CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER
Acta No. 06
Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1o) de marzo de dos mil (2000).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Yolanda Mosquera Abello contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, “Telecom”.
Yolanda Mosquera Abello demandó a Telecom para obtener el reintegro al empleo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, así como la declaración judicial de continuidad del contrato de trabajo. En subsidio, la indemnización convencional por despido injusto indexada, pensión proporcional de jubilación, aportes y cotizaciones a Caprecom, indemnización moratoria, reajuste de cesantía, prestaciones sociales y la anulación del acta de conciliación.
Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó servicios a Telecom desde el 2 de abril de 1977 hasta el 31 de marzo de 1995; que por mandato del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, mediante decreto 2123 de 1992 se reestructuró la entidad demandada y por acuerdo de su junta directiva se aprobó el plan de retiro de los trabajadores; que en desarrollo de la reestructuración, a la demandante se le instó a acogerse al plan propuesto por la Empresa, no voluntario, sino insinuado por el empleador, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los empleados; que el 18 de enero de 1995, el Presidente de Telecom emitió una circular requiriendo a los trabajadores a aceptar el plan de retiro, por cuanto según él, Telecom, por el desarrollo tecnológico de otras empresas competidoras, tenía la obligación de adecuar la planta de personal a las nuevas circunstancias y para ello consideró oportuno ofrecer el plan de retiro voluntario, o sea, lo que la jurisprudencia denomina despido indirecto; que el retiro no tuvo en cuenta que la demandante contaba con 15 años, 9 meses y 29 días de antigüedad y 37 años de edad; que llevaba en cargos de excepción el mismo tiempo que según las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 le permitían acceder a la pensión de jubilación con 20 años de servicios y cualquier edad; que, con la reestructuración, el cargo desempeñado por la demandante no fue suprimido y la vacante fue cubierta por nuevo empleado con una asignación superior; que la empresa liquidó una bonificación con el sueldo básico de $319.369.00; que por ser trabajador oficial esa bonificación se le debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales, tales como primas de navidad, semestral, auxilio de alimentos, bonificación, horas extras y prima de saturación; que le liquidaron las cesantías año por año y fueron acumuladas en la misma empresa sin consignarlas en el Fondo del Ahorro; que el artículo 253 del CST dice que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual, siempre que no haya tenido variación en los tres últimos meses, pues de lo contrario se toma como base el promedio de lo devengado en último año; que Telecom no pagó los intereses a la cesantía de acuerdo con la ley 52 de 1975 y no canceló anualmente los intereses; que los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial del 20% a partir del 1° de enero de 1995 que fue cancelado en el mes de abril del mismo año, incremento que se reflejó en el auxilio de alimentación y demás prestaciones sociales legales y extralegales; que por haber trabajado hasta el 31 de marzo de 1995 ese aumento salarial la cobijaba para todos los efectos; que el H. Consejo de Estado señaló sobre la Carrera Administrativa que no es posible negociar algo que la ley no permite, porque es un amparo superior que busca garantizar no sólo la estabilidad laboral sino revestir la administración pública de profesionalismo; que la Corte Suprema de Justicia consideró que el retiro por mandato constitucional del artículo 20 transitorio no es ni injusto ni justo sino legal, y que estos despidos no pueden menoscabar los derechos adquiridos de los trabajadores, según el artículo 53 de la Constitución Nacional; que Telecom no cotizó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones para los riesgos de I.V.M.; que la terminación del contrato de trabajo sin justa causa violó el estado de derecho, el estado social, el respeto a la dignidad humana, el derecho al trabajo, a la seguridad social, pues cuando se adquiere el derecho a la pensión éste toma la calidad de propiedad privada, por lo que el Estado responde por los daños y perjuicios causados por la acción u omisión de la autoridad pública; que la actora es beneficiaria de la convención colectiva que consagra el derecho al reintegro y que tanto este derecho como la indemnización por despido no fueron suprimidos; que dentro de las obligaciones del patrono está el dar al trabajador a la expiración del contrato de trabajo, una certificación en que conste el tiempo de servicios, la índole de la labor y el salario devengado, practicar el examen sanitario, hechos que no se cumplieron con la trabajadora, violando el artículo 57 del CST; que Telecom no canceló la indemnización por despido injusto, así como tampoco las diferencias de prima de navidad, semestral, de vacaciones, auxilio de alimentación, ni las diferencias de sueldo del periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1995, liquidación que debió efectuarse incluyendo todos los factores constitutivos de salario, tal como lo establece la ley, por ser trabajador oficial.
Telecom se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de compensación, pago de lo no debido, transacción, cosa juzgada, prescripción, pago e inexistencia del derecho reclamado.
El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 18 de septiembre de 1998, condenó a la demandada “para que reconozca y pague a favor de la demandante, señora YOLANDA MOSQUERA ABELLO, la pensión de jubilación proporcional, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral que existió entre las partes, si para ese entonces tenía la edad de 60 años, o a partir de la fecha en que cumpla esta edad.
Declaró la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de las demás pretensiones.
El Juzgado concedió la apelación interpuesta por el demandante y rechazó la propuesta por la parte demandada en razón de haber sido presentada extemporáneamente y el Tribunal de Santa Fe de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, declaró no probada la excepción de cosa juzgada confirmándola en lo demás.
En cuanto a la pretensión principal por reintegro, el Tribunal dijo que esa petición parte de considerar anulable la conciliación que celebraron las partes el 16 de febrero de 1995 ante el Ministerio de Trabajo. A ese respecto examinó los requisitos para la validez de los contratos y los encontró cumplidos (consentimiento, capacidad de las partes, licitud del objeto, licitud de la causa, ausencia de vicios del consentimiento).
Para el Tribunal, por medio de la conciliación se puso fin a la relación laboral de la demandante y agregó:
“…el demandante por oficio de 10 de febrero 3 de 1995 expresó su intención de aceptar libremente el plan de retiro (punto 4), lo que ya evidencia un acto razonado en el tiempo por parte del trabajador para concretar su decisión con la conciliación que celebró 20 días después, así se aceptara la afirmación del hecho 5.3 según el cual fue la demandada la que instó a la trabajadora para acogerse al plan de retiro, pues aún en esas circunstancias , entre la insinuación y la firma del acuerdo conciliatorio , lo que medió fue la libre libertad del actor para acogerse al plan de retiro, pues igualmente estuvo en capacidad de negarse a ello y por ende a no suscribir acuerdo alguno de terminación del contrato. Es decir que la oferta del plan de retiro se concretaba solo si el trabajador la aceptaba como en efecto ocurrió al manifestarlo así previamente y luego suscribir el acta de conciliación, pues se repite, no obra prueba en autos sobre constreñimiento alguno para que el demandante imprescindiblemente suscribiera dicha conciliación. Finalmente tampoco se evidencia una actitud positiva por parte de la empleadora encaminada a producir un resultado injusto y dañoso, cuando precisamente son las mismas partes quienes para compensar cualquier perjuicio, acuerdan la conciliación en los términos allí expresados. “
“De otra parte la circunstancia de que la trabajadora demandante hubiere estado inscrita en carrera administrativa, en momento alguno constituye vicio del consentimiento en la suscripción del acta conciliatoria, pues ello es totalmente ajeno e indiferente a la voluntad del trabajador de manifestar su deseo de retiro por mutuo acuerdo con la empleadora.
“La conclusión de lo anteriormente explicado, es que el acuerdo conciliatorio expresado en el acta de 16 de febrero de 1995, no aparece nulo por razón de vicios de consentimiento en el trabajador demandante, y por consiguiente goza de plena validez para efectos del proceso sub-lite.”
En cuanto a reajuste de cesantía e intereses dijo:
“Se reclama la reliquidación de cesantía por todo el tiempo servido, con el último factor salarial, con el argumento de que al actor se le liquidó la cesantía año por año sin haberlas consignado en el fondo nacional del ahorro y por tanto acumulándose en la misma empresa.
“El artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 ordenó la reliquidación, con carácter definitivo, de cesantías que anualmente se causen a favor de los trabajadores que laboren en los establecimientos públicos y en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre otros. Por consiguiente carece de fundamento legal la petición en el sentido de que se reliquide la cesantía con el efecto retrospectivo a todo tiempo de servicios con el último salario, ya que de otra parte no obra en autos prueba alguna de que Telecom haya estado exenta de liquidar las cesantías anualmente en los términos del decreto 3118 de 1968 y en ese orden de ideas, debe confirmarse la absolución de la primera instancia ya que la súplica se contrae única y exclusivamente al reajuste por el tiempo retrospectivo.”
Respecto a la indemnización moratoria expresó:
“El resultado totalmente absolutorio por salarios y prestaciones distinta de la pensional ordenada a futuro, hace inaplicable la sanción moratoria impetrada y por tanto se absuelve de la misma”.
Interpuesto por la parte demandante otorgado por el Tribunal y admitido por ésta Sala, con el pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque parcialmente la del Juzgado en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones principales, esto es, del reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la declaratoria de no solución de continuidad en el contrato de trabajo; en subsidio, se confirme la sentencia de primer grado en cuanto condenó al pago de la pensión proporcional, revocando la absolución de las demás pretensiones para en su lugar condenar a la demandada al pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa, a la reliquidación de las cesantías definitivas y a la indemnización moratoria.
Con ese propósito la recurrente formula cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados.
Acusa aplicación indebida indirecta de los artículos 467 y 469 del CST, 18, 1494, 1496, 1508, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del CC y 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo a quebrantar los artículos 1° de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26 (numerales 3, 6, y 9), 27 (numerales 2 y 11) y 47 del decreto 2127 de 1945, 1500, 1502, 1510, 1511, 1512, 1517, 1524 y 1741 del CC, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989) y 262 del CPC, 20, 60, 61 y 78 del CPL y 53 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.
Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de los siguientes errores de hecho:
“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio no fue viciado de nulidad en el consentimiento.
“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio se suscribió y perfeccionó y cumplió en la forma acordada por las partes de conformidad con los ofrecimientos previos a la suscripción del acta de conciliación.
“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que no se presentó un despido indirecto sin mediar justa causa.
“4.- Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante no tenía derecho al reintegro solicitado.
“5.- No dar por demostrado estándolo, que a la demandante se le indujo mediante el pago de unas sumas de dinero, como bonificación para firmar el acta conciliatoria.
“6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no cumplió con lo pactado inclusive en el acta conciliatoria, viciando el consentimiento de la trabajadora demandante”.
Afirma que los errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación de la contestación de la demanda, la liquidación de la bonificación (folios 56 y 328), la citación para la audiencia de conciliación (fl. 57), la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 58 a 60), el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 109 a 111), el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprobó el plan de retiro voluntario (fls. 143 a 168), la certificación de pago de la bonificación por retiro (fl. 238), la certificación del Ministerio de Trabajo que indica que no se concedió permiso para el retiro colectivo de trabajadores a Telecom (fl. 258), la convención colectiva (fls. 285 a 300), los certificados de salario básico devengado por la demandante al momento de su retiro (fls. 307, 312 y 317), la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 323 a 325).
Y agrega que fueron apreciadas equivocadamente el acta de conciliación (fls. 22 a 24 y 61 a 63) y el plan de retiro voluntario ofrecido a la demandante (fls. 143 a 168).
Para la demostración del cargo dice:
“El Honorable Tribunal Superior, al analizar las pruebas, no tuvo en cuenta los hechos en que se fundamentaba la demanda, como lo es que se vició el consentimiento de la demandante cuando fue inducida a celebrar el acto conciliatorio mediando para ello el ofrecimiento como retribución a dicho acto entre otras el pago de una bonificación por retiro, tal como aparece en las documentales obrantes a folios 143 a 168, liquidada en los términos establecidos en dicho ofrecimiento, siendo este ofrecimiento el origen de la aceptación para el retiro, previendo la renuncia a derechos que en un momento dado eran personalísimos e irrenunciables, como lo es la voluntad de continuar laborando bajo la expectativa de una posible pensión de jubilación, este derecho al trabajo protegido por la Carta Magna, fue vilipendiado por la demandada, puesto que no se cumplió con lo pactado y enunciado en el plan de retiro voluntario, violándose la declaración de voluntad expresada en el acta conciliatoria, generándose así un vicio del consentimiento, no siendo un error en un punto de derecho, sino la inducción a asentir en un acto jurídico, so pretexto de el pago de una bonificación que no fue pagada en la forma previamente pactada.
“La demandada indujo al error de hecho cuando a la demandante se le prometió el pago de una bonificación que no constituía salario la cual seria liquidada en la forma establecida en el plan de retiro voluntario, pero que al momento de conciliar no se compadecía con la suma que expectativamente consideraba debía recibir en dicho momento, tan es así que de las documentales relativas al plan de retiro, como lo es la liquidación de la bonificación pagada a la demandante (fls. 56 y 328), la citación para la audiencia de conciliación (fl. 57), la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 58 a 60), el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprueba el plan de retiro voluntario (fls. 143 a 168), la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante (fls. 323 a 325), establecen claramente que la causa para el asentimiento de la demandante lo era el ofrecimiento de una suma conciliatoria, la cual debía ser cancelada en los términos ofrecidos y sin lo cual la demandante no hubiere asentido en su retiro.
“El Honorable Tribunal Superior consideró que bastaba con que la demandante hubiere expresado su consentimiento en el acta conciliatoria para que esta surtiera efectos, analizando los vicios del consentimiento única y exclusivamente en la fuerza y el dolo, más no analizó de fondo todo el acervo probatorio para inferir el origen del asentimiento de la demandante, si lo ofrecido se había cumplido en la forma indicada en el plan de retiro.
“Por otro lado surge un hecho posterior a la misma presentación de la demanda, como lo es el que se notifica a todos y cada uno de los trabajadores que se acogieron al plan de retiro voluntario, que la demandada Telecom declaró ante la Administración de Impuestos Nacionales, la bonificación cancelada como salario y por ende proceden a cobrar el impuesto respectivo, cuando en el acuerdo conciliatorio se estableció que dicha suma no constituía salario, hecho este que igualmente como hecho posterior acaba de viciar el consentimiento sonsacado mediante engaño.
“Es claro que los contratos según lo dispuesto por el artículo 1603 del C.C. deben ejecutarse de buena fe, siendo vulnerada esta buena fe expresada por la demandante, cuando al momento de conciliar concebía la suma recibida en las condiciones pactadas previamente, pero el pago no se efectuó en los términos indicados, es así como de las documentales obrantes a folios 56 y 328 del expediente, aparece claramente que el total de días laborados tenidos en cuenta fueron 15.26 años, cuando en realidad había laborado por espacio de 17 años, 9 meses y 1 día, igualmente que el salario tenido en cuenta para dicha liquidación no fue el promedio mensual sino el básico, siendo el valor de la bonificación real a pagar la suma de $42.916.468.00, que no podía declararse como salario por así pactarlo las partes en el acta conciliatoria y expresarlo el plan de retiro voluntario.
“Así las cosas se vició el consentimiento de la demandante cuando creía recibir una suma pactada en ofrecimiento a su consentimiento, sin la cual no hubiera conciliado.
“Es de notar que el origen del retiro fue sugerido por la demandada, quien entró a perturbar la tranquilidad laboral de la demandante, quien estaba trabajando tranquila y cumplidamente con los deberes impuestos y manipuló en forma flagrante la declaración de voluntad de la trabajadora aquí demandante, con lo cual queda de manifiesto la intensión de la demandada de desvincular a la señora YOLANDA MOSQUERA ABELLO, configurándose el despido indirecto alegado en la demanda y en consecuencia procede el reintegro establecido en la convención colectiva obrante a folios 289 a 304 del expediente, que en su artículo 4° (fl. 290), la cual contiene la correspondiente constancia de deposito.
“Si el ad-quem hubiese apreciado las anteriores pruebas y valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demandada a las pretensiones principales esgrimidas en la demanda.
“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada a las pretensiones principales contenidas en la demanda, de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”.
Telecom sostiene, que en los autos se encuentra demostrado que la terminación del contrato de trabajo obedeció al mutuo consentimiento de las partes, que la forma de liquidación de la bonificación estaba establecida en la cartilla del plan de retiro y la suma liquidada definitivamente le fue entregada a la demandante en la diligencia de conciliación. También se queja de que el recurrente incluye hechos nuevos en el recurso al señalar que la Administración de Impuestos cobró esas cargas fiscales con base en la bonificación que le fue pagada por la entidad.
Le asiste razón a la opositora al sostener que el cargo introduce hechos distintos de los que se presentaron en la demanda como fundamento de la presunta nulidad del acta de conciliación.
En efecto, según la demanda inicial del juicio, el plan de retiro de los trabajadores contenía la oferta de una suma de dinero para quienes lo acogieran, pero en parte alguna se dijo que el fundamento de la nulidad de la conciliación fuera el pago incompleto de la suma ofrecida, o que el carácter no salarial del mismo hubiese sido cambiado por otro, que a la postre pudo haber sido gravado tributariamente por la administración de hacienda. Estos son hechos nuevos del juicio y por lo mismo inadmisibles.
Es cierto que la demanda inicial habla de expectativa jubilatoria que habría permitido a la demandante acceder a una pensión de jubilación sin consideración a la edad, aspecto que también presenta el cargo. Sólo que tanto allá, como en la acusación, indistintamente, la recurrente lo califica como expectativa, o como derecho adquirido, y cuando hace referencia a este último calificativo, lo utiliza para afirmar que se produjo la renuncia a un derecho personalísimo, que como tal, es irrenunciable.
Sin embargo, debe recordarse que la noción de derecho adquirido es muy diferente a la de derecho eventual de acceder a una pensión, por la sencilla razón de que en este último evento se presenta la falta de uno de los presupuestos del derecho y como esa situación hace que el bien no ingrese aún al patrimonio de la persona de que se trate, mal puede hablarse de renuncia a lo irrenunciable, y menos fundar sobre esa base la nulidad de la conciliación, puesto que la declaración de voluntad dirigida a terminar el contrato por mutuo acuerdo no queda afectada por la dejación del empleo. Es, como lo dice acertadamente el fallador, el ejercicio de una posibilidad legal, pues el legislador tiene previsto el mutuo consentimiento como uno de los medios de terminar el contrato de trabajo. De admitirse la equivocada tesis del cargo, cualquier renuncia al empleo, incluso una presentada al día siguiente de iniciado el contrato, sería renuncia a la posibilidad de acceder a una eventual pensión.
No se puede pasar por alto que el cargo es un simple alegato de instancia, con un tenue intento de presentar el alcance demostrativo de unas pruebas de manera distinta al criterio del fallador de instancia, lo cual, desde luego, no es demostrar el error manifiesto o protuberante que exige la ley procesal para la violación indirecta de la ley sustancial en casación. Además, se anuncia la comisión de un error de derecho, que no se desarrolla en parte alguna del cargo.
En consecuencia, la acusación se desestima.
Acusa violación indirecta a causa de la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del CST, 18, 1494, 1496, 1508, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del CC y 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que determinó el quebranto de los artículos 1° de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26 (numerales 3, 6, y 9), 27 (numerales 2 y 11) y 47 del decreto 2127 de 1945, 1500, 1502, 1510, 1511, 1512, 1517, 1524 y 1741 del CC, 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989) y 262 del CPC, 20, 60, 61 y 78 del CPT y 53 de la Constitución Política de Colombia, “debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.
El cargo presenta los siguientes errores de hecho:
“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio no fue viciado de nulidad en el consentimiento.
“2. Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo se dio por terminado por mutuo consentimiento.
“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que el acto conciliatorio se suscribió y perfeccionó y cumplió en la forma acordada por las partes de conformidad con los ofrecimientos previos a la suscripción del acta de conciliación.
“4.- Dar por demostrado sin estarlo, que no se presentó un despido indirecto sin mediar justa causa.
“5.- No dar por demostrado estándolo, que a la demandante se le indujo mediante el pago de unas sumas de dinero, como bonificación para firmar el acta conciliatoria.
“6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada no cumplió con lo pactado inclusive en el acta conciliatoria, viciando el consentimiento de la trabajadora demandante”.
Señala como pruebas dejadas de apreciar la contestación de la demanda, la liquidación de la bonificación, la citación para la audiencia de conciliación, la declaración juramentada suscrita por la demandante, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, el acta de la Junta Directiva de Telecom que aprobó el plan de retiro voluntario, la certificación de pago de la bonificación por retiro, la certificación del Ministerio de Trabajo que indica que no se concedió permiso para el retiro colectivo de trabajadores a Telecom, la convención colectiva, los certificados de salario básico devengado por la demandante al momento de su retiro, la aceptación del plan de retiro y la declaración juramentada suscrita por la demandante. Y como pruebas equivocadamente apreciadas el acta de conciliación y el plan de retiro voluntario ofrecido a la demandante.
Para la demostración del cargo dice:
“El Honorable Tribunal Superior, al estimar el cargo, determino según su entender, que el pronunciamiento realizado al fallar la solicitud de reintegro, llegando a la conclusión de que el contrato de trabajo se habla terminado por mutuo consentimiento.
“En igual forma que lo esgrimido en el cargo anterior y teniendo en cuenta que la acción de reintegro queda supeditada a la determinación del Juez, quien establece la procedencia o no del reintegro, siendo por tanto una facultad potestativa, por lo que es procedente el reconocimiento de la indemnización convencional por terminación unilateral generada por la desvinculación indirecta.
“Es de anotar que, como se expuso anteriormente, el consentimiento de la demandante se encontró viciado de nulidad, al serle sugerido el retiro y solo contar con su consentimiento, puesto que el plan de retiro fue elaborado en su totalidad por la demandada y se convirtió en un contrato de adhesión, donde una parte hace el ofrecimiento el cual no es cumplido y por tanto viola el convenio que conlleva a un consentimiento sonsacado mediante el engaño, configurándose así el despido indirecto sin justa causa.
“Por lo que procede el pago de la indemnización convencional por desvinculación unilateral sin justa causa, prevista en el artículo 5° de la convención colectiva (fl. 290), convención que fue aportada como prueba y que no fue valorada por el ad-quem contraviniendo lo dispuesto por el artículo 61 del C.P. del T., incurriendo en protuberante error de derecho.
“El Honorable Tribunal Superior considero que bastaba con que la demandante hubiere expresado su consentimiento en el acta conciliatoria para que esta surtiera efectos, analizando los vicios del consentimiento única y exclusivamente en la fuerza y el dolo, más no analizó de fondo todo el acervo probatorio para inferir el origen del asentimiento de la demandante, si lo ofrecido se había cumplido en la forma indicada, en el plan de retiro, si dicho ofrecimiento no vulneraba derechos ciertos e indiscutibles de la trabajadora, si el fin alegado por la demandada en el ofrecimiento se había cumplido o no, cual era la reestructuración de la empresa y la supresión del cargo, hecho este que justificaba el plan de retiro para la demandada y que al no demostrarse establece la intensión de desvincular a la trabajadora para contratar personal nuevo.
“Se reitera que los contratos deben ejecutarse de buena fe por las partes, pero cuando una de ellas manipula la buena fe de la otra, el convenio de por sí, no debe ni puede producir efectos, así se hubiere realizado ante un funcionario competente.
“Si el ad quem hubiese apreciado las pruebas en su conjunto y valorado el acervo probatorio en su integridad, hubiera condenado a la demandada al pago de la indemnización convencional, por ser esta superior a la suma pagada a la demandante por su retiro.
“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada al pago de la indemnización convencional contenida en la pretensión primera de las subsidiarias de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”.
Telecom, afirma que como el contrato terminó por mutuo consentimiento no procede la indemnización por despido injusto.
Este cargo es, en punto a la determinación de los presuntos errores del Tribunal y a su desarrollo, una sintética reproducción del primero, solo que ahora trae la aspiración de la indemnización convencional por despido sin justa causa, en lugar del reintegro.
Están presentes en este cargo, por ende, las mismas deficiencias que determinaron la desestimación del primero.
Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida “… de los artículos 467 y 469 del CST, 27 del decreto 3118 de 1968, artículos 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1626, 1627, 1628, 1634, 1645, 1656, 1657, 1757, 1769 y 2341 del CC, 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regula el derecho al trabajo, los artículos 1, 11, 12 literal F, 17 literal A, 22, 46, 47 y 49 de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18, 26 numerales 3o, 6o y 9o, 27 numerales 2 o y 11o, 36, 37, 43 y 47 del decreto 2127 de 1945, artículos 5, 17 y 40 del decreto 1045 de 1978, artículos 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, artículo 2º del Decreto 2001 de 1987, artículos 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989), 262 del CPC, 60 y 61 del CPT y 25 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.
Señala los siguientes errores de hecho:
“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pago el auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado.
“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pagó los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado.
“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios.
“4.-Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada liquidó el valor de las cesantías año por año durante todo el tiempo de servicios
Afirma que fueron dejadas de apreciar la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada, la convención colectiva, los certificados de salario básico, y de los factores devengados por la demandante en el último año de servicios, la resolución 802 mediante la cual se reconoció la cesantía definitiva , la liquidación de la bonificación, certificación y pago parcial de cesantías y la diligencia de inspección judicial.
Para su demostración dice:
“Al pronunciarse el Honorable tribunal Superior, tomó como fundamento lo preceptuado en el artículo 27 del decreto 3118 de 1968 aplicándolo indebidamente, puesto que dejó de aplicar la convención colectiva aportada como prueba y obrante a folios 289 a 304 del expediente que establece en su artículo 24 (fl. 298) que la empresa continuará tramitando y pagando directamente las cesantías parciales y definitivas a sus trabajadores mientras subsista la autorización del Fondo Nacional del Ahorro, así mismo según lo preceptuado en el artículo 2o del Decreto 2201 de 1987 en su literal b) establece que el auxilio de cesantías equivale a un mes de salario por cada año de servicio o parte proporcional por fracción de año. Se liquida anualmente con fecha 31 de diciembre y se acumula con los intereses del 12% anual sobre saldos. Se paga en el momento de la desvinculación del empleado o en forma anticipada para destinarlo a compra de vivienda o de lote para edificarla, mejora o construcción de vivienda amortización de obligaciones hipotecarias que pesen sobre la misma y cancelación del impuesto predial y de valorización.
“Luego lo establecido por el artículo 27 del decreto 3118 de 1968 no se aplica para los trabajadores de Telecom, puesto que fue modificada la forma de liquidación, al disponerse en el artículo 2º del decreto 2201 de 1987 la acumulación de los intereses del 12% anual sobre saldos y es precisamente esta última parte la que determina la acumulación de las cesantías liquidadas cada año con los intereses al 12% anual únicamente, sino que relaciona sobre los saldos de las cesantías, las cuales quedan automáticamente acumuladas para efectos de la liquidación del 12% anual como lo establece la norma.
“Por otro lado de conformidad con lo establecido por el artículo 487 del Código Sustantivo del Trabajo, la convención colectiva es ley para las partes y hace parte del contrato de trabajo, así pues según lo pactado en el artículo 22 numeral 2o. literal d) de la convención colectiva (fl. 293), prueba esta dejada de apreciar por el ad quem, el valor de las cesantías se liquida un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año, los cuales son acumulados con los intereses a las cesantías en un porcentaje del 12% anual sobre saldos, quedando convenido igualmente la acumulación de las cesantías en la demandada.
El ad-quem no apreció el documento que obra a folio 90 del cuaderno anexo (hoja de vida), que corresponde a la resolución No.802 de fecha 18 de marzo de 1988, mediante la cual se reconoce una cesantía parcial, corroborada mediante la certificación de liquidación y pago parcial de las cesantías obrantes a folio 91 del cuaderno anexo (hoja de vida), pruebas estas controvertidas en el curso del proceso, pero no desestimadas en cuanto a su contenido, pues como se puede observar en la diligencia de inspección judicial que obra a folios 271 a 276, 279 a 281 y 284 a 285 del expediente, prueba esta igualmente dejada de apreciar por el ad-quem la inconformidad planteada correspondía a que no se trataba de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, como pretendía hacerlo valer la demandada, luego la parte actora acepta que se presentó este pago pero no corresponde al valor de las cesantías definitivas, por lo que dicho valor debe ser reliquidado en razón a que es el único pago demostrado por la demandada por concepto de cesantías y que es el alegado en la contestación de la demanda obrante a folios 51 a 59 del expediente, documental que tampoco fue apreciada por el ad-quem e influye en el error de hecho endilgado.
A la parte demandante respecto de la carga de la prueba solo le correspondía demostrar la prestación del servicio en forma continua e igualmente el salario los factores salariales devengados en el último año de servicios y el valor reconocido pagado por concepto de cesantías.
“Para efectos de la liquidación final de prestaciones sociales , se estableció el salario básico devengado por la demandante en el último año de servicios según las documentales obrantes a folios 314 a 318, 323, 324, 328, 329, 331 a 334, en la suma de $319.369,oo documentales estas dejadas de apreciar por el ad-quem y un total acumulado en el año para pensión por la suma de $7.580.066 (folio 317), siendo el promedio mensual devengado por la trabajadora la suma de $$631.672,16.
“De las mismas documentales se desprende que la fecha de ingreso lo fue el día 2 de abril de 1977 y la fecha de retiro lo fue el día 31 de marzo de 1995, corroborado con la documental obrante a folios 102 a 107 del cuaderno anexo (hoja de vida), documental esta igualmente dejada de apreciar por el Honorable Tribunal Superior.
“Y por último según las documentales obrantes a folios 90 y 91 del cuaderno anexo (hoja de vida), se demostró el único valor reconocido y pagado que lo fue $300.000,oo que alega la demandada en la contestación de la demanda y en la diligencia de inspección judicial, corresponde al valor definitivo de las mismas.
“En consecuencia la demandante demostró la prestación del servicio y el respectivo salario básico del cual fluyen de por si los demás factores que deben integrar el salario promedio de la liquidación y el único valor reconocido por concepto de cesantías.
“El ad-quem al estimar la pretensión, no cayó en cuenta que se solicitaba no solo la reliquidación de las cesantías sino igualmente el pago de las mismas.
“Son dos actos diferentes, puesto que el pago de las cesantías, no solo corresponde a la reliquidación solicitada, sino a los valores adeudados hasta la fecha por concepto de cesantías. en razón a que , como lo dispone el artículo 2º del decreto 2201 de 1987, solo pueden ser pagadas las cesantías acumuladas por todo el tiempo laborado, al momento de la terminación del contrato de trabajo.
“Luego le correspondía a la demandada demostrar que el valor cancelado por concepto de cesantías era la suma que correspondía a todo el tiempo de servicios, al igual que había liquidado y acumulado las cesantías con los intereses sobre saldos como lo establece el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987 y el artículo 22 de la convención colectiva vigente para la época de la desvinculación.
“La demandada aportó la prueba que determina el pago de las cesantías por todo el tiempo laborado al momento de finalizar la relación laboral según ella contenida en la documental a folios 90 y 91 del cuaderno anexo (hoja de vida) pero este pago no corresponde al que debió recibir la demandante en consecuencia las cesantías definitivas deben ser reliquidadas teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, máxime cuando la demandada acumuló las cesantías en la misma entidad por lo que su liquidación procede con el último salario devengado y por todo el tiempo de servicios , esto es por los 17 años , 11 meses y 29 días.
“De lo anterior fluye de manera clara que no le fueron canceladas las cesantías definitivas a la demandante con el salario promedio mensual devengado, ni teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, por lo que procede la reliquidación solicitada en la demanda.
“Si el ad quem, hubiera analizado el acervo probatorio, y hubiera inferido los factores salariales con base en el salario básico demostrado, hubiere determinado que a la demandante no se le cancelaron las cesantías e intereses a las cesantías en conformidad, y hubiere condenado a la demandada por este concepto.
“Por las anteriores razones solicito a los Honorables Magistrados de la Corte Suprema, se CASE la sentencia y en sede de instancia se condene a la demandada al pago de la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías por todo el tiempo de servicios, teniendo en cuenta el salario promedio mensual devengado por la demandante al momento de su retiro y por todo el tiempo de servicios, según la pretensión quinta de las subsidiarias de conformidad con lo señalado en el alcance de la impugnación”.
Telecom sostuvo, que el auxilio de cesantía de los trabajadores de Telecom no debe pagarse retroactivamente con base en el último salario devengado por el trabajador sino de conformidad con lo estableciudo en el Art. 2º del decreto 2201 de 1987.
1. La primera parte del cargo se refiere a la aplicación que hizo el Tribunal de los Decretos 3118 de 1968 y 2201 de 1987, aspectos jurídicos que no es posible examinar por la vía indirecta escogida por el recurrente para este ataque que solo se ocupa de asuntos meramente fácticos. El resto del cargo se limita a establecer que la pretensión inicial de la demanda no busca obtener únicamente el pago del saldo reajustado de la cesantía que se lograra demostrar, sino que persigue en verdad la cancelación de la totalidad de esa prestación, pues afirma que el pago que obra a folios 90 y 91 del cuaderno anexo fue parcial y no total.
Sin embargo, del examen de la pretensión quinta y los hechos narrados como fundamento en la demanda introductoria, se infiere, que el Tribunal no incurrió en error evidente de hecho al deducir que lo perseguido por el demandante era el pago del reajuste de la cesantía que lograra demostrar, y no, el pago completo de esa prestación, ya que en ninguno de los hechos de la demanda expresó que la entidad hubiese incumplido la obligación de cancelarla a la terminación del contrato de trabajo, pues a lo que se refirió fue a su ajuste originado en el incremento salarial logrado convencionalmente desde el primero de enero, que se hizo efectivo a partir de abril de 1995 (hecho 15 folio 5), y la exclusión de pagos que estimó eran factores salariales (hecho 27 folio 6). Descartado el error en la interpretación de la demanda, el esfuerzo que hace la recurrente para demostrar el salario promedio devengado por el trabajador y la duración del vínculo contractual con el fin de establecer la totalidad del monto de cesantía adeudado resulta inútil. Sin embargo, la censura solo señala como factor salarial lo cancelado por concepto de pensión acumulada que no tiene naturaleza salarial, sin preocuparse de demostrar la existencia de otros conceptos.
2. En el otro aspecto del cargo referente a la liquidación retroactiva de las cesantías se encuentran contradicciones insalvables en relación con la demanda inicial del juicio, lo cual afecta su estructura tal como se muestra a continuación: si la recurrente aspiraba a obtener el pago de la cesantía de manera retroactiva, vale decir, utilizando el último salario para aplicarlo a todo el tiempo de servicio, únicamente habría sido congruente su petición con la demanda inicial del juicio si hubiera acusado la violación de las normas sustanciales de la cesantía del régimen del Código Sustantivo del Trabajo, pero no lo hizo. En cambio, acusó la violación de las normas similares de la ley 6ª de 1945 y de sus reglamentarias del decreto 2127 del mismo año, pretendiendo corregir el fundamento de lo que propuso en la demanda inicial.
Es contradictorio, decir que el Tribunal violó el artículo 2° del decreto 2201 de 1987 y proponer al mismo tiempo, la violación de normas sobre cesantía de la legislatura de 1945, puesto que el citado decreto, que expresamente invocó el sentenciador, contempla la liquidación anual y definitiva de la cesantía, en tanto, que el régimen legal de 1945, es retroactivo.
En esas condiciones, el cargo no prospera.
Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida “… de los artículos 467 y 469 del CST, artículo 2º del decreto 2201 de 1987, artículo 1º del Decreto 797 de 1949 artículos 18, 1502, 1494, 1496, 1507, 1542, 1603, 1626, 1627, 1628, 1634, 1645, 1656, 1657, 1757, 1769 y 2341 del Código Civil, 23 de la Constitución Política de Colombia, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regula el derecho al trabajo, los artículos 1, 11, 12 literal F, 17 literal A, 22, 46, 47 y 49 de la ley 6ª. de 1945, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 11, 17, 18, 26 numerales 3o, 6o y 9o, 27 numerales 2 o y 11o, 36, 37, 43 47 del Decreto 2127 de 1945, artículos 5, 17 y 40 del decreto 1045 de 1978, artículos 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, artículos 174, 175, 176, 177, 244, 252 (modificado por el artículo 1°, numeral 115 del decreto 2282 de 1989), 262 del CPC, 60 y 61 del CPT y 25 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de hecho y de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y la falta de apreciación de otras”.
Señala los siguientes errores de hecho:
“1.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pago el auxilio de cesantías por todo el tiempo laborado.
“2.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidó y pagó los intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado.
“3.- Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le liquidaron las cesantías definitivas de conformidad con el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios.
“4.-Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante se le canceló la totalidad de los salarios, los intereses a las cesantías, el reajuste salarial para el año de 1995 y habérsele practicado el examen médico de retiro al momento de finalizar la relación laboral.
Como pruebas dejadas de apreciar indicó: la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte absuelto por Telecom, la convención colectiva, los certificados de salario básico (fls. 314 a 318, 323, 324, 328, 329, 331 a 334), la resolución No. 802 mediante la cual se reconoce la cesantía definitiva a la demandante (fls. 90 cuaderno anexo); acta de posesión No.0556 (folio 11 cuaderno anexo) certificado de liquidación y pago parcial de cesantías (folio 91 cuaderno anexo) y Diligencia de inspección judicial (folios 271 a 276)
Para su demostración dice:
“El honorable Tribunal Superior al estimar la pretensión de indemnización moratoria, determinó que el resultado totalmente absolutorio por salarios y prestaciones sociales distinta de la pension ordenada a futuro, hace inaplicable la sanción impetrada disponiendo la absolución.
El ad-quem, da una interpretación indebida a lo establecido por el artículo 1º del decreto 797 de 1949, que consagra la indemnización moratoria en tratándose de trabajadores oficiales, al determinar el que al no haber condena alguna respecto de las pretensiones, no pueda condenarse por indemnización moratoria.
La indemnización moratoria tiene su fundamento en la omisión de el patrono respecto de los plazos concedidos por la ley para efectos del pago de las obligaciones laborales adquiridas con el trabajador durante el tiempo en que se desarrolló el contrato de trabajo y que por ley deben ser canceladas al momento de finalizar la relación laboral, incluida la obligación de la práctica del examen médico de retiro estatuido en el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
Luego la patronal incurre en mora como lo establece el artículo 1608 del C.C., cuando de cumplir la obligación en los plazos estipulados en la ley habiéndose demostrado la prestación del servicio por parte de la trabajadora y su buena fe queda supeditada a la demostración de los hechos eximientes de culpa tanto en el retardo como en la omisión de pago total.
Respecto de los trabajadores oficiales, no se requiere que se fulmine condena alguna para efectos de su reconocimiento, sino basta simplemente que se demuestre el hecho omitido, puesto que en parte alguna del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, especifica que proceda en los eventos de proferirse condena en contra del patrono o que deban ser reclamados los derechos sobre los cuales se cimienta la indemnización, puesto que el patrono cuenta con la alternativa de consignar el valor que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.
“En el presente caso, el ad-quem, no tuvo en cuenta que de conformidad con las documentales obrantes a folios 314 a 318, 323, 324, 328,329, 331 a 334, se estableció el salario básico de la demandante al momento de su retiro en la suma de $319.369.ºº, siendo el promedio mensual devengado por la trabajadora la suma de $631.672.16, estableciéndose igualmente que la fecha de ingreso lo fue el día 2 de abril de 1977 y la fecha de retiro lo fue el día 31 de marzo de 1995, corroborada con la documental obrante a folios 102 a 107 del cuaderno anexo (hoja de vida), documental esta dejada de apreciar por el Honorable Tribunal Superior, que lo llevó a un convencimiento errado, puesto que según las documentales obrantes a folios 90 y 91 del cuaderno anexo (hoja de vida), se demostró el único valor reconocido $300.000.ºº que alega la demandada en la contestación de demanda y en la diligencia de inspección judicial, corresponde al valor definitivo de las misma, lo cual debió el ad-quem disponer la condena por mora en el pago de las prestaciones sociales a la trabajadora.
“Es del caso señalar que no puede inferirse la buena de la demandada, en razón a que no obra prueba alguna que determine que obró de buena fe exenta de culpa, dado que en el supuesto de que si hubiese sido que la trabajadora no se acercó a recibir el valor de las prestaciones sociales o que no había un acuerdo respecto de las mismas, la demandada contaba con la facultas de consignar las sumas pertinentes ante la autoridad respectiva, ya fuere judicial o administrativa, hecho que no obra en el expediente.
El ad-quem no apreció la documental obrante a folio 11 del cuaderno anexo (hoja de vida), correspondiente al acta de posesión No. 0556 en la cual consta la práctica del examen médico de ingreso por parte de CAPRECOM, con lo cual se establece igualmente que la demandada debió practicar o disponer la práctica del examen médico de retiro, quedando probada por la parte actora el hecho omitido que sustenta igualmente el pago de la indemnización moratoria.
“Ahora bien en el acta conciliatoria se pactó que las prestaciones sociales deberían cancelarse a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la desvinculación convenio que no fue atendido por la demandada, por consiguiente la indemnización moratoria debe correr a partir del día 31 después del retiro de la demandante.
“Si el ad-quem hubiere analizado el acervo probatorio según la sana crítica, hubiere establecido que la demandada no obró de buena fe, al no cancelar al finalizar el contrato de trabajo las prestaciones sociales, según lo normado en la ley y lo pactado convencionalmente.”
Aduce la oposición que en la demanda introductoria la actora pretendió la moratoria con base en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y por ende no podía prosperar por el quebrantamiento del término pactado en la conciliación.
1. Las consideraciones presentadas por el recurrente en la primera parte de la demostración del cargo referidas al entendimiento del artículo 1º del decreto 797 de 1949 son argumentos de puro derecho, dado lo cual, no era ésta la vía adecuada para proponerlos. Inveteradamente se ha dicho que la vía indirecta se ocupa tan solo de asuntos fácticos, y por ende, de establecer si el Tribunal incurrió en errores de hecho o de derecho al apreciar erróneamente o haber dejado de apreciar las pruebas calificadas practicadas dentro del proceso, en tanto, que la directa solo se ocupa de analizar los puntos de raigambre puramente jurídica, luego en el presente caso correspondía a la censura encauzar el cargo por la vía directa que era la adecuada para conseguir su cometido.
2. De otra parte, resulta medio nuevo en casación, proponer en el recurso extraordinario sin haberlo hecho oportunamente en las instancias, el tema de la moratoria derivada de un supuesto pago inoportuno de salarios y prestaciones por incumplimiento de los plazos pactados en la conciliación, que solo ahora y extemporáneamente invoca la recurrente, pues ciertamente, la demanda introductoria solo trae como fundamento de esta pretensión, el artículo 1o del decreto 797 de 1949.
Además, a pesar de que la acusación determina los errores de hecho y las pruebas que pudieron haberlos generado, no contiene demostración alguna, sino una simple alegación que recoge argumentos expuestos en el cargo anterior.
3. Sobre moratoria derivada del tema del examen médico de egreso la Corte ha dicho en varias oportunidades:
“…el criterio de la Sala reiterado en la sentencia del 22 de julio de 1999, radicada con el número 12108, en relación con el examen médico de egreso es el que éste era justificable tanto en el sector privado como en el de los trabajadores oficiales cuando el empleador tenía a su cargo las obligaciones de suministrar las prestaciones asistenciales en salud; sobre este particular se expresó en la decisión referida, lo siguiente:
“‘El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite. Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo. Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.’”
En consecuencia, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 11 de diciembre de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió YOLANDA MOSQUERA ABELLO contra LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM.
Sin costas en casación.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Carlos Isaac Nader
Francisco Escobar Henríquez Rafael Méndez Arango
Luis Gonzalo Toro Correa German G. Valdés Sánchez
Fernando Vásquez Botero
Laura Margarita Manotas González
Secretaria