivocación forma parte del mismo certificado (pág. 0000003), y se encabeza también con el nombre del causante, estableciéndose, en el resumen final, que cotizó hasta diciembre 31 de 1.994, un total de 1.312.7143 semanas.
De otro lado, aún haciendo la abstracción que sugiere el recurrente, y restando por tanto, del total de mil trescientas doce semanas certificadas, las ciento cincuenta y seis que corresponden a otro afiliado, (tomando la totalidad de los 3 años mencionados), la situación para nada beneficia a la parte demandada, si se tiene en cuenta que el causante cotizó, en todo caso, más de mil semanas, como lo ratifica la documental de folio 39, prueba que según el recurrente no fue apreciada, pero que en todo caso acredita igualmente 1.361 semanas, “de las cuales ninguna cotizada entre noviembre 20 de 1993 y noviembre 20 de 1994”.
No puede haber duda, entonces, que el error del Tribunal en la apreciación de la prueba, fue inducido por la misma parte demandada, quien, se repite, es la autora de las planillas que confundieron al juzgador, luego no puede decirse con razón, que juicio de tal naturaleza, constituya un error manifiesto u ostensible capaz de anular la sentencia, porque se reitera, el funcionario responsable de la revisión de la historia laboral del causante, textualmente consigna que LEONEL ALVAREZ ARENAS cotizó 1312 semanas.
El cargo no prospera.
“SEGUNDO CARGO.
“La sentencia acusada también violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación del Artículo 46 de la ley 100 de 1.993 como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 6, 25 y 26 del acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Artículo 1 del Decreto 758 de 1.990”
Acepta los supuestos fácticos en la sentencia gravada, como son: Que el causante cotizó hasta el 10 de febrero de 1.993, fecha de retiro o desafiliación del seguro social, para el riesgo de I.V.M.; Que el número de semanas cotizadas fue de 1.361 y, que no hubo cotizaciones en el año inmediatamente a su muerte.
Explica que la violación de la ley sustancial se da por falta de aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1.993, dado que el Tribunal estimó aplicable los artículos 6, 25 y 26 del acuerdo 049 de 1.990, tomando partida por la jurisprudencia actual de la Corporación, “de aplicar a hechos sucedidos bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, normas anteriores a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones y que por lo tanto se encontraban derogadas, como es el caso del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando los afiliados habían cotizado bajo la vigencia de esta legislación las semanas requeridas para la pensión de sobreviviente, no obstante no haberse cumplido el segundo requisito de esta prestación que es la muerte del afiliado, con fundamento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa del Artículo 53 de la Constitución Política, y porque sería desproporcionada e inequitativo negar una prestación a una persona que no obstante no haber cotizado 26 semanas en el último año, si tiene en su historial laboral un número de semanas considerable que supera con creces las exigidas en norma anterior”. Seguidamente dedica varias líneas a mostrar lo equivocada que está la jurisprudencia actual, pidiendo un cambio de postura, resaltando que la “condición más beneficiosa” sólo resulta aplicable cuando es más favorable una norma de la ley 100 “ante el cotejo con leyes anteriores”. Finalmente hace sus propias interpretaciones sobre el modelo financiero del sistema general de pensiones creado por la ley 100 y un paralelo entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, para compararlos con los seguros privados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El cargo no está llamado a prosperar, puesto que el ataque se formuló por la vía directa por falta de aplicación de, entre otros, el artículo 46 de la ley 100 de 1993, cuando lo correcto era encaminarlo por interpretación errónea de la mencionada norma, dado que el Tribunal no ignoró dicho precepto, muy por el contrario, lo tuvo en cuenta y examinó para llegar a la decisión atacada, como puede verse a folios 64 del cuaderno de instancias, donde el ad quen expresó:
“Teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento no hay duda de que las normas vigentes aplicables al caso que se estudia son las contempladas en la ley 100 de 1993”.
De otra parte, como el recurrente acepta que el fallo se fundamenta en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, sobre éste aspecto especifico debe la Corte precisar que la poca consideración del Tribunal sobre tal preceptiva de la Carta Política, lleva a pensar que hizo suyas, o por lo menos avaló, las argumentaciones de su inferior, basadas en jurisprudencia de ésta Sala, que entonces impide considerar, que haya ignorado, o se encuentre en franca rebeldía respecto de la norma legal que denuncia como infringida directamente, o aplicado indebidamente los otros preceptos que individualiza en el cargo.
No obstante, si se aceptara que el cargo está bien dirigido, la acusación tampoco tendría éxito, dado que lo que se pide es un cambio de jurisprudencia en torno al tema, sobre las bases de unas argumentaciones que han sido objeto de estudio por la Sala en su contexto general y que en esta ocasión se reiteran, por estimarse que ellas responden al ordenamiento jurídico en vigor, en razón de consultar adecuadamente los objetivos de la ley 100 de 1993.
Como se sabe, el nuevo sistema ideado redujo a solo 26 las semanas que debe sufragar el afiliado dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, para que los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, obtengan la pensión de sobrevivientes.
Si ello es así, no se ve como, pueda pretenderse un perjuicio para los sobrevivientes de quien, en vida, cotizó mucho más de las 1.000 semanas que el artículo 33 de la ley 100 estableció como condición para tener derecho a la pensión de vejez.
En el caso que se estudia, demostrado está, que el esposo y padre de los demandantes, cotizó al ISS, por lo menos 1.156 semanas, que le garantizaban, obviamente de haber llegando a la edad requerida, la pensión de vejez. Resulta por tanto ilógico que, ese derecho en formación pueda verse truncado por no haber cotizado en el año inmediatamente a su muerte, las 26 semanas de que habla el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que naturalmente sólo puede estar referido a aquellos afiliados que, para su fallecimiento no tenían la densidad mínima de cotizaciones que exige la ley para la pensión de vejez, o sea, mil semanas, según lo establece el artículo 33 de esa misma codificación.
Es por ello, que la Corte en varias sentencias, reiterando su decisión de 13 de agosto de 1997, correspondiente al expediente No.9758.
“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad”.
No existió, por tanto, la infracción legal que se le imputa al Tribunal y por ello el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 24 de septiembre de 1.998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso ordinario seguido por MARIA INES LOPEZ DE ARENAS E HIJOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas por no haberse presentado réplica.
Cópiese, Notifíquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.
CARLOS ISAAC NADER
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LUIS GONZALO TORO CORREA
RAFAEL MENDEZ ARANGO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
ACLARACION DE VOTO
Para explicar mi aclaración de voto, es suficiente trascribir lo expresado frente a una situación igual, dentro del proceso radicado bajo el No. 11362:
“En eventos como el presente, en que se niega por el I.S.S la pensión solicitada por no llenarse la totalidad de los requisitos exigidos por la ley 100 de 1993, aplicable al caso, he considerado que le asiste razón a la demandada por cuanto debe ajustarse al tenor de la ley y ella, al no haber previsto un régimen de transición, no admite la aplicación de disposiciones que perdieron vigencia al momento de la expedición de la citada ley.
He aceptado, como excepción, la procedencia del derecho reclamado en aquellos casos en que se han cotizado más de 1.000 semanas por cuanto ello corresponde al requisito más riguroso exigido por la ley para causar un derecho pensional, que por tanto debe ser suficiente dentro de un régimen contributivo, para legitimarlo.
En reciente ocasión, sobre un caso análogo, incluí en el salvamento de voto la siguiente expresión que complementa lo anteriormente expresado:
Por considerar que la ausencia de ese régimen de tránsito genera situaciones que riñen con el equilibrio de un sistema contributivo, pues en algunas situaciones a pesar de haberse alcanzado una densidad de
cotizaciones suficiente para lograr el derecho dentro de lo normado en la anterior ley, no se materializa el beneficio por no reunirse un número de cotizaciones suficiente dentro del sistema de la nueva ley, aunque éste sea menos exigente, lo cual entraña una situación paradójica, he llegado a aceptar que el derecho se puede tener por debidamente consolidado en los casos en que el causante superó las mil cotizaciones, por tratarse del requisito más exigente para cualquier clase de pensión, tanto en la ley anterior como en la nueva.”
Fecha ut supra.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ