CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 12162
Acta No. 29
Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Luis Alberto Quintero Vega contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, dictada el 3 de diciembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra el Banco Popular.
ANTECEDENTES
Alberto Quintero Vega demandó al Banco Popular para obtener reajuste de pensión de jubilación, reajuste de la cesantía y de sus intereses, cotizaciones al Seguro Social, indexación e indemnización moratoria.
Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó al servicio del banco desde el 21 de mayo de 1972 hasta el 30 de junio de 1992; que se retiró por reconocimiento de la pensión de jubilación; que es beneficiario de la convención colectiva; y que el banco desconoció la naturaleza salarial de la prima de antigüedad convencional.
El Banco Popular se opuso a las pretensiones e invocó las siguientes excepciones: prescripción, inexistencia de la obligación, pago, buena fe, falta de causa y cobro de lo no debido.
El Juzgado Primero Laboral de Cali, mediante sentencia del 23 de julio de 1998, condenó al banco a pagar al actor $1.658.274.48 por cesantía e intereses de cesantía. De lo demás, lo absolvió.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apelaron ambas partes y el Tribunal de Cali, en la sentencia aquí
acusada, reformó la del juzgado en cuanto al monto de la condena por reajuste de cesantía e intereses, que fijó en la suma de $301.064.11, y la confirmó en lo demás.
El Tribunal consideró que la prima convencional es retributiva del servicio y por ello es salario a tener en cuenta para liquidar la cesantía.
Dijo que, por haberse causado la prima convencional de antigüedad durante los últimos cinco (5) años, debe tenerse en cuenta la sesentava parte de su valor; por ello modificó lo resuelto por el juzgado, que para ese mismo efecto había tenido en cuenta la doceava parte de la prima reseñada.
Sobre indemnización moratoria dijo:
“La apelación de la parte demandante pretende que se condene a pagar sanción moratoria por razón de las sumas adeudadas, pretensión en relación con la cual debe decirse que el artículo 19 de la convención colectiva celebrada en el año de 1.981, norma en la
cual se fundamenta el apelante, no habla concretamente de la prima de antigüedad al señalar los factores para liquidar dicha prestación, sino de primas extralegales, entre las cuales se cuenta la primera claro está, pero de todos modos la redacción de la norma se presta para varias interpretaciones, como la que le dio la demandada, según la cual las primas extralegales a que se refiere dicha disposición son las de junio y diciembre de cada año, pues así se titula el artículo que las consagra, mientras que la de antigüedad aparece reglamentada por separado, lo que dio pié para que se considerara que esta última no quedaba incluida en esa expresión, aunado esto al criterio de la jurisprudencia que en otro tiempo consideró que la prima de antigüedad no constituía factor de salario. Estas razones sirven para considerar con suficiente fundamento que no hubo mala fe en la empleadora ...”.
EL RECURSO DE CASACION
Lo interpuso el demandante. Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la sentencia del juzgado en cuanto declaró no probadas las excepciones y condenó al banco a pagar al actor reajuste de cesantía e intereses de cesantía por la suma de $1.658.274.48, pero condenándolo a la indemnización del artículo 1º del decreto 797 de 1949 y a las costas del proceso.
Pretende, en subsidio, que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió de la indemnización moratoria “... y en sede de instancia confirme el numeral primero del fallo del ad quem, condene por la sanción prevista en el citado artículo 1° del decreto 797 de 1949, más las costas del proceso”.
Con ese propósito formuló un cargo contra la sentencia del Tribunal, que fue replicado.
El cargo acusa al Tribunal por violar indirectamente en el concepto de aplicación indebida los artículos 10, 11, 12, 17 y 36 de la ley 6ª de 1945, 10 y 20 de la ley 65 de 1946, 1º y 6º del decreto 1160 de 1.947, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 33, 47 y 59 del decreto 3118 de 1968, 42 del decreto 1042 de 1978, 5º literal i) del decreto 1045 de 1978, 3º de la ley 41 de 1975, 467, 468 y 476 del CST, 27, 1617, 1626-2, 1627 y 1649 deI CC, 8° de la ley 153 de 1887 y 1º del decreto 797 de 1949.
Dice que la violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los
siguientes errores de hecho:
“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que hace parte del salario promedio mensual para efectos de liquidar el valor de la cesantía del demandante, sólo la sesentava parte de la prima convencional de antigüedad de 20 años.
“2. No dar por demostrado, estándolo, que hace parte del salario promedio mensual para efectos de liquidar el valor de la cesantía del demandante e intereses de la misma, la doceava parte de la prima convencional de antigüedad de 20 años.
“3. No dar por demostrado, estándolo, que se encuentra plenamente acreditada la mala fe de la demandada”.
Sostiene que a esos errores llegó el Tribunal por la falta de apreciación de la vía gubernativa agotada por el demandante, la respuesta a la vía gubernativa, la contestación de demanda, la audiencia de conciliación, el interrogatorio absuelto por la representante legal del banco y el testimonio de José Armando Mosquera Mejía; así como por la errada apreciación de la convención colectiva, artículo 19.
Para la demostración presenta sus argumentaciones en cuatro puntos, el primero de los cuales alude a los fallos que se han dictado por la Corte y que según el recurrente no dejan duda de que la prima de antigüedad convencional constituye factor de salario para liquidar cesantía e intereses de la misma; y agrega que la discrepancia está en cuanto al monto que debe tenerse en cuenta para integrar el salario base de la liquidación y si omitirla genera indemnización moratoria.
En seguida dice:
“SEGUNDO.- Con base en lo dispuesto en el art. 19 de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981 (FIs. 122 a 123) la demandada adquirió la obligación de liquidar y pagar la cesantía de sus trabajadores teniendo como base un tercer factor, que es el punto de discordia, que establece: <3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones>. ( Resalto. ) Los quinquenios, como lo establece el artículo 17 de la misma convención, no se causan por el sólo transcurrir de determinados meses, o años, sino por cumplirse efectivamente 5, 10, 15, etc., ya que no permiten pagos parciales por cumplimientos parciales.
La prima de antigüedad no se paga proporcionalmente y si se llegare a retirar el trabajador un día antes de su causación, el banco simplemente no queda obligado a su pago proporcional, como sí ocurre con las demás prestaciones. Si se hubiere llegado a la conclusión de que la prima de antigüedad no es factor integrante del salario para liquidar dichas primas, obviamente nada habría ocurrido. Pero como la conclusión fue la contraria, se quiere acudir al expediente de interpretar lo que ya las partes interpretaron al darle un alcance estrictamente anual a los factores integrantes del salario no sólo para primas de antigüedad sino para la cesantía, la pensión de jubilación y para calcular el porcentaje de retención de la fuente que debe obtenerse para su aplicación en los pagos siguientes al reconocimiento de la prima de antigüedad, todo esto con base en lo regulado en las Leyes y decretos mencionados que definen los pagos que constituyen factor de salario para los trabajadores oficiales y que en el caso en cuestión impiden que la norma convencional pueda menoscabar en detrimento del trabajador su derecho, como se dio con la interpretación que hizo el Tribunal (Folios 74 y 75 , 92 y 93 y los correspondientes a los listados que contienen todos los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios, folios 194 a 23) (sic). En varios fallos de esa misma corporación y en numerosísimos del tribunal de Cali no se tuvo la menor duda sobre el particular. No se llegue al punto de hacer cada vez menos onerosa la obligación incumplida de la demandada a costa del más perjudicado que es el trabajador. El argumento que sustenta la sesentava parte de la prima de antigüedad basado en que se trata de quinquenios, es tan peregrino que podría llegarse al extremo de patrocinarse lo que solicita el Banco, en el sentido de efectuar el cálculo sobre 20 año (sic), pero en la realidad, ni lo uno ni lo otro es razonable y por el contrario se apartan del verdadero acuerdo de la
norma convencional y por su puesto de la propia Ley, pues como dije, sería disminuir lo definido por esta, además de vulnerar el principio de favorabilidad incluido textualmente en la propia convención. No existe ningún argumento o premisa que permita deducir que porque se pagan quinquenios, su incidencia deba ser quinquenal, además sería ilegalmente contrario a la verdadera base real que constituye el salario promedio que efectivamente tuvo el trabajador en el último año de servicios, ya que una sesentava parte jamás puede, en este caso, guardar justicia frente a dicho salario, ya que en ese evento, la proporción de la prima como factor de salario debe guardar igualmente proporción a él, toda vez que año por año, esos salarios promedios generaron una provisión para el pago de dicha prima y por su puesto (sic), no fue en una sesentava parte, aspecto que no obstante ser menos nocivo para el trabajador, aceptarlo de esa manera, de todas formas se aparta de lo que define la Ley como factor de salario para el sector oficial y además, no fue esa la intención de las partes, sindicato y banco, ya que de lo contrario habrían definido expresamente un procedimiento como el que pretende adoptar el tribunal, es decir, señalar condiciones especificas, tal como lo hicieron en la convención de 1.968, cuando expresamente acordaron que la prima de antigüedad no sería factor de salario para ningún efecto legal, convención aportada a título informativo a folios 274 a 286.
“Son, en consecuencia, protuberantes los dos primeros errores endilgados a la sentencia recurrida.
“TERCERO.- Exonera el ad-quem de la indemnización moratoria a la demandada, con base en que la redacción de la norma se presta a varias interpretaciones, como la que le dio la demandada. En gracia de discusión, sería atendible este argumento del ad quem, cuando aún no existían pronunciamientos de
la H. Corte y aún del mismo Tribunal. Pero la demanda se contesta el 13 de marzo de 1997, mucho tiempo después de tales fallos, folios 48 a 52, nada se dice en la diligencia de conciliación folio 57 a 58, el interrogatorio de parte se lleva a cabo el 18 de junio de 1997 cuando aún se contesta que la prima de antigüedad no es factor de salario para cesantía, folio 66, pregunta décima, cuando la H. Corte ya se había pronunciado sobre el carácter salarial de la prima de antigüedad, el 22 de enero de 1997, en el proceso de radicación 9242, contra la misma demandada. Pero, al mismo tiempo, ya se habían producido varios fallos del tribunal en la misma forma, por vía de ejemplo, el de 17 de noviembre de 1995, radicación 30538, folios 259 a 266, julio 2 de 1996, radicación 31370, 13 de febrero de 1997 ratificado por la H. Corte en radicación 9981, etc., etc. Carece, en consecuencia, de validez el razonamiento de que la exoneración de la mala fe, tenía como fundamento una posible interpretación fundada. Por el contrario, es palpable, está de bulto la rebeldía a dar cumplimiento a las resoluciones de las cortes y tribunales del país. No existe argumento a la fecha, ni podrá existir en estos casos, al que se pueda recurrir con sujeción al principio de justicia y a la primacía de la realidad sobre divagaciones que pretenden desconocer el tenor estrictamente de la norma, para desvirtuar una realidad y aún más, cuando ya pasan de 40 los fallos de la Corte sobre el particular y la demandada continúa no incluyendo la prima de antigüedad como factor integrante del salario en la liquidación de las cesantías, como hasta hoy le ha negado al demandante. Esa prepotencia y arrogancia del Banco, que esa H. Corporación no debe permitir que prospere, pone de presente la mala fe de la demandada que conlleva irremediablemente a la condena por mora. La fecha de la sentencia de segundo grado es 3 de diciembre de 1998, cuando ya se han producido no menos de 30
sentencias condenatorias contra la demandada sobre ese mismo particular, y en esas condiciones cómo se puede concluir buena fe?
“CUARTO.- Es totalmente desacertada la apreciación que hace el Tribunal (folio 43 segundo cuaderno) sobre el artículo 19 y 17 de la convención referida de 1.981, al indicar que este último precisamente da pie a equivocadas interpretaciones, en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad como factor de salario, como la dada por la demandada, cuando asevera que el término extralegales se refiere a la prima de junio y diciembre y que por lo tanto la prima de antigüedad queda excluida del término extralegales, conclusiones e interpretaciones que no es posible aceptar, y mucho menos darlas como atendibles, toda vez que el propio numeral TERCERO DEL ARTICULO 17 en su primera parte, excluye la prima de antigüedad de su propia liquidación, así <Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho ...>, es decir, el artículo le define al banco y a todo lector, que para liquidar la prima de antigüedad, se debe (sic) tomar todos los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios hasta el día anterior al pago de dicha prima (o sea hasta las doce P.M.), de tal suerte que cuando el artículo posteriormente incluye el término extralegales, este queda reducido a las demás primas extralegales que paga el Banco Popular y por ello no es dable hacer la interpretación que realiza la demandada después de cerrarse el debate probatorio y por ello el Tribunal se equivoca cuando lo da como razón atendible, ya que una interpretación de tal naturaleza, es contrario (sic) a lo regulado por el artículo 27 del C. Civil, por cuanto es evidente que lo que se pretende con esas posturas, es ignorar el tenor literal de la norma convencional, irrefutablemente claro, a pretexto de consultar el
espíritu de la misma como irregularmente lo hace la demandada. Lo expuesto deja ostensiblemente demostrado que el término EXTALEGALES (sic) que contiene el tercer numeral, del artículo 19 antes citado, incluye toda clase de primas extralegales, y para superabundar, obviamente la de antigüedad. Esta norma no hace exclusión expresa de la prima de antigüedad, como sí lo hace el referido artículo 17. Esta posición es respaldada por el testimonio del Doctor Mosquera Mejía, que puso en conocimiento de las directivas del BANCO POPULAR desde mucho tiempo antes al retiro de los trabajadores de la entidad, la calidad de factor integrante de salario la (sic) prima de antigüedad para liquidación de la cesantía”.
El banco opositor observa, a su vez, que las argumentaciones del cargo son alegaciones de instancia y tienen contenido puramente jurídico; y adicionalmente anota que el fallador tuvo en cuenta la contestación a la demanda, el agotamiento de la vía gubernativa y su respuesta, la audiencia de conciliación y el interrogatorio del representante legal del banco, por lo cual “ningún yerro puede surgir de la falta de apreciación de unos medios probatorios adecuadamente analizados en el proceso”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Las argumentaciones del recurrente para demostrar que el Tribunal incurrió en los dos primeros errores de hecho no muestran que lo afirmado por el tribunal sea desacertado y menos que llegue a generar un error de hecho manifiesto. La misma Corte ha sostenido un criterio igual al del fallo impugnado, según el cual la parte de la prima de antigüedad que debe tenerse en cuenta para integrar la base de liquidación del auxilio de cesantía en el marco convencional de la demandada, es la sesentava y no la doceava parte, como lo propone el impugnador.
En la sentencia del 11 de noviembre de 1997, radicación 9981, se dejó sentada la orientación de la Corte sobre el particular, así:
"En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva
consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios. Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual...
"De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a ...”.
Y en la sentencia de la Corte del 14 de julio de 1998 (expediente 10487), dijo:
“Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses”.
Lo anterior pone de presente que el Tribunal no incurrió, y menos aún con el carácter de manifiesto, en los dos primeros errores de hecho que señala la censura.
En relación con el tema de la indemnización moratoria, el cargo pone el mayor acento en sostener que al existir pronunciamientos anteriores de la Corte y del mismo Tribunal en el sentido de que la prima de antigüedad es factor de salario que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, no puede aceptarse la buena fe del banco. Sin embargo, una posición institucional del empleador no deja de ser atendible para los efectos de la buena fe por los resultados de los juicios que se sigan contra ella, sino por la seriedad que la informe, y aquí, como en muchos casos resueltos por la Corte en relación con la aplicación del artículo 19 convencional, la posición del banco tiene esa connotación, de manera que esa argumentación del cargo no es eficaz para desquiciar el fallo impugnado.
Además, como tantas veces ha quedado señalado, se encuentra que la convención colectiva no identifica expresamente a la prima de antigüedad como factor salarial y si tal carácter se le reconoce es
porque se entiende incluida dentro de la expresión genérica de prima extralegal, lo cual hace razonable la duda de la demandada sobre su obligación de incluirla o no en la base para la liquidación de la cesantía. Debe recordarse que para los efectos de identificar la buena fe del empleador, no es necesario que su argumento sea jurídicamente acertado, sino que las razones que tiene para considerarlo válido, sean atendibles.
En consecuencia, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cali, dictada el 3 de diciembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió Luis Alberto Quintero Vega contra el Banco Popular.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO
LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria