Sala Laboral 12796

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación No. 12796

Acta No. 48

Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Ofelia Vargas de Vargas contra la sentencia del Tribunal de Santa Fe de Bogotá, dictada el 30 de abril de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

ANTECEDENTES

Ofelia Vargas de Vargas demandó a Telecom para obtener el

reintegro al empleo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, así como la declaración judicial de continuidad del contrato de trabajo. En subsidio, la indemnización convencional por despido injusto indexada, pensión proporcional de jubilación, aportes y cotizaciones a Caprecom, indemnización moratoria, reajuste de cesantía, prestaciones sociales y la anulación del acta de conciliación.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios a Telecom desde el 30 de junio de 1977 hasta el 31 de marzo de 1995; que por mandato del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, mediante decreto 2123 de 1992 se reestructuró la entidad demandada y por acuerdo de su junta directiva se aprobó el plan de retiro de los trabajadores; que en desarrollo de la reestructuración, a la demandante se le instó a acogerse al plan propuesto por la Empresa, no voluntario, sino insinuado por el empleador, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los empleados; que el 18 de enero de 1995, el Presidente de Telecom emitió una circular requiriendo a los trabajadores a aceptar el plan de retiro, por cuanto según él, Telecom, por el desarrollo tecnológico de otras

empresas competidoras, tenía la obligación de adecuar la planta de personal a las nuevas circunstancias y para ello consideró oportuno ofrecer el plan de retiro voluntario, o sea, lo que la jurisprudencia denomina despido indirecto; que el retiro no tuvo en cuenta que la demandante contaba con 17 años, 9 meses y 1 día de antigüedad y 38 años de edad; que llevaba en cargos de excepción el mismo tiempo que según las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 le permitían acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y cualquier edad; que, con la reestructuración, el cargo desempeñado por la demandante no fue suprimido y la vacante fue cubierta por nuevo empleado con una asignación superior; que la empresa liquidó una bonificación con el sueldo básico de $319.369.00; que por ser trabajador oficial esa bonificación se le debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales, tales como primas de navidad, semestral, auxilio de alimentos, bonificación, horas extras y prima de saturación; que le liquidaron las cesantías año por año y fueron acumuladas en la misma empresa sin consignarlas en el Fondo del Ahorro; que el artículo 253 del CST dice que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual, siempre que no haya tenido variación

en los tres últimos meses, pues de lo contrario se toma como base el promedio de lo devengado en último año; que Telecom no pagó los intereses a la cesantía de acuerdo con la ley 52 de 1975 y no canceló anualmente los intereses; que los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial del 20% a partir del 1° de enero de 1995 que fue cancelado en el mes de abril del mismo año, incremento que se reflejó en el auxilio de alimentación y demás prestaciones sociales legales y extralegales; que por haber trabajado hasta el 31 de marzo de 1995 ese aumento salarial la cobijaba para todos los efectos; que el H. Consejo de Estado señaló sobre la Carrera Administrativa que no es posible negociar algo que la ley no permite, porque es un amparo superior que busca garantizar no sólo la estabilidad laboral sino revestir la administración pública de profesionalismo; que la Corte Suprema de Justicia consideró que el retiro por mandato constitucional del artículo 20 transitorio no es ni injusto ni justo sino legal, y que estos despidos no pueden menoscabar los derechos adquiridos de los trabajadores, según el artículo 53 de la Constitución Nacional; que Telecom no cotizó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones para los riesgos de I.V.M.; que la terminación del

contrato de trabajo sin justa causa violó el estado de derecho, el estado social, el respeto a la dignidad humana, el derecho al trabajo, a la seguridad social, pues cuando se adquiere el derecho a la pensión éste toma la calidad de propiedad privada, por lo que el Estado responde por los daños y perjuicios causados por la acción u omisión de la autoridad pública; que la actora es beneficiaria de la convención colectiva que consagra el derecho al reintegro y que tanto este derecho como la indemnización por despido no fueron suprimidos; que dentro de las obligaciones del patrono está el dar al trabajador a la expiración del contrato de trabajo, una certificación en que conste el tiempo de servicios, la índole de la labor y el salario devengado, practicar el examen sanitario, hechos que no se cumplieron con la trabajadora, violando el artículo 57 del CST; que Telecom no canceló la indemnización por despido injusto, así como tampoco las diferencias de prima de navidad, semestral, de vacaciones, auxilio de alimentación, ni las diferencias de sueldo del periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1995, liquidación que debió efectuarse incluyendo todos los factores constitutivos de salario, tal como lo establece la ley, por ser trabajador oficial.

Telecom se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de compensación, pago de lo no debido, transacción, cosa juzgada, prescripción, pago e inexistencia del derecho reclamado.

El Juzgado 17 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 9 de septiembre de 1998, condenó a la demandada a pagar una pensión restringida en cuantía de $363.192.60 a partir del 6 de abril del año 2016; absolvió de las restantes pretensiones y declaró no probadas las excepciones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Ambas partes apelaron el fallo del Juzgado y el Tribunal de Santa Fe de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, revocó la resolución condenatoria “de la pretensión de pensión sanción” y en su lugar absolvió de la dicha pensión. En lo demás, lo confirmó.

En cuanto a la pretensión principal por reintegro, el Tribunal dijo que esa petición parte de considerar anulable la conciliación que celebraron las partes el 16 de febrero de 1995 ante el Ministerio de Trabajo.

A ese respecto el Tribunal examinó los requisitos para la validez de los contratos y los encontró cumplidos (consentimiento, capacidad de las partes, licitud del objeto, licitud de la causa, ausencia de vicios del consentimiento).

Para el Tribunal, por medio de la conciliación se puso fin a la relación laboral de la demandante y se puntualizó “Que en virtud de lo anterior las partes manifiestan su voluntad de ratificar la terminación de común acuerdo de la relación laboral, mediante fórmula conciliatoria que han acordado, consistente en el reconocimiento a favor del trabajador por parte de la Empresa de A) Una suma de dinero, liquidada a 31 de marzo de 1995, que no será factor salarial ...”.

Y agregó:

“De tal forma que el acuerdo allí plasmado se torna válido por cuanto se especificó el objeto lícito de dar por terminado el contrato de trabajo pues el mismo no es perenne y es permitido por la ley el fenecimiento del mismo por mutuo acuerdo, máxime que además se ha realizado ante autoridad con facultad para ello, elementos esenciales y típicos de esta clase de acuerdo.

“...

“A juicio de la Sala y una vez examinado el conjunto probatorio con que cuenta el infolio, tal situación no se presenta pues si bien es cierto que fue TELECOM la que tomó la iniciativa de presentar el plan de retiro, también lo es que fue en forma general para sus trabajadores como se desprende de las documentales de los folios 143 y ss.

“Se observa del recaudo probatorio que la parte actora no demostró que TELECOM hubiere ejercido violencia sobre la trabajadora, que le haya producido temor o miedo infundido en su ánimo que lo colocara ante el dilema de renunciar al empleo o de sufrir algún mal.

“No es posible hablar de forzamiento alguno pues el plan de retiro se dirigió a todos los trabajadores y estos libremente podían aceptarlo o rechazarlo, máxime que del material probatorio no se evidencia algún supuesto de sanción o represalia para quienes no lo aceptaran, es decir no obra prueba que haya existido constreñimiento alguno sino el elemento que es característico del contrato de trabajo, una oferta y una aceptación.

“La Sala encuentra que la determinación allí tomada se hizo de tal manera que no existen indicios que se haya

coaccionado el libre albedrío de los trabajadores y mucho menos que por haberse llevado preimpresa la conciliación, no haya sido discutida o que se haya viciado el consentimiento por error, puesto que uno de los requisitos que debe observar el funcionario ante el cual se realiza una conciliación es que los derechos del trabajador sean inciertos y discutibles y tomar parte activa en su gestión.

“Como corolario de las anteriores consideraciones, la conciliación es válida y produce los efectos jurídicos que determinaron de consuno las partes y por ende la nulidad alegada no está llamada a prosperar como tampoco las pretensiones principales sobre el reintegro toda vez que el contrato de trabajo no terminó por decisión unilateral de la demandada sino por mutuo consentimiento”.

El Tribunal negó la indemnización por despido convencional por considerar que el contrato terminó por mutuo consentimiento.

Sobre pensión proporcional dijo:

“En lo referente a la motivación a que llegó el a quo no las comparte la Sala, puesto que la pensión de que trata el Art. 8° de la Ley 171 de 1961, es procedente en los casos de que el trabajador no haya estado afiliado a una institución de seguridad social, tal como lo prevé el artículo 37 de la ley 50 de 1990”.

Adicionalmente citó las sentencias de la Corte del 22 de agosto de 1995 y 6 de mayo de 1997; aseguró que estaba vigente la ley 100 de 1993 aplicable al sector oficial y tuvo por demostrado con los documentos de folios 262 y 304 que Telecom afilió a la demandante a Caprecom desde su vinculación y luego al sistema general de pensiones desde el 1° de abril de 1994 hasta su retiro, conforme a lo ordenado por el artículo 151 de la ley 100 de 1993 en concordancia con los decretos 691 y 1296 de 1994.

Sobre esa base, negó la referida pensión de jubilación.

En cuanto a reajuste de cesantía e intereses dijo:

“La petición del actor se encuentra fundamentada en el artículo 253 del C.S. del T., y el artículo 1° de la Ley 52 de 1.975; sostiene que la cesantía y sus intereses se liquidaron por parte de la empresa año por año, sin retroactividad, además se acumularon en la misma y no se consignaron ante el Fondo del Ahorro. También se aduce que no se tuvo en cuenta el aumento salarial del 20% pactado en la Convención Colectiva y a partir del 1° de enero de 1.995.

“Siendo la demandante servidora oficial no es posible aplicarle las normas generales de los trabajadores

particulares sino las normas especiales para trabajadoras oficiales tales como la ley 6ª. de 1945, Decreto 2127 de 1945 y demás normas concordantes. Para el caso específico de la demandante la regía el Art. 2° del Decreto 2201 de 1987, que señaló que dicho auxilio se liquidaría año tras año con un interés del 12 % anual, norma que fue demandada ante la H. Corte Constitucional y en sentencia C-068 de 1996, fue declarada exequible. Y con las documentales visibles a folios 236, 327, 328, 327, 338, 339 y 340 se demuestra que Telecom cumplió con lo ordenado en el Decreto anteriormente citado, pagando a la trabajadora los intereses de la cesantía.

“Y en lo tocante al aumento salarial, al observar la documental obrante a folio 320 se concluye que la demandada tuvo en cuenta el aumento salarial reclamado puesto que si el salario básico fue de $319.369.00 y la liquidación del auxilio de cesantía por la fracción del ultimo año de servicio fue de $734.037.00 liquidada año por año, debe deducirse que allí se tuvieron en cuenta otros factores salariales y el aumento del sueldo para el año de 1995. Además en el expediente no aparecen demostradas las cuantías de los demás elementos del salario para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía. Se confirma como consecuencia la absolución impartida en primera instancia.

“No sobra advertir que respecto a la reliquidación que en el recurso pretende el apelante sobre los motivos allí expuestos no se fundamentó la demanda sino exclusivamente sobre la base de la aplicación del Art. 253 del C.S.T. y de la no inclusión del aumento salarial para 1995”.

Respecto a la indemnización moratoria dijo:

“No se cumplen los supuestos de hecho que exige el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, como lo es la mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones que legalmente le correspondan a la trabajadora, ya que conforme se establece con las documentales obrantes a folios 538 y siguientes, decretados como pruebas y allegados junto con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la empleadora extinguió la obligación mediante pago.

“En cuanto al examen medico de egreso, el Art. 3° del Decreto 2541 de 1945, que adicionó el Art. 26 del Decreto 2127 de 1945, establece la obligatoriedad al empleador de hacerlo practicar, cuando el trabajador lo solicite a la expiración del contrato de trabajo.

“Revisado el plenario no encuentra la Sala documento alguno que indique que la trabajadora requirió al empleador para que le practicara el citado examen de egreso. En consecuencia se confirma la absolución impartida por el a quo”.

EL RECURSO DE CASACION

Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case

la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del Juzgado en cuanto negó las pretensiones principales y, en subsidio, en cuanto absolvió a la demandada del pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, la reliquidación de cesantías y la indemnización moratoria, y en su lugar se condene a la demandada en forma principal al reintegro al cargo de Telefonista Nacional que venía desempeñando, consecuencialmente al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir hasta el momento en que sea reintegrada, declarando la continuidad del contrato de trabajo. En subsidio, se confirme la sentencia de primer grado en cuanto condenó al pago de la pensión proporcional, revocándola en cuanto absolvió de las demás pretensiones y en su lugar condenar a la demandada al pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, a la reliquidación de las cesantías definitivas y a la indemnización moratoria.

Con ese propósito la recurrente formula cinco cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados.

PRIMER CARGO

Acusa aplicación indebida indirecta de los artículos 467 y 469 del CST, 18, 1494, 1496, 1508, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del CC y 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo a quebrantar los artículos 1° de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26 (numerales 3, 6, y 9), 27 (numerales 2 y 11) y 47 del decreto 2127 de 1945, 1500, 1502, 1510, 1511, 1512, 1517, 1524 y 1741 del CC, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989) y 262 del CPC, 20, 60, 61 y 78 del CPL y 53 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.

Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de los siguientes errores de hecho:

“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio no fue viciado de nulidad en el consentimiento.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio se suscribió y perfeccionó y cumplió en la forma acordada por las partes de conformidad con los ofrecimientos previos a la suscripción del acta de conciliación.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que no se presentó un despido indirecto sin mediar justa causa.

“4.- Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no tenía derecho al reintegro solicitado.

“5.- No dar por demostrado estándolo, que a la demandante se le indujo mediante el pago de unas sumas de dinero, como bonificación para firmar el acta conciliatoria.

“6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no cumplió con lo pactado inclusive en el acta conciliatoria, viciando el consentimiento de la trabajadora demandante”.

Afirma que los errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación de la contestación de la demanda, la liquidación de la bonificación (folios 56 y 328), la citación para la audiencia de conciliación (fl. 57), la declaración juramentada suscrita por la

demandante (fls. 58 a 60), el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 109 a 111), el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprobó el plan de retiro voluntario (fls. 143 a 168), la certificación de pago de la bonificación por retiro (fl. 238), la certificación del Ministerio de Trabajo que indica que no se concedió permiso para el retiro colectivo de trabajadores a Telecom (fl. 258), la convención colectiva (fls. 285 a 300), los certificados de salario básico devengado por la demandante al momento de su retiro (fls. 307, 312 y 317), la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 323 a 325).

Y agrega que fueron apreciadas equivocadamente el acta de conciliación (fls. 22 a 24 y 61 a 63) y el plan de retiro voluntario ofrecido a la demandante (fls. 143 a 168).

Para la demostración del cargo dice:

“El Honorable Tribunal Superior, al analizar las pruebas, no tuvo en cuenta los hechos en que se

fundamentaba la demanda, como lo es que se vició el consentimiento de la demandante cuando fue inducida a celebrar el acto conciliatorio mediando para ello el ofrecimiento como retribución a dicho acto entre otras el pago de una bonificación por retiro, tal como aparece en las documentales obrantes a folios 143 a 168, liquidada en los términos establecidos en dicho ofrecimiento, siendo este ofrecimiento el origen de la aceptación para el retiro, previendo la renuncia a derechos que en un momento dado eran personalísimos e irrenunciables, como lo es la voluntad de continuar laborando bajo la expectativa de una posible pensión de jubilación, este derecho al trabajo protegido por la Carta Magna, fue vilipendiado por la demandada, puesto que no se cumplió con lo pactado y enunciado en el plan de retiro voluntario, violándose la declaración de voluntad expresada en el acta conciliatoria, generándose así un vicio del consentimiento, no siendo un error en un punto de derecho, sino la inducción a asentir en un acto jurídico, so pretexto de el pago de una bonificación que no fue pagada en la forma previamente pactada.

“La demandada indujo al error de hecho cuando a la demandante se le prometió el pago de una bonificación que no constituía salario la cual seria liquidada en la forma establecida en el plan de retiro voluntario, pero que al momento de conciliar no se compadecía con la suma que expectativamente consideraba debía recibir en dicho momento, tan es así que de las documentales relativas al plan de retiro, como lo es la liquidación de la bonificación pagada a la demandante (fls. 56 y 328), la citación para la audiencia de conciliación (fl. 57), la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 58 a 60), el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprueba el plan de retiro voluntario (fls. 143 a 168), la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 323 a 325), establecen claramente que la causa para el

asentimiento de la demandante lo era el ofrecimiento de una suma conciliatoria, la cual debía ser cancelada en los términos ofrecidos y sin lo cual la demandante no hubiere asentido en su retiro.

“El Honorable Tribunal Superior consideró que bastaba con que la demandante hubiere expresado su consentimiento en el acta conciliatoria para que esta surtiera efectos, analizando los vicios del consentimiento única y exclusivamente en la fuerza y el dolo, más no analizó de fondo todo el acervo probatorio para inferir el origen del asentimiento de la demandante, si lo ofrecido se había cumplido en la forma indicada en el plan de retiro.

“Por otro lado surge un hecho posterior a la misma presentación de la demanda, como lo es el que se notifica a todos y cada uno de los trabajadores que se acogieron al plan de retiro voluntario, que la demandada Telecom declaró ante la Administración de Impuestos Nacionales, la bonificación cancelada como salario y por ende proceden a cobrar el impuesto respectivo, cuando en el acuerdo conciliatorio se estableció que dicha suma no constituía salario, hecho este que igualmente como hecho posterior acaba de viciar el consentimiento sonsacado mediante engaño.

“Es claro que los contratos según lo dispuesto por el artículo 1603 del C.C. deben ejecutarse de buena fe, siendo vulnerada esta buena fe expresada por la demandante, cuando al momento de conciliar concebía la suma recibida en las condiciones pactadas previamente, pero el pago no se efectuó en los términos indicados, es así como de las documentales obrantes a folios 56 y 328 del expediente, aparece claramente que el total de días laborados tenidos en cuenta fueron 15.26 años, cuando en realidad había laborado por espacio de 17 años, 9 meses y 1 día, igualmente que el salario tenido en cuenta para dicha

liquidación no fue el promedio mensual sino el básico, siendo el valor de la bonificación real a pagar la suma de $42.916.468.00, que no podía declararse como salario por así pactarlo las partes en el acta conciliatoria y expresarlo el plan de retiro voluntario.

“Así las cosas se vició el consentimiento de la demandante cuando creía recibir una suma pactada en ofrecimiento a su consentimiento, sin la cual no hubiera conciliado.

“Es de notar que el origen del retiro fue sugerido por la demandada, quien entró a perturbar la tranquilidad laboral de la demandante, quien estaba trabajando tranquila y cumplidamente con los deberes impuestos y manipuló en forma flagrante la declaración de voluntad de la trabajadora aquí demandante, con lo cual queda de manifiesto la intensión de la demandada de desvincular a la señora OFELIA VARGAS DE VARGAS, configurándose el despido indirecto alegado en la demanda y en consecuencia procede el reintegro establecido en la convención colectiva obrante a folios 285 a 300 del expediente, que en su artículo 4° (fl. 286), la cual contiene la correspondiente constancia de deposito.

“Si el ad-quem hubiese apreciado las anteriores pruebas y valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demandada a las pretensiones principales esgrimidas en la demanda.

“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada a las pretensiones principales contenidas en la demanda, de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”.

Telecom sostiene, a su vez, que el alcance de la impugnación presenta peticiones contradictorias: el reintegro con el despido injusto. Y dice que el cargo modifica la demanda inicial del juicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El alcance de la impugnación no es contradictorio puesto que el reintegro se solicita como principal y las restantes peticiones son subsidiarias, de manera que esa presentación excluye la contradicción que le endilga equivocadamente la entidad opositora, pero en cambio le asiste razón al sostener que el cargo introduce hechos distintos de los que se presentaron en la demanda como fundamento de la presunta nulidad del acta de conciliación.

En efecto, según la demanda inicial del juicio, el plan de retiro de los trabajadores contenía la oferta de una suma de dinero para quienes lo

acogieran, pero en parte alguna se dijo que el fundamento de la nulidad de la conciliación fuera el pago incompleto de la suma ofrecida o que el carácter no salarial del mismo hubiese sido cambiado por otro que a la postre pudo haber sido gravado tributariamente por la administración de hacienda. Estos son hechos nuevos del juicio y por lo mismo inadmisibles.

Es cierto que la demanda inicial habla de la expectativa jubilatoria que le habría permitido a la demandante acceder a una pensión de jubilación sin consideración a la edad, tema que también lo presenta el cargo. Sólo que tanto allá, como en esta acusación, indistintamente la recurrente lo califica como expectativa o como derecho adquirido, y cuando hace referencia a este último calificativo, lo utiliza para afirmar que se produjo la renuncia a un derecho personalísimo, que como tal, es irrenunciable.

Sin embargo, debe recordarse que la noción de derecho adquirido es muy diferente a la expectativa de acceder a una pensión, por la sencilla razón de que en este último evento se presenta la falta de uno

de los presupuestos del derecho y como esa situación hace que el bien no ingrese aún al patrimonio de la persona de que se trate, mal puede hablarse de renuncia a lo irrenunciable, y menos fundar sobre esa base la nulidad de la conciliación, puesto que la declaración de voluntad dirigida a terminar el contrato por mutuo acuerdo no queda afectada por la dejación del empleo. Es, como lo dice acertadamente el fallador, el ejercicio de una posibilidad legal, pues el legislador tiene previsto el mutuo consentimiento como uno de los medios de terminar el contrato de trabajo. De admitirse la equivocada tesis del cargo, cualquier renuncia al empleo, incluso una presentada al día siguiente de iniciado el contrato, sería renuncia a la posibilidad de acceder a una eventual pensión.

No se puede pasar por alto que el cargo es un simple alegato de instancia, con un tenue intento de presentar el alcance demostrativo de unas pruebas de manera distinta al criterio del fallador de instancia, lo cual desde luego no es demostrar el error manifiesto o protuberante que exige la ley procesal para la violación indirecta de la ley sustancial en casación. Además, se anuncia la comisión de un error de

derecho, que no se desarrolla en parte alguna del cargo.

En consecuencia, la acusación se desestima.

SEGUNDO CARGO

Acusa violación indirecta a causa de la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del CST, 18, 1494, 1496, 1508, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del CC y 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que determinó el quebranto de los artículos 1° de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26 (numerales 3, 6, y 9), 27 (numerales 2 y 11) y 47 del decreto 2127 de 1945, 1500, 1502, 1510, 1511, 1512, 1517, 1524 y 1741 del CC, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989) y 262 del CPC, 20, 60, 61 y 78 del CPT y 53 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.

El cargo presenta los siguientes errores de hecho:

“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio no fue viciado de nulidad en el consentimiento.

“2. Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo se dio por terminado por mutuo consentimiento.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio se suscribió y perfeccionó y cumplió en la forma acordada por las partes de conformidad con los ofrecimientos previos a la suscripción del acta de conciliación.

“4.- Dar por demostrado sin estarlo, que no se presentó un despido indirecto sin mediar justa causa.

“5.- No dar por demostrado estándolo, que a la demandante se le indujo mediante el pago de unas sumas de dinero, como bonificación para firmar el acta conciliatoria.

“6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no cumplió con lo pactado inclusive en el acta conciliatoria, viciando el consentimiento de la trabajadora demandante”.

Señala como pruebas dejadas de apreciar la contestación de la demanda, la liquidación de la bonificación (folios 56 y 328), la

citación para la audiencia de conciliación (fl. 57), la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 58 a 60), el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 109 a 111), el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprobó el plan de retiro voluntario (fls. 143 a 168), la certificación de pago de la bonificación por retiro (fl. 238), la certificación del Ministerio de Trabajo que indica que no se concedió permiso para el retiro colectivo de trabajadores a Telecom (fl. 258), la convención colectiva (fls. 285 a 300), los certificados de salario básico devengado por la demandante al momento de su retiro (fls. 307, 312 y 317), la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 323 a 325). Y como pruebas equivocadamente apreciadas el acta de conciliación (fls. 22 a 24 y 61 a 63)y el plan de retiro voluntario ofrecido a la demandante (fls. 143 a 168).

Para la demostración del cargo dice:

“El Honorable Tribunal Superior, al estimar el cargo, determino según su entender, que el pronunciamiento realizado al fallar la solicitud de reintegro, llegando a

la conclusión de que el contrato de trabajo se habla terminado por mutuo consentimiento.

“En igual forma que lo esgrimido en el cargo anterior y teniendo en cuenta que la acción de reintegro queda supeditada a la determinación del Juez, quien establece la procedencia o no del reintegro.

“Es de anotar que, como se expuso anteriormente, el consentimiento de la demandante se encontró viciado de nulidad, al serle sugerido el retiro y solo contar con su consentimiento, puesto que el plan de retiro fue elaborado en su totalidad por la demandada y se convirtió en un contrato de adhesión, donde una parte hace el ofrecimiento el cual no es cumplido y por tanto viola el convenio que conlleva a un consentimiento sonsacado mediante el engaño, configurándose así el despido indirecto sin justa causa.

“Por lo que procede el pago de la indemnización convencional por desvinculación unilateral sin justa causa, prevista en el artículo 5° de la convención colectiva (fl. 286), convención que fue aportada como prueba y que no fue valorada por el ad-quem contraviniendo lo dispuesto por el artículo 60 del C.P. del T., incurriendo en protuberante error de derecho.

“El Honorable Tribunal Superior considero que bastaba con que la demandante hubiere expresado su consentimiento en el acta conciliatoria para que esta surtiera efectos, analizando los vicios del consentimiento única y exclusivamente en la fuerza y el dolo, más no analizó de fondo todo el acervo probatorio para inferir el origen del asentimiento de la demandante, si lo ofrecido se había cumplido en la forma indicada, en el plan de retiro.

“Se reitera que los contratos deben ejecutarse de buena fe por las partes, pero cuando una de ellas

manipula la buena fe de la otra, el convenio de por sí, no debe ni puede producir efectos, así se hubiere realizado ante un funcionario competente.

“Si el ad quem hubiese apreciado las pruebas en su conjunto y valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demandada al pago de la indemnización convencional, por ser esta superior a la suma pagada a la demandante por su retiro.

“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada al pago de la indemnización convencional contenida en la pretensión primera de las subsidiarias de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”.

Telecom, a su vez, afirma que si el contrato terminó por mutuo consentimiento no cabe la indemnización.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Este cargo es, en punto a la determinación de los presuntos errores del

Tribunal y a su desarrollo, una sintética reproducción del primero, solo que ahora trae la aspiración de la indemnización convencional por despido sin justa causa, en lugar del reintegro.

Están presentes en este cargo, por ende, las mismas deficiencias que determinaron la desestimación del primero.

TERCER CARGO

Acusa aplicación indebida de los artículos 8° de la ley 171 de 1961, 37 de la ley 50 de 1990 y falta de aplicación de los artículos 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993, artículo 74 numeral 2 y 3 del Decreto 1848 de 1.969, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Para la demostración dice

“Para absolver a la demandada de la solicitud de el reconocimiento y pago de la pensión proporcional,

argumenta el Honorable Tribunal Superior, que el reconocimiento de la pensión proporcional solo es procedente en los casos de que el trabajador no haya estado afiliado a una institución de seguridad social, tal como lo prevé el artículo 37 de la ley 50 de 1.990, concluyendo que por el hecho de haber sido afiliado a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES <CAPRECOM> quedaba exonerada la demandada del pago de la pensión proporcional por haber laborado por mas de 15 años de servicio a la demandada.

“Luego la controversia radica en la aplicación de el artículo 37 de la ley 50 de 1.990 a los trabajadores oficiales, siendo que el motivo de la expedición de la ley 50 de 1.990 lo fue para modificar el Código Sustantivo del Trabajo y no las disposiciones generales que rigen a los trabajadores oficiales, así las cosas para resolver el derecho pensional de la trabajadora se dio una indebida aplicación a lo normado en la ley 50 de 1.990 en su artículo 37 dándole un alcance no establecido por la misma.

“De otra parte si bien es cierto que mediante la ley 100 de 1.993 en su artículo 133 se reglamento en una parte lo relativo a la pensión sanción, esta no era la pensión reconocida por el ad quo, pues esta se fundamento no en el despido injusto sino en el retiro voluntario.

“Ahora bien respecto de la pensión proporcional de jubilación, esta según lo normado en el artículo 8° de la ley 171 de 1.961, presenta tres modos de adquirir el derecho, cuales son:

“1.- Cuando el retiro se produce por desvinculación unilateral sin justa causa, en este caso procede en dos formas así:

“A) Cuando el trabajador ha laborado por más de 10 años y menos de 15, adquiere el derecho y comienza a disfrutarlo al cumplir los 60 años de edad.

“B) Cuando el trabajador ha laborado por más de 15 años y menos de 20, adquiere el derecho y comienza a disfrutarlo cuando cumpla los 50 años de edad.

“2.- Cuando el trabajador ha laborado por más de 15 años y se retira voluntariamente, en este caso adquiere el derecho y comienza a disfrutarlo cuando cumpla los 60 años de edad.

“En el presente asunto como se desprende de la pretensión segunda de las subsidiarias, se pretendía el pago de la pensión proporcional, ya fuere por que se determinara que hubiere sido desvinculado unilateralmente o se determinara su desvinculación voluntaria.

“Para la demandada según el recurso de apelación interpuesto fundamenta la inconformidad en que la desvinculación se produjo por mutuo consentimiento, que es lo mismo que aceptar la determinación del fallador de primera instancia, pues fue lo que exactamente sentenció.

“Para el caso de la demandante, se adquiría el derecho al cumplir los 10 años de servicio, inclusive se confirmó al cumplir los 15 años de servicio antes de expedirse la ley 100 de 1.993, puesto que no podía ser obligada a retirarse para entrar a disfrutar el derecho pensional adquirido conforme a la ley.

“En el caso en concreto se estableció el derecho pensional en la modalidad de retiro voluntario, que no fue objetado por la parte que represento, quedando conforme con esta determinación, pues se reconocía un derecho pensional adquirido.

“Así las cosas se tiene que la parte demandada no objetaba el derecho pensional, puesto que su incopnformidad radicaba en la desvinculación por mutuo consentimiento que es lo mismo que el retiro voluntario, en consecuencia el ad quem debió confirmar el pronunciamiento del a quo por no encontrar controversia alguna, por el contrario procedió a dar aplicación a una norma que no tiene incidencia alguna en el derecho pensional reconocido.

“Ahora bien el artículo 74 del Decreto 1848 de 1.969 en sus numerales 2 y 3, establece igualmente el derecho pensional ya sea por desvinculación unilateral o por retiro voluntario después de haber laborado por más de 15 años, normatividad que no fue aplicada ni tenida en cuenta por el ad quem, desconociendo los derechos adquiridos por la trabajadora.

“De lo anterior se concluye a prima facie que la demandante tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación tal como lo entendió el juzgador de primera instancia, quien estudio el derecho pensional desde los dos puntos de vista del retiro sin mediar justa causa, y el retiro voluntario, pues la pretensión era clara al solicitar la pensión restringida de jubilación.

“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia confirmar la decisión de el juez de primer grado quien condenó a la demandada al pago de la pensión restringida de jubilación”.

Telecom afirma, a su turno, que la demandante no agotó la vía gubernativa respecto de la pensión proporcional por retiro voluntario

y sostiene también que por no haber despido sin justa causa, no es procedente la pensión proporcional por tal motivo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La sentencia del Tribunal contiene argumentaciones contradictorias y mal manejadas en la decisión sobre la pensión proporcional.

En efecto:

El Juzgado reconoció la pensión proporcional por retiro voluntario mientras que el Tribunal, aparentemente sin detenerse en ello, parece asumir que el objeto de la apelación es la pensión proporcional por despido sin justa causa, deducción que se extrae del hecho de invocar el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y la jurisprudencia atinente a esa modalidad de pensión, así como de la parte resolutiva del fallo, que textualmente habla de la pensión sanción.

De otro lado, en una primera argumentación el Tribunal dice que el según el artículo 37 de la ley 50 de 1990, la pensión de que trata el artículo 8° de la ley 171 de 1961 no es aplicable cuando el trabajador ha sido afiliado por su empleador a una institución de seguridad social. Pero al rematar el estudio de ese tema se aparta del citado artículo 37 de la ley 50 de 1990 y ubica la decisión judicial en el artículo 155 de la ley 100 de 1993, que a su juicio estima temporalmente aplicable al caso y aplicable además por ser la dicha ley reformatoria del régimen del sector oficial asalariado.

Tiene razón entonces el cargo cuando acusa aplicación indebida del artículo 37 de la ley 50 de 1990 que según se ha definido, no es aplicable al trabajador oficial.

Pero la doble postura del Tribunal y sus imprecisiones, conducen a considerar que hay una deficiencia en el cargo debido a que no acusó al Tribunal por haber violado el artículo 155 de la ley 100 de 1993, que como se dijo, fue uno de los soportes de la decisión. Sin embargo,

esa misma ambigüedad impide saber sin en ello hay error del ataque puesto que al final no es claro si el Tribunal se apoyó en la ley 50/90 o en la ley 100/93.

Lo que ocurre es que, así se anulara la sentencia, en instancia habría que revocar la decisión del Juzgado en cuanto impuso la condena por pensión proporcional por retiro voluntario.

En este caso, como en un número plural de otros que se han propuesto contra Telecom, con peticiones y fundamentos de hecho similares, el contexto de la demanda inicial del juicio apunta a sostener que hubo un despido sin justa causa y no un retiro voluntario o una terminación convenida por las partes. Y que, en ese orden, pedir en la apelación o en casación la pensión por retiro voluntario es una inadmisible modificación del litigio.

En esas circunstancias, la anulación de la decisión del Tribunal, es inocua.

El error del Tribunal, a pesar de resultar intrascendente, servirá para exonerar en las costas del recurso extraordinario a la recurrente.

CUARTO CARGO

Acusa aplicación indebida indirecta de los artículos 467 y 469 del CST, 2° del decreto 2201 de 1987, 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1626, 1627, 1628, 1634, 1645, 1656, 1657, 1757, 1769 y 2341 del CC, 23 de la Constitución Política de Colombia, y por la consecuencial violación de los artículos 1, 11, 12 literal F, 17 literal A, 22, 46, 47 y 49 de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18, 26 (numerales 3, 6 y 9), 27 (numerales 2 y 11), 36, 37, 43 y 47 del decreto 2127 de 1945, 5, 17 y 40 del decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989) y 262 del CPC, 60 y 61 del CPT y 25 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.

Señala los siguientes errores de hecho:

“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pago el auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pagó los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios.

“4.- No dar por demostrado estándolo, que no obran las cuantías de los factores salariales para efectos de la liquidación de cesantías definitivas”.

Afirma que fueron dejadas de apreciar la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, la convención colectiva, los certificados de salario básico (fls. 307, 312 y 317), el certificado de los factores devengados por la demandante en el último año de servicios (fls. 309, 314, 315 y 319) y la resolución 2499 mediante la cual se reconoció la cesantía definitiva (fls. 326 y 337); y como pruebas erróneamente apreciadas el acta de

compromiso del folio 238, los certificados de pago de intereses por mora en el pago de las cesantías (fls. 327, 338, 339 y 340), la liquidación de la bonificación por retiro voluntario (fl. 328), el certificado del folio 320 y el de folios 266 a 271.

Para su demostración dice:

“El Honorable Tribunal Superior, al estimar el cargo, determinó según su entender, que la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, se encontraba fundamentado en lo establecido por el artículo 253 del C.S. del T., y el artículo 1° de la ley 52 de 1.975, argumentando que las normas aplicables lo eran la ley 6 de 1.945 y el Decreto 2127 de 1.945, al igual que el artículo 2o. del Decreto 2201 de 1.987, argumentando que las cesantías debían liquidarse año por año, sin establecer cual fue la prueba del pago efectivo de las cesantías definitivas que establecieron que el demandante percibió las mismas en conformidad.

“La controversia en la decisión del ad quem, se atribuye a que no realizó esfuerzo alguno para determinar los factores integrantes para la liquidación de cesantías definitivas, al igual que desestimó la certificación del FONDO NACIONAL DEL AHORRO, obrante a folios 268 a 271 del expediente, que expresamente indica la exoneración de la demandada para consignar las cesantías año por año a dicha entidad, con lo que se infiere que el valor de las cesantías se acumularon en la demandada y por consiguiente esta debió demostrar el pago de las

mismas al finalizar el contrato de trabajo, tal como lo convinieron en la conciliación, puesto que este derecho al pago de las prestaciones sociales, fue excluido de la conciliación y su pago debía efectuarse por consiguiente al momento de la desvinculación.

“El ad quem no tuvo en cuenta que en los fundamentos de derecho de la demanda, se señalan las normas invocadas por el para efectos de la liquidación y reliquidación de prestaciones sociales, como lo es la ley 4 de 1.945, el decreto 2127 de 1.945, Decreto 3118 de 1.968 entre otras.

“Por otro lado de conformidad con lo establecido por el artículo 487 del Código Sustantivo del Trabajo, la convención colectiva es ley para las partes y hace parte del contrato de trabajo, así pues según lo pactado en el artículo 22 numeral 2o., literal d) de la convención colectiva (fl. 293), prueba esta dejada de apreciar por el ad quem, el valor de las cesantías se liquida un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año, los cuales son acumulados con los intereses a las cesantías en un porcentaje del 12% anual sobre saldos.

“Para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales, se estableció el salario básico devengado por la demandante en el último año de servicios según las documentales obrantes a folios 312 a 321, en el cual se verifica que el salario básico fue por la suma de $319.369.00

“Por otro lado según el acta de conciliación obrante a folios 22 a 24 y 61 a 63 del expediente, se establece la fecha de ingreso cual fue el día 30 de junio de 1.977 y la fecha de retiro que lo fue el día 31 de marzo de 1.995, corroborada esta con la documental obrante a folios 312 a 321 del expediente.

“En consecuencia la demandante demostró la prestación del servicio y el respectivo salario básico del cual fluyen de por sí los demás factores que deben integrar el salario promedio de liquidación.

“La demandada no aportó prueba alguna que determine el pago de las cesantías por todo el tiempo laborado al momento de finalizar la relación laboral, en consecuencia las cesantías definitivas deben ser reliquidadas teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, máxime cuando la demandada acumuló las cesantías en la misma entidad, por lo que su liquidación procede con el último salario devengado y por todo el tiempo de servicios, esto es por los 17 años, 9 meses y un día.

“Si se liquidaran las cesantías con el salario básico devengado que lo fue la suma de $319.369.00 por los 6.391 días laborados, presentaría la suma de $5.669.686.89, ello sin tener en cuenta el salario promedio, y la liquidación de cesantías obrantes a folios 326 y 337, establecen el reconocimiento por la suma de $734.O37.00, sin que obre su pago, sin embargo de conformidad con la documental obrante a folios 367 y 368 del expediente obra la resolución No. 3498 y la respectiva orden de pago TU No. 01351 mediante la cual se corrobora el pago parcial de cesantías, por la suma de $432.498, sin que se establezca la autorización legal para el pago parcial, por lo cual no debería tenerse en cuenta, sin embargo descontada esta suma quedaría pendiente de pago el valor de las cesantías acumuladas por todo el tiempo de servicios que restaran de la suma cancelada, ello liquidando las cesantías en su integridad con el último salario promedio mensual devengado que se integra con las sumas canceladas al momento de finalizar el contrato de trabajo, y las recibidas en el último año de servicios.

“De lo anterior fluye de manera clara que no le fueron canceladas las cesantías definitivas a la demandante con el salario promedio mensual devengado, ni teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, por lo que procede la reliquidación solicitada en la demanda.

“El ad quem dio por estableció que se le pagaron los intereses a las cesantías, teniendo como base las liquidaciones y pagos de intereses por mora en el pago de las cesantías obrantes a folios 327, 328, 338, 339 y 340, pruebas estas erróneamente apreciadas, por cuanto no establecen pago de intereses sobre las cesantías, sino un concepto totalmente diferente, como lo es intereses por la demora en el pago de las cesantías.

“Si el ad quem, hubiera analizado el acervo probatorio, y hubiera inferido los factores salariales con base en el salario básico demostrado, hubiere determinado que a la demandante no se le cancelaron las cesantías e intereses a las cesantías en conformidad, y hubiere condenado a la demandada por este concepto.

“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada al pago de la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías por todo el tiempo de servicios, teniendo en cuenta el salario promedio mensual devengado por la demandante al momento de su retiro y por todo el tiempo de servicios, según la pretensión quinta de las subsidiarias de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”.

Telecom sostuvo, por su parte, que afirmar que la

falta de consignación de la cesantía en el Fondo Nacional de Ahorro genera la aplicación del CST es medio nuevo en casación. Adicionalmente dice que es inaplicable el régimen privado de cesantía al sector oficial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La demanda inicial del juicio propuso la aplicación del régimen de cesantías del sector privado sobre la base de que Telecom no consignó anualmente la dicha cesantía según el régimen del sector oficial. Por ello, no es admisible que Telecom alegue que el ataque incurre en un medio nuevo.

Pero se encuentran contradicciones insalvables en el cargo, dentro de su propia formulación y en relación con la demanda inicial del juicio, que afectan su estructura, como se muestra a continuación.

Si la recurrente aspiraba a obtener el pago de la cesantía de manera retroactiva, vale decir, utilizando el último salario para aplicarlo a todo el tiempo de servicio, únicamente habría sido congruente su petición con la demanda inicial del juicio si hubiera acusado la violación de las normas sustanciales de la cesantía del régimen del Código Sustantivo del Trabajo pero no lo hizo. En cambio, acusó la violación de las normas similares de la ley 6ª de 1945 y de sus reglamentarias del decreto 2127 del mismo año, pretendiendo corregir el fundamento de lo que propuso en la demanda inicial.

Es contradictorio (en la proposición jurídica y también en el desarrollo del cargo) decir que el Tribunal violó el artículo 2° del decreto 2201 de 1987 y proponer, al mismo tiempo la violación de las normas sobre cesantía de la legislatura de 1945 (en el alcance de la impugnación y en la proposición jurídica), puesto que el citado decreto, que expresamente invocó el sentenciador, contempla la liquidación anual y definitiva de la cesantía en tanto que el régimen legal de 1945 es retroactivo.

Ahora bien, el fundamento cardinal de la sentencia del Tribunal está en que según la demanda a la trabajadora demandante se le debe aplicar el régimen legal de cesantía del Código Sustantivo del Trabajo y en que, por no ser ello jurídicamente posible, la pretensión fue bien denegada por el Juzgado. Textualmente dijo el Tribunal al respecto:

“Siendo la demandante servidora oficial no es posible aplicarle las normas generales de los trabajadores particulares sino las normas especiales para trabajadoras oficiales tales como la ley 6ª. de 1945, Decreto 2127 de 1945 y demás normas concordantes. Para el caso especifico de la demandante la regía el Art. 2° del Decreto 2201 de 1987, que señaló que dicho auxilio se liquidaría año tras año con un interés del 12 % anual, norma que fue demandada ante la H. Corte Constitucional y en sentencia C-068 de 1996, fue declarada exequible. Y con las documentales visibles a folios 236, 327, 328, 327, 338, 339 y 340 se demuestra que Telecom cumplió con lo ordenado en el Decreto anteriormente citado, pagando a la trabajadora los intereses de la cesantía”.

Y fue reiterativo:

Ese soporte fundamental de la sentencia del Tribunal no aparece desvirtuado en el cargo, ni podía serlo puesto que efectivamente la demanda inicial del juicio fundamentó el reajuste retroactivo de la cesantía sobre la base de que la falta de entrega de las liquidaciones anuales de la cesantía al Fondo Nacional de Ahorro hace aplicable el régimen retroactivo del CST, lo que tampoco es cierto.

En esas condiciones, el cargo no prospera.

QUINTO CARGO

Acusa aplicación indebida indirecta de los artículos 467 y 469 del

CST, 2° del decreto 2201 de 1987, 1° del decreto 797 de 1949, 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1826, 1627, 1628, 1634, 1645, 1658, 1657, 1757, 1769 y 2341 del CC y 23 de la Constitución Política de Colombia, así como la consecuencial violación de los artículos 1, 11, 12 literal E, 17 literal A, 22, 48, 47, y 49 de la ley 6ª. de 1945 en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18 y 26 (numerales 3, 6 y 9), 27 (numerales 2 y 11), 36, 37, 43 y 47 del decreto 2127 de 1945, 5, 17 y 40 del decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1965, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2252 de 1989) y 262 del CPC, 60 y 61 del CPT y 25 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.

Asegura que el Tribunal incurrió en estos errores de hecho:

“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pago el auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado.

“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pagó los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado.

“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios y por todo el tiempo laborado.

“4.- Dar por demostrado sin estarlo que a la demandante se le canceló la totalidad de los salarios, los intereses a las cesantías, el reajuste salarial para el año de 1.995 y habérsele practicado el examen médico de retiro al momento de finalizar la relación laboral”.

Señala como pruebas dejadas de apreciar la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte absuelto por Telecom, la convención colectiva, los certificados de salario básico (fls. 307, 312 y 317), el certificado de los factores devengados en el último año de servicios (fls. 309, 314, 315 y 319), la resolución No. 2499 mediante la cual se reconoce la cesantía definitiva a la demandante (fls. 326 y 337); y como pruebas equivocadamente apreciadas, la orden de pago por cesantías parciales del folio 365 (aún cuando en la providencia se señala el 538, “pero señala que el pago que se allegó con la apelación, y solo obra esta documental posterior a la sentencia de primer grado”).

Para su demostración dice:

“El Honorable Tribunal Superior, al estimar el cargo, determinó según su entender, que la demandada había cancelado al momento del retiro, las cesantías e intereses y por consiguiente había extinguido la obligación mediante pago, fundamentado en la documental obrante a folio 535, pero que según el fundamento fue la documental allegada con la apelación y solo obra la documental allegada a folio 368, pero esta documental lo único que certifica es un pago parcial de cesantías y por el año de 1.994, más no el pago efectivo y total de las cesantías definitivas, por consiguiente la providencia se sustento en una prueba mal apreciada, aunado a ello que no obra en el expediente pago alguno por cesantías definitivas, e igualmente que no le fueron canceladas todas las prestaciones sociales en su totalidad.

“Ahora bien en el acta conciliatoria se pactó que las prestaciones sociales se deberían cancelar a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la desvinculación, convenio que no fue atendido por la demandada, por consiguiente la indemnización moratoria debe correr a partir del día 31 después del retiro de la demandante.

“Si el ad quem hubiere analizado el acervo probatorio según la sana critica, hubiere establecido que la demandada no obró de buena fe, al no cancelar al finalizar el contrato de trabajo, las prestaciones sociales, según lo normado en la ley y lo pactado convencionalmente”.

Dice Telecom, por su parte, que el tema de la presunta violación de una norma convencional que señala la oportunidad para efectuar el pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato es medio nuevo; sostiene que no se acreditó ese supuesto y que en materia de examen médico no se da el supuesto del decreto 2541 de 1945.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Efectivamente es medio nuevo proponer ahora, en el recurso extraordinario, sin haberlo hecho oportunamente en las instancias, el tema de una moratoria derivada de un supuesto pago inoportuno de salarios y prestaciones frente a la norma convencional que extemporáneamente invoca la recurrente.

Además, a pesar de que la acusación determina los errores de hecho y las pruebas que pudieron haberlos generado, no contiene demostración alguna, sino una simple alegación que recoge

argumentos expuestos en el cargo anterior.

Sobre moratoria derivada del tema del examen médico de egreso, nada dice el desarrollo del cargo.

En consecuencia, se rechaza por ineficaz.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 30 de abril de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió Ofelia Vargas de Vargas contra Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

Sin costas en casación.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GERMAN G. VALDES SANCHEZ

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER

RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA

FERNANDO VASQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria