CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Acta N°. 42
Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ.
Santafé de Bogotá D.C., noviembre tres (3) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor ELISEO MENDOZA MENDOZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 23 de febrero de 1999, en el juicio promovido por el recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).
El proceso fue iniciado con el propósito de obtener el reintegro del demandante al cargo de Mensajero II que desempeñaba al momento del despido en la Regional de Cúcuta o a otro de superior categoría y remuneración, junto con el pago de los salarios dejados de percibir entre la fecha del rompimiento de la relación laboral y hasta el momento en que se restablezca el vínculo contractual, incluidos los incrementos legales y convencionales, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales, de vacaciones, saturación y navidad, vacaciones y auxilio de alimentación. También solicitó la declaración de no solución de continuidad del contrato de trabajo.
En subsidio fue reclamada la indemnización convencional por despido sin justa causa indexada, la pensión proporcional de jubilación, la liquidación y pago de aportes a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, o al Instituto de Seguros Sociales, equivalentes a 698 semanas dejadas de cotizar, la indemnización moratoria, entre otras causas por no haber ordenado los exámenes médicos de egreso. Igualmente fue solicitada la reliquidación y pago de las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso el 23 de diciembre de 1979 y el 31 de marzo de 1995 con el último factor salarial, así como la declaración de no solución de continuidad del contrato de trabajo, la nulidad del acta de conciliación celebrada el 27 de febrero de 1995 y las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.
Exponen los hechos que sustentan las reclamaciones enunciadas que el trabajador prestó sus servicios personales para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, entre el 23 de diciembre de 1979 y el 31 de marzo de 1995, aclarando que a partir de la expedición del Decreto 2123 de 1992 su vinculación pasó a ser la de un trabajador oficial.
Además relatan que al momento de la finalización de la relación laboral desempañaba el cargo de Mensajero II en la Regional de Cúcuta, con una asignación mensual de $282.854.oo y en lo concerniente a los motivos que originaron su desvinculación de la empresa aduce que ésta se reestructuró mediante el Decreto 2123 de 1992, que desarrolló el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, y que a través del Acuerdo de Junta Directiva Nro. 1664 de 1992 se aprobó el plan de retiro.
Agregan a lo anterior que como consecuencia de la reestructuración enunciada el demandante fue urgido para que se acogiera al plan propuesto por la Empresa, el que no fue voluntario por ser insinuado por ésta, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los trabajadores previa autenticación ante notario. Además resaltan que el cargo desempeñado por el actor no fue suprimido y que por el contrario su vacante fue cubierta con un nuevo empleado incluso con una asignación mayor, sin tener en cuenta que el actor tenía 13 años, 5 meses y 18 días de antigüedad y que en consecuencia le faltaban 6 años, 6 meses y 12 días para consolidar el derecho a la pensión de jubilación conforme a las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945.
Por otra parte, aducen que la cesantía del demandante fue liquidada año por año y acumulada en la misma empresa, es decir que no estuvo consignada en el Fondo Nacional del Ahorro, como también que los intereses a la cesantía no se le cancelaron anualmente como lo prevé la ley y que los trabajadores de la empresa tuvieron un incremento salarial aproximadamente del 20% a partir del 1º de enero de 1995, que no fue tomado en cuenta para la reliquidación de sus acreencias laborales.
Finalmente informan que la entidad accionada no cumplió la obligación especial que tenía de dar al trabajador a la finalización de la relación laboral una certificación donde constara el tiempo de servicios, la índole de la labor y el salario devengado, y la referente a disponer la práctica del examen médico de egreso, que es en concreto el hecho sobre el cual gravita la indemnización moratoria en que está centrada la controversia en casación.
El apoderado judicial de la accionada reseñó que el plan de retiro, aducido por la parte actora, iba dirigido a quienes decidieran acogerse libre y voluntariamente, como fue el caso del demandante quien ratificó su aceptación con la firma impuesta en varios documentos.
En lo referente al auxilio de cesantía aseveró que la entidad demandada estaba exenta de depositarlo en el Fondo Nacional del Ahorro y negó que incumpliera la obligación de cancelar sus intereses.
Igualmente resaltó en lo que tiene que ver con la reclamación de la indemnización moratoria, sustentada en la falta de práctica del examen médico de egreso, que TELECOM asumió la asistencia médica del demandante, en la forma como se previó en la cartilla del plan de retiro y en el acta de conciliación.
Además propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litis consorcio necesario, compensación, pago de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago, inexistencia del derecho y la de causa petendi ineficaz.
En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 29 de octubre de 1998, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá condenó a la demandada a pagar al señor ELISEO MENDOZA MENDOZA la suma de $1.536.840.OO por concepto de indemnización moratoria y la absolvió de las restantes pretensiones.
En segunda instancia el Tribunal Superior del mismo Distrito revocó la condena por indemnización impuesta a TELECOM, para en su lugar absolverla por ese concepto y confirmó en lo demás la decisión de primer grado.
El examen de los hechos que rodearon la terminación de la relación laboral aducida por la parte actora llevaron al sentenciador ad-quem a concluir que el retiro del trabajador fue por mutuo acuerdo.
En cuanto al auxilio de cesantía reclamado señaló que por ser el demandante un trabajador oficial se encontraba regulado por el Decreto 3118 de 1968, conforme al cual las entidades estatales no asumen directamente el pago, porque su reconocimiento está a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, pero encontró acreditado que TELECOM estaba exonerado de entregar al Fondo aludido las cesantías, conforme lo permite el literal J) del artículo 7º del mismo decreto.
Anotó al respecto que correspondía a la empresa estatal demandada liquidar el auxilio de cesantía de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 del decreto citado, que determinó su carácter definitivo a partir del 1º de enero de 1969 y su liquidación cada año calendario, también de manera definitiva. Obligación que encontró el Tribunal cumplió la empleadora según lo acreditan la hoja de vida del actor y los comprobantes que obran a folios 338 a 347, 356, 396, 397, 413, 465 a 468 y 471. Documentos que además encontró demuestran la cancelación de los intereses a la cesantía y la mora por su no pago oportuno.
Al referirse el juzgador de segundo grado a la indemnización moratoria solicitada por la actora precisó que tratándose de trabajadores oficiales ésta también tiene lugar en los casos en que el empleador no hace practicar el examen médico de salida, puesto que así lo prevé el artículo primero del Decreto 797 de 1949, a pesar de ello concluyó que en este caso no es posible imponer tal sanción porque no se acreditó el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945 referentes a que la prosperidad de la reparación por su incumplimiento está supeditada a que el trabajador demuestre no sólo que solicitó el examen médico de salida, sino también que le fue efectuado el de ingreso o uno en cualquier momento del desarrollo del contrato.
Pretende que se case parcialmente la decisión recurrida en cuanto revocó la condena de primer grado por concepto de indemnización moratoria y en tanto confirmó en lo demás el fallo del a quo, para que en sede de instancia modifique la decisión del juez del conocimiento, ordenando el pago en favor del actor la pensión proporcional de jubilación al cumplir 60 años de edad, el reajuste de la cesantía y la sanción desde que dicho auxilio se hizo exigible hasta la fecha de su reliquidación. Con tal fin propone 3 cargos los cuales serán estudiados en el orden propuesto, teniendo en cuenta que no se presentó réplica.
PRIMER CARGO
Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 5-j del Decreto 1045 de 1978, “literal h del Decreto 3135 de 1968”, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969, 2 de la Ley 133 de 1985, 4 del Decreto 1160 de 1989, 37 de la Ley 50 de 1990, 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la violación de los artículos 50, 66 y 145 del C. P. del T, 57 de la Ley 2ª de 1984 y 348 del C. de P. C., al “No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita en la demanda reconocimiento de la pensión proporcional”. Error este que atribuye a la equivocada apreciación de la demanda inicial.
Para demostrar el cargo el recurrente señala que el art. 8° de la Ley 171 de 1961 consagra el derecho pensional proporcional para el trabajador que se retira voluntariamente después de 15 años de servicio y el ad quem “..no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, para la pensión proporcional..” prevista en la citada normatividad, no le dio aplicación por errar en la valoración de la demanda, relacionando la petición segunda con los hechos referentes a “un despido, que a la postre no se admitió”, pues señala que el Tribunal partió de la base de la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo “es decir voluntario por parte del trabajador”.
Los hechos expuestos por la parte actora en la demanda inicial demuestran inequívocamente que la pretensión principal de reintegro reclamada y las subsidiarias de indemnización por despido y pensión proporcional están sustentadas en un supuesto rompimiento injustificado de la relación laboral, fundado en que el plan de retiro adoptado por la empresa no fue voluntario, sino insinuado por el empleador, es así que en la demanda inicial se reclama específicamente la indemnización por despido injusto prevista en la convención colectiva de trabajo y que en el numeral 3.27 del capítulo de los hechos de ese libelo se expresa que la entidad empleadora no ha cancelado la indemnización por despido injusto.
Valga la pena anotar que, si por cualquier razón se pudiese dar prosperidad al cargo, en sede de instancia se encontraría que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante está afianzado precisamente en lo referente a las peticiones aludidas en un despido injustificado del trabajador (fls. 505 y 506 del C. de I.).
En estas condiciones se encuentra que no se configura la equivocación fáctica que señala el recurrente a la decisión acusada y que por tanto el cargo no prospera. No obstante lo anterior encuentra la Sala pertinente resaltar que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que regula la pensión por retiro voluntario reclamada a última hora en casación dejó de regir para los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales del orden nacional el 1º de abril de 1994 por disposición del artículo 151 la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO CARGO
Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 5-j del Decreto 1045 de 1978, “literal h del Decreto 3135 de 1968”, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969, 2 de la Ley 33 de 1985, 4 del Decreto 1160 de 1989, 37 de la Ley 50 de 1990, 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.
En desarrollo de la acusación explica el impugnante que el Tribunal concluyó que el actor laboró para la entidad demandada durante más de 15 años y que “..el retiro del trabajador se efectuó por mutuo acuerdo..”, y que sin embargo se rebeló contra las disposiciones legales ya mencionadas al no aplicarlas, puesto que confirmó la decisión absolutoria del a quo argumentando que las peticiones del accionante tuvieron como fundamento un despido injusto que no se demostró. Al respecto advierte que el art. 8° de la Ley 171 de 1961 se encuentra vigente para los trabajadores oficiales, puesto que la Ley 50 de 1990 subrogó dicha disposición solo para el sector particular y la Ley 100 de 1993 únicamente modificó ésta última preceptiva, además que por disposición del art. 288 de la citada Ley 100, debe aplicarse la normatividad más favorable para el trabajador.
En este cargo el recurrente sostiene que el Tribunal infringió directamente el artículo 8º del La Ley 171 de 1961, al no condenar a la empresa demandada a pagar al actor la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador, apoyado en que esa Corporación encontró acreditado que la relación laboral terminó por mutuo acuerdo que para efectos del demandante equivale a un retiro voluntario.
Planteamiento que resulta errado habida consideración que el Tribunal estaba impedido para fallar con soporte en una causa diferente a la invocada en la demanda, sin detrimento de las reglas de congruencia previstas en el artículo 305 del C. de P.C, aplicable analógicamente en el ordenamiento adjetivo laboral conforme a su artículo 145. En efecto, la disposición referida establece perentoriamente que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y también que no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene el juez laboral de primera instancia de fallar extra y ultra petita puesto que así lo permite el artículo 50 del C. de P.L.
Es necesario señalar una vez más que inicialmente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir para los trabajadores particulares por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y que posteriormente aquel precepto y otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales quedaron derogados al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Pensiones, que es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 279 de dicha normatividad.
Es así que al terminar la relación laboral aducida en este caso el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los trabajadores oficiales del nivel departamental y municipal para quienes a más tardar debía entrar a regir el 30 de junio de 1995, que no es el caso del demandante porque la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.
El cargo, en consecuencia no prospera.
TERCER CARGO
Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1045 de 1978, 26, 28 al 30 del Decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del Decreto 2201 de 1987, 26 del Decreto 2127 de 1945, 3 del Decreto 2541 de 1945, 467 del C. S. del T, 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del C. P. del T, 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del C. de P. C. Transgresión legal que atribuye a la comisión por parte del juzgador de 5 errores de hecho que dice provienen de “la apreciación errónea de (sic) interrogatorio de parte, inspección ocular y de documentos auténticos.”
Los yerros que atribuye la impugnación al sentenciador dicen textualmente:
“I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario.
II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado.
III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial.
IV.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro.
V.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó examen médico de ingreso.”
Luego señala que el Tribunal dejó de apreciar el interrogatorio rendido por la demandada a folios 86, 87 y 91 y concretamente el numero 11, así como los puntos de la inspección judicial propuestos por la demandante a folios 99,422 y 423, las actas de la diligencia de inspección judicial obrantes a folios 423, 472 a 475, oficios de folios 428 y 430 y los documentos vistos a folios 333 y 334; también menciona como pruebas equivocadamente apreciadas la convención colectiva (folios 439 a 454) y los documentos de folios 338 a 347, 396, 397, 413, 465 a 468.
El impugnante indica que el ad quem no se refirió a los factores salariales considerados en la liquidación final de la cesantía, que fue el punto debatido. Anota que los documentos de folios 338 a 347, 396 y 397 se refieren a diferentes aspectos que no se relacionan con la liquidación final del auxilio de cesantía y que el obrante a folio 413, que si corresponde a dicha liquidación, no determina los elementos base del salario, como tampoco las documentales vistas a folios 465 al 468.
Por lo demás hace referencia a la convención colectiva, al interrogatorio de parte y a la demanda para concluir que están demostrados los factores salariales que debieron ser considerados por la demandada y cuya falta de inclusión aparece suficientemente demostrada.
En relación con esta parte de la acusación el recurrente insiste en que la pretensión por reajuste de cesantía estaba dirigido a la liquidación final y no a los pagos parciales por tal concepto.
En cuanto al tercer error endilgado a la sentencia relativo a la renuencia de la demandada en facilitar la práctica de la inspección judicial precisa que el expediente refleja su permanente actitud “en obstaculizar la búsqueda de la verdad”, sin que pueda bajo ningún aspecto valerse el juzgador del principio de la carga de la prueba para obligar al demandante a demostrar la procedencia del reajuste de cesantía.
De otra parte, en cuanto a la indemnización moratoria, hizo énfasis en su procedencia ante la evidencia de que la entidad demandada no pagó el ajuste en cuestión y destacó que el ad quem dejó de apreciar el documento visible a folio 333 en donde aparece el examen médico de ingreso del trabajador.
En el anterior orden de ideas concluye nuevamente la violación de las normas citadas en los cargos respectivos.
SE CONSIDERA
Advierte la Sala en primer lugar que el cargo incurre en una impropiedad al perseguir el reajuste del auxilio de cesantía correspondiente al último año de servicios teniendo en cuenta los factores salariales, pues tal propósito implica una modificación en la relación jurídica procesal en virtud a que en la demanda inicial la parte actora reclamó el reajuste de la cesantía por todo el tiempo de servicios, es decir con retroactividad a la fecha de iniciación del contrato.
Entonces es preciso reiterar lo dicho al resolver el cargo anterior en el sentido de que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda; de manera que en modo alguno el Tribunal podía haber impuesto a la accionada la condena que reclama el recurrente porque ello habría implicado una violación de los principios de congruencia que deben respetar las sentencias judiciales.
Con todo, en caso de aceptarse que es dable resolver acerca de la reliquidación impetrada se hallaría que el cargo ni las pruebas en él mencionadas precisan los factores salariales y sus montos, que al decir del impugnador debían colacionarse en el salario del demandante y en lo que hace al aumento convencional ninguno de los elementos de juicio citado permite concluir que dicho incremento no se hiciera y que el Tribunal por ende aceptó una base salarial equivocada. En efecto:
Los documentos que obran a folios 333, 334, 338 a 347, 396, 397, 413, 465 a 468, citados por el recurrente, aluden a diversos temas, entre ellos varios relacionados con el reconocimiento o pago de diferentes créditos laborales, pero con excepción de los actuantes a folios 413, 465 a 468, los demás pertenecen a obligaciones causadas con anterioridad al año de 1995 sobre el cual reclama el recurrente el reajuste de cesantía, los que se descartan porque el ataque está soportado en la conclusión del Tribunal relativa a que el auxilio de cesantía se debe liquidar definitivamente cada año, lo que implica que solamente se pueden contabilizar para establecer su monto aquellos pagos con carácter salarial que se causan en cada período de liquidación; además porque ninguno de tales documentos informa cuales son los factores salariales que deben tomarse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía.
En lo que concierne a los documentos que militan a folios 413, 465 a 468, se tiene que acreditan la suma que la empleadora liquidó por concepto de auxilio de cesantía al término de la relación laboral, pero sin que en ellos se anuncie sobre qué parámetros se efectuó su cálculo, es decir que nada aclaran respecto a la discusión del monto con que supuestamente debe reajustarse la cesantía final del actor.
Cabe señalar en relación con estos documentos que ellos acreditan un pago final de cesantía por la suma de $670.785.oo que a simple vista resulta notoriamente elevado habida consideración que en apariencia corresponde a los tres meses que laboró el trabajador durante el año de 1995, con un salario básico de $282.854.oo que señala la impugnación.
En lo que concierne a la actitud renuente de la empleadora de facilitar la práctica de la inspección judicial que para el recurrente se desprende de las actas que corresponden a la práctica de esta prueba se observa que aún en el supuesto de aceptarse que existió oposición de la entidad demandada en su práctica, ello no conduciría a nada, menos a la confesión ficta de que trata el artículo 56 del C.P. del T, puesto que los puntos sobre los cuales debía versar la inspección judicial referida no se ocupan de hechos específicos referentes a la identificación y monto de cada uno de los factores salariales con los que debió efectuarse la liquidación final del auxilio de cesantía.
Acerca del interrogatorio de parte que absolvió el apoderado de la accionada se encuentra que éste aceptó que el trabajador tenía derecho a 35 días de prima semestral, 30 días de prima anual, 30 días de prima de navidad, 15 días de prima de antigüedad, 25 días de prima de vacaciones, 54 días de prima de saturación por los 10 primeros años más 1 día por año adicional, 63 días de sobre remuneración en diciembre, prima climática y 20 días de almuerzo. Pese a esto no admitió que todas estas prestaciones debieran haberse cuantificado en la liquidación final del auxilio de cesantía y menos que todas ellas se hubiesen causado durante el período a liquidar, que como ya se dijo corresponde a los 3 primeros meses del año de 1995 toda vez que la relación laboral invocada terminó el 31 de marzo de dicho año.
En cuanto a la convención colectiva se observa que evidentemente ella prevé en el artículo 22 varias primas y auxilios, pero esa disposición por sí sola no demuestra qué créditos constituían factores salariales para liquidar el auxilio de cesantía por haberse causado en los 3 meses del año de 1995 laborados por el señor ELISEO MENDOZA, a más que a su vez varios de ellos constituyen entre sí factores recíprocos de liquidación y fundamentalmente porque ese precepto convencional no indica la procedencia de su pago proporcional que en rigor habría podido obligar a la empresa, pues en este caso la relación laboral finalizó antes de que se causaran varios de ellos.
En las condiciones anotadas no resulta evidente que el juzgador ad quem haya incurrido en una equivocación fáctica al no dar por establecidos los factores salariales con los cuales la demandada debió efectuar la liquidación final del auxilio de cesantía del actor.
Respecto a la indemnización moratoria reclamada con sustento en que al trabajador no le fue practicado el examen médico de egreso se advierte que los documentos que cita el ataque para acreditar que a éste le fue exigido ese mismo examen para su ingreso a la empresa se refieren a una valoración clínica practicada al trabajador, por Caprecom, el 11 de mayo de 1983, que no puede ser tenida en cuenta como requisito de vinculación del trabajador a la entidad demandada puesto que su relación laboral comenzó el 23 de diciembre de 1979.
A lo anterior se suma que el criterio de la Sala reiterado en la sentencia del 22 de julio de 1999, radicada con el número 12108, en relación con el examen médico de egreso es el que éste era justificable tanto en el sector privado como en el de los trabajadores oficiales cuando el empleador tenía a su cargo las obligaciones de suministrar las prestaciones asistenciales en salud; sobre este particular se expresó en la decisión referida, lo siguiente:
“El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite. Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo. Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.”
En todo caso en este asunto no tendría lugar la indemnización moratoria, en el evento que el cargo prosperara por cualquier circunstancia, habida consideración que en sede de instancia se encontraría que la empleadora se obligó en la conciliación que celebró con el demandante, para poner fin al contrato de trabajo de común acuerdo el 27 de febrero de 1995, que tanto el servicio médico del trabajador como el de sus beneficiarios sería prestado por CAPRECOM ó la entidad prestadora de salud que escoja el trabajador, hasta el 31 de marzo de 1997, en las mismas condiciones en que venía siendo prestado (fls 28 a 30 del C. de I.), de manera que de existir cualquier deterioro en la salud del demandante al final de la relación laboral su atención sería por cuenta de la empleadora en los términos del acuerdo conciliatorio referido.
El cargo, en consecuencia, no prospera. Sin lugar a costas dado que no se causaron.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de febrero de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por ELISEO MENDOZA MENDOZA contra LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).
Sin costas en el recurso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ
CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO
LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ
FERNADO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Acta N°. 42
Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ.
Santafé de Bogotá D.C., noviembre tres (3) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor ELISEO MENDOZA MENDOZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 23 de febrero de 1999, en el juicio promovido por el recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).
El proceso fue iniciado con el propósito de obtener el reintegro del demandante al cargo de Mensajero II que desempeñaba al momento del despido en la Regional de Cúcuta o a otro de superior categoría y remuneración, junto con el pago de los salarios dejados de percibir entre la fecha del rompimiento de la relación laboral y hasta el momento en que se restablezca el vínculo contractual, incluidos los incrementos legales y convencionales, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales, de vacaciones, saturación y navidad, vacaciones y auxilio de alimentación. También solicitó la declaración de no solución de continuidad del contrato de trabajo.
En subsidio fue reclamada la indemnización convencional por despido sin justa causa indexada, la pensión proporcional de jubilación, la liquidación y pago de aportes a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM”, o al Instituto de Seguros Sociales, equivalentes a 698 semanas dejadas de cotizar, la indemnización moratoria, entre otras causas por no haber ordenado los exámenes médicos de egreso. Igualmente fue solicitada la reliquidación y pago de las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso el 23 de diciembre de 1979 y el 31 de marzo de 1995 con el último factor salarial, así como la declaración de no solución de continuidad del contrato de trabajo, la nulidad del acta de conciliación celebrada el 27 de febrero de 1995 y las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.
Exponen los hechos que sustentan las reclamaciones enunciadas que el trabajador prestó sus servicios personales para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, entre el 23 de diciembre de 1979 y el 31 de marzo de 1995, aclarando que a partir de la expedición del Decreto 2123 de 1992 su vinculación pasó a ser la de un trabajador oficial.
Además relatan que al momento de la finalización de la relación laboral desempañaba el cargo de Mensajero II en la Regional de Cúcuta, con una asignación mensual de $282.854.oo y en lo concerniente a los motivos que originaron su desvinculación de la empresa aduce que ésta se reestructuró mediante el Decreto 2123 de 1992, que desarrolló el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, y que a través del Acuerdo de Junta Directiva Nro. 1664 de 1992 se aprobó el plan de retiro.
Agregan a lo anterior que como consecuencia de la reestructuración enunciada el demandante fue urgido para que se acogiera al plan propuesto por la Empresa, el que no fue voluntario por ser insinuado por ésta, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los trabajadores previa autenticación ante notario. Además resaltan que el cargo desempeñado por el actor no fue suprimido y que por el contrario su vacante fue cubierta con un nuevo empleado incluso con una asignación mayor, sin tener en cuenta que el actor tenía 13 años, 5 meses y 18 días de antigüedad y que en consecuencia le faltaban 6 años, 6 meses y 12 días para consolidar el derecho a la pensión de jubilación conforme a las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945.
Por otra parte, aducen que la cesantía del demandante fue liquidada año por año y acumulada en la misma empresa, es decir que no estuvo consignada en el Fondo Nacional del Ahorro, como también que los intereses a la cesantía no se le cancelaron anualmente como lo prevé la ley y que los trabajadores de la empresa tuvieron un incremento salarial aproximadamente del 20% a partir del 1º de enero de 1995, que no fue tomado en cuenta para la reliquidación de sus acreencias laborales.
Finalmente informan que la entidad accionada no cumplió la obligación especial que tenía de dar al trabajador a la finalización de la relación laboral una certificación donde constara el tiempo de servicios, la índole de la labor y el salario devengado, y la referente a disponer la práctica del examen médico de egreso, que es en concreto el hecho sobre el cual gravita la indemnización moratoria en que está centrada la controversia en casación.
El apoderado judicial de la accionada reseñó que el plan de retiro, aducido por la parte actora, iba dirigido a quienes decidieran acogerse libre y voluntariamente, como fue el caso del demandante quien ratificó su aceptación con la firma impuesta en varios documentos.
En lo referente al auxilio de cesantía aseveró que la entidad demandada estaba exenta de depositarlo en el Fondo Nacional del Ahorro y negó que incumpliera la obligación de cancelar sus intereses.
Igualmente resaltó en lo que tiene que ver con la reclamación de la indemnización moratoria, sustentada en la falta de práctica del examen médico de egreso, que TELECOM asumió la asistencia médica del demandante, en la forma como se previó en la cartilla del plan de retiro y en el acta de conciliación.
Además propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litis consorcio necesario, compensación, pago de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago, inexistencia del derecho y la de causa petendi ineficaz.
En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 29 de octubre de 1998, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá condenó a la demandada a pagar al señor ELISEO MENDOZA MENDOZA la suma de $1.536.840.OO por concepto de indemnización moratoria y la absolvió de las restantes pretensiones.
En segunda instancia el Tribunal Superior del mismo Distrito revocó la condena por indemnización impuesta a TELECOM, para en su lugar absolverla por ese concepto y confirmó en lo demás la decisión de primer grado.
El examen de los hechos que rodearon la terminación de la relación laboral aducida por la parte actora llevaron al sentenciador ad-quem a concluir que el retiro del trabajador fue por mutuo acuerdo.
En cuanto al auxilio de cesantía reclamado señaló que por ser el demandante un trabajador oficial se encontraba regulado por el Decreto 3118 de 1968, conforme al cual las entidades estatales no asumen directamente el pago, porque su reconocimiento está a cargo del Fondo Nacional del Ahorro, pero encontró acreditado que TELECOM estaba exonerado de entregar al Fondo aludido las cesantías, conforme lo permite el literal J) del artículo 7º del mismo decreto.
Anotó al respecto que correspondía a la empresa estatal demandada liquidar el auxilio de cesantía de acuerdo a lo previsto en el artículo 23 del decreto citado, que determinó su carácter definitivo a partir del 1º de enero de 1969 y su liquidación cada año calendario, también de manera definitiva. Obligación que encontró el Tribunal cumplió la empleadora según lo acreditan la hoja de vida del actor y los comprobantes que obran a folios 338 a 347, 356, 396, 397, 413, 465 a 468 y 471. Documentos que además encontró demuestran la cancelación de los intereses a la cesantía y la mora por su no pago oportuno.
Al referirse el juzgador de segundo grado a la indemnización moratoria solicitada por la actora precisó que tratándose de trabajadores oficiales ésta también tiene lugar en los casos en que el empleador no hace practicar el examen médico de salida, puesto que así lo prevé el artículo primero del Decreto 797 de 1949, a pesar de ello concluyó que en este caso no es posible imponer tal sanción porque no se acreditó el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945 referentes a que la prosperidad de la reparación por su incumplimiento está supeditada a que el trabajador demuestre no sólo que solicitó el examen médico de salida, sino también que le fue efectuado el de ingreso o uno en cualquier momento del desarrollo del contrato.
Pretende que se case parcialmente la decisión recurrida en cuanto revocó la condena de primer grado por concepto de indemnización moratoria y en tanto confirmó en lo demás el fallo del a quo, para que en sede de instancia modifique la decisión del juez del conocimiento, ordenando el pago en favor del actor la pensión proporcional de jubilación al cumplir 60 años de edad, el reajuste de la cesantía y la sanción desde que dicho auxilio se hizo exigible hasta la fecha de su reliquidación. Con tal fin propone 3 cargos los cuales serán estudiados en el orden propuesto, teniendo en cuenta que no se presentó réplica.
PRIMER CARGO
Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 5-j del Decreto 1045 de 1978, “literal h del Decreto 3135 de 1968”, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969, 2 de la Ley 133 de 1985, 4 del Decreto 1160 de 1989, 37 de la Ley 50 de 1990, 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la violación de los artículos 50, 66 y 145 del C. P. del T, 57 de la Ley 2ª de 1984 y 348 del C. de P. C., al “No dar por demostrado estándolo que el demandante solicita en la demanda reconocimiento de la pensión proporcional”. Error este que atribuye a la equivocada apreciación de la demanda inicial.
Para demostrar el cargo el recurrente señala que el art. 8° de la Ley 171 de 1961 consagra el derecho pensional proporcional para el trabajador que se retira voluntariamente después de 15 años de servicio y el ad quem “..no obstante considerar sin discusión que se dieron los presupuestos fácticos, para la pensión proporcional..” prevista en la citada normatividad, no le dio aplicación por errar en la valoración de la demanda, relacionando la petición segunda con los hechos referentes a “un despido, que a la postre no se admitió”, pues señala que el Tribunal partió de la base de la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo “es decir voluntario por parte del trabajador”.
Los hechos expuestos por la parte actora en la demanda inicial demuestran inequívocamente que la pretensión principal de reintegro reclamada y las subsidiarias de indemnización por despido y pensión proporcional están sustentadas en un supuesto rompimiento injustificado de la relación laboral, fundado en que el plan de retiro adoptado por la empresa no fue voluntario, sino insinuado por el empleador, es así que en la demanda inicial se reclama específicamente la indemnización por despido injusto prevista en la convención colectiva de trabajo y que en el numeral 3.27 del capítulo de los hechos de ese libelo se expresa que la entidad empleadora no ha cancelado la indemnización por despido injusto.
Valga la pena anotar que, si por cualquier razón se pudiese dar prosperidad al cargo, en sede de instancia se encontraría que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante está afianzado precisamente en lo referente a las peticiones aludidas en un despido injustificado del trabajador (fls. 505 y 506 del C. de I.).
En estas condiciones se encuentra que no se configura la equivocación fáctica que señala el recurrente a la decisión acusada y que por tanto el cargo no prospera. No obstante lo anterior encuentra la Sala pertinente resaltar que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que regula la pensión por retiro voluntario reclamada a última hora en casación dejó de regir para los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales del orden nacional el 1º de abril de 1994 por disposición del artículo 151 la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO CARGO
Por la vía directa, acusa la infracción directa del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 5-j del Decreto 1045 de 1978, “literal h del Decreto 3135 de 1968”, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969, 2 de la Ley 33 de 1985, 4 del Decreto 1160 de 1989, 37 de la Ley 50 de 1990, 133, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.
En desarrollo de la acusación explica el impugnante que el Tribunal concluyó que el actor laboró para la entidad demandada durante más de 15 años y que “..el retiro del trabajador se efectuó por mutuo acuerdo..”, y que sin embargo se rebeló contra las disposiciones legales ya mencionadas al no aplicarlas, puesto que confirmó la decisión absolutoria del a quo argumentando que las peticiones del accionante tuvieron como fundamento un despido injusto que no se demostró. Al respecto advierte que el art. 8° de la Ley 171 de 1961 se encuentra vigente para los trabajadores oficiales, puesto que la Ley 50 de 1990 subrogó dicha disposición solo para el sector particular y la Ley 100 de 1993 únicamente modificó ésta última preceptiva, además que por disposición del art. 288 de la citada Ley 100, debe aplicarse la normatividad más favorable para el trabajador.
En este cargo el recurrente sostiene que el Tribunal infringió directamente el artículo 8º del La Ley 171 de 1961, al no condenar a la empresa demandada a pagar al actor la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador, apoyado en que esa Corporación encontró acreditado que la relación laboral terminó por mutuo acuerdo que para efectos del demandante equivale a un retiro voluntario.
Planteamiento que resulta errado habida consideración que el Tribunal estaba impedido para fallar con soporte en una causa diferente a la invocada en la demanda, sin detrimento de las reglas de congruencia previstas en el artículo 305 del C. de P.C, aplicable analógicamente en el ordenamiento adjetivo laboral conforme a su artículo 145. En efecto, la disposición referida establece perentoriamente que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y también que no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene el juez laboral de primera instancia de fallar extra y ultra petita puesto que así lo permite el artículo 50 del C. de P.L.
Es necesario señalar una vez más que inicialmente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir para los trabajadores particulares por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y que posteriormente aquel precepto y otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales quedaron derogados al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Pensiones, que es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 279 de dicha normatividad.
Es así que al terminar la relación laboral aducida en este caso el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los trabajadores oficiales del nivel departamental y municipal para quienes a más tardar debía entrar a regir el 30 de junio de 1995, que no es el caso del demandante porque la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.
El cargo, en consecuencia no prospera.
TERCER CARGO
Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1045 de 1978, 26, 28 al 30 del Decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del Decreto 2201 de 1987, 26 del Decreto 2127 de 1945, 3 del Decreto 2541 de 1945, 467 del C. S. del T, 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del C. P. del T, 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del C. de P. C. Transgresión legal que atribuye a la comisión por parte del juzgador de 5 errores de hecho que dice provienen de “la apreciación errónea de (sic) interrogatorio de parte, inspección ocular y de documentos auténticos.”
Los yerros que atribuye la impugnación al sentenciador dicen textualmente:
“I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario.
II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado.
III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial.
IV.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro.
V.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó examen médico de ingreso.”
Luego señala que el Tribunal dejó de apreciar el interrogatorio rendido por la demandada a folios 86, 87 y 91 y concretamente el numero 11, así como los puntos de la inspección judicial propuestos por la demandante a folios 99,422 y 423, las actas de la diligencia de inspección judicial obrantes a folios 423, 472 a 475, oficios de folios 428 y 430 y los documentos vistos a folios 333 y 334; también menciona como pruebas equivocadamente apreciadas la convención colectiva (folios 439 a 454) y los documentos de folios 338 a 347, 396, 397, 413, 465 a 468.
El impugnante indica que el ad quem no se refirió a los factores salariales considerados en la liquidación final de la cesantía, que fue el punto debatido. Anota que los documentos de folios 338 a 347, 396 y 397 se refieren a diferentes aspectos que no se relacionan con la liquidación final del auxilio de cesantía y que el obrante a folio 413, que si corresponde a dicha liquidación, no determina los elementos base del salario, como tampoco las documentales vistas a folios 465 al 468.
Por lo demás hace referencia a la convención colectiva, al interrogatorio de parte y a la demanda para concluir que están demostrados los factores salariales que debieron ser considerados por la demandada y cuya falta de inclusión aparece suficientemente demostrada.
En relación con esta parte de la acusación el recurrente insiste en que la pretensión por reajuste de cesantía estaba dirigido a la liquidación final y no a los pagos parciales por tal concepto.
En cuanto al tercer error endilgado a la sentencia relativo a la renuencia de la demandada en facilitar la práctica de la inspección judicial precisa que el expediente refleja su permanente actitud “en obstaculizar la búsqueda de la verdad”, sin que pueda bajo ningún aspecto valerse el juzgador del principio de la carga de la prueba para obligar al demandante a demostrar la procedencia del reajuste de cesantía.
De otra parte, en cuanto a la indemnización moratoria, hizo énfasis en su procedencia ante la evidencia de que la entidad demandada no pagó el ajuste en cuestión y destacó que el ad quem dejó de apreciar el documento visible a folio 333 en donde aparece el examen médico de ingreso del trabajador.
En el anterior orden de ideas concluye nuevamente la violación de las normas citadas en los cargos respectivos.
SE CONSIDERA
Advierte la Sala en primer lugar que el cargo incurre en una impropiedad al perseguir el reajuste del auxilio de cesantía correspondiente al último año de servicios teniendo en cuenta los factores salariales, pues tal propósito implica una modificación en la relación jurídica procesal en virtud a que en la demanda inicial la parte actora reclamó el reajuste de la cesantía por todo el tiempo de servicios, es decir con retroactividad a la fecha de iniciación del contrato.
Entonces es preciso reiterar lo dicho al resolver el cargo anterior en el sentido de que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda; de manera que en modo alguno el Tribunal podía haber impuesto a la accionada la condena que reclama el recurrente porque ello habría implicado una violación de los principios de congruencia que deben respetar las sentencias judiciales.
Con todo, en caso de aceptarse que es dable resolver acerca de la reliquidación impetrada se hallaría que el cargo ni las pruebas en él mencionadas precisan los factores salariales y sus montos, que al decir del impugnador debían colacionarse en el salario del demandante y en lo que hace al aumento convencional ninguno de los elementos de juicio citado permite concluir que dicho incremento no se hiciera y que el Tribunal por ende aceptó una base salarial equivocada. En efecto:
Los documentos que obran a folios 333, 334, 338 a 347, 396, 397, 413, 465 a 468, citados por el recurrente, aluden a diversos temas, entre ellos varios relacionados con el reconocimiento o pago de diferentes créditos laborales, pero con excepción de los actuantes a folios 413, 465 a 468, los demás pertenecen a obligaciones causadas con anterioridad al año de 1995 sobre el cual reclama el recurrente el reajuste de cesantía, los que se descartan porque el ataque está soportado en la conclusión del Tribunal relativa a que el auxilio de cesantía se debe liquidar definitivamente cada año, lo que implica que solamente se pueden contabilizar para establecer su monto aquellos pagos con carácter salarial que se causan en cada período de liquidación; además porque ninguno de tales documentos informa cuales son los factores salariales que deben tomarse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía.
En lo que concierne a los documentos que militan a folios 413, 465 a 468, se tiene que acreditan la suma que la empleadora liquidó por concepto de auxilio de cesantía al término de la relación laboral, pero sin que en ellos se anuncie sobre qué parámetros se efectuó su cálculo, es decir que nada aclaran respecto a la discusión del monto con que supuestamente debe reajustarse la cesantía final del actor.
Cabe señalar en relación con estos documentos que ellos acreditan un pago final de cesantía por la suma de $670.785.oo que a simple vista resulta notoriamente elevado habida consideración que en apariencia corresponde a los tres meses que laboró el trabajador durante el año de 1995, con un salario básico de $282.854.oo que señala la impugnación.
En lo que concierne a la actitud renuente de la empleadora de facilitar la práctica de la inspección judicial que para el recurrente se desprende de las actas que corresponden a la práctica de esta prueba se observa que aún en el supuesto de aceptarse que existió oposición de la entidad demandada en su práctica, ello no conduciría a nada, menos a la confesión ficta de que trata el artículo 56 del C.P. del T, puesto que los puntos sobre los cuales debía versar la inspección judicial referida no se ocupan de hechos específicos referentes a la identificación y monto de cada uno de los factores salariales con los que debió efectuarse la liquidación final del auxilio de cesantía.
Acerca del interrogatorio de parte que absolvió el apoderado de la accionada se encuentra que éste aceptó que el trabajador tenía derecho a 35 días de prima semestral, 30 días de prima anual, 30 días de prima de navidad, 15 días de prima de antigüedad, 25 días de prima de vacaciones, 54 días de prima de saturación por los 10 primeros años más 1 día por año adicional, 63 días de sobre remuneración en diciembre, prima climática y 20 días de almuerzo. Pese a esto no admitió que todas estas prestaciones debieran haberse cuantificado en la liquidación final del auxilio de cesantía y menos que todas ellas se hubiesen causado durante el período a liquidar, que como ya se dijo corresponde a los 3 primeros meses del año de 1995 toda vez que la relación laboral invocada terminó el 31 de marzo de dicho año.
En cuanto a la convención colectiva se observa que evidentemente ella prevé en el artículo 22 varias primas y auxilios, pero esa disposición por sí sola no demuestra qué créditos constituían factores salariales para liquidar el auxilio de cesantía por haberse causado en los 3 meses del año de 1995 laborados por el señor ELISEO MENDOZA, a más que a su vez varios de ellos constituyen entre sí factores recíprocos de liquidación y fundamentalmente porque ese precepto convencional no indica la procedencia de su pago proporcional que en rigor habría podido obligar a la empresa, pues en este caso la relación laboral finalizó antes de que se causaran varios de ellos.
En las condiciones anotadas no resulta evidente que el juzgador ad quem haya incurrido en una equivocación fáctica al no dar por establecidos los factores salariales con los cuales la demandada debió efectuar la liquidación final del auxilio de cesantía del actor.
Respecto a la indemnización moratoria reclamada con sustento en que al trabajador no le fue practicado el examen médico de egreso se advierte que los documentos que cita el ataque para acreditar que a éste le fue exigido ese mismo examen para su ingreso a la empresa se refieren a una valoración clínica practicada al trabajador, por Caprecom, el 11 de mayo de 1983, que no puede ser tenida en cuenta como requisito de vinculación del trabajador a la entidad demandada puesto que su relación laboral comenzó el 23 de diciembre de 1979.
A lo anterior se suma que el criterio de la Sala reiterado en la sentencia del 22 de julio de 1999, radicada con el número 12108, en relación con el examen médico de egreso es el que éste era justificable tanto en el sector privado como en el de los trabajadores oficiales cuando el empleador tenía a su cargo las obligaciones de suministrar las prestaciones asistenciales en salud; sobre este particular se expresó en la decisión referida, lo siguiente:
“El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite. Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo. Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.”
En todo caso en este asunto no tendría lugar la indemnización moratoria, en el evento que el cargo prosperara por cualquier circunstancia, habida consideración que en sede de instancia se encontraría que la empleadora se obligó en la conciliación que celebró con el demandante, para poner fin al contrato de trabajo de común acuerdo el 27 de febrero de 1995, que tanto el servicio médico del trabajador como el de sus beneficiarios sería prestado por CAPRECOM ó la entidad prestadora de salud que escoja el trabajador, hasta el 31 de marzo de 1997, en las mismas condiciones en que venía siendo prestado (fls 28 a 30 del C. de I.), de manera que de existir cualquier deterioro en la salud del demandante al final de la relación laboral su atención sería por cuenta de la empleadora en los términos del acuerdo conciliatorio referido.
El cargo, en consecuencia, no prospera. Sin lugar a costas dado que no se causaron.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de febrero de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por ELISEO MENDOZA MENDOZA contra LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM).
Sin costas en el recurso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ
CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO
LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ
FERNADO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria.