SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No.12688

Acta No.17

Magistrado Ponente:  LUIS GONZALO TORO CORREA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil (2000).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIA FEBRONIA HERRERA VDA. DE MOSQUERA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 6 de abril de 1999, en el juicio seguido por la recurrente contra FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A.

ANTECEDENTES

MARIA FEBRONIA HERRERA DE MOSQUERA llamó a juicio ordinario laboral a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, para que fuera condenada a reconocerle la sustitución pensional, de su extinto cónyuge  JOSE SERVELIO MOSQUERA, con el consiguiente pago de las mesadas atrasadas reajustadas legalmente y lo por concepto ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones afirma que JOSE SERVELIO MOSQUERA, quien fue su esposo, murió el 18 de julio de 1994 estando pensionado por la entidad demandada; que le solicitó a ésta la sustitución de la pensión de jubilación, por ser la cónyuge supérstite y haber estado acompañándolo a lo largo de su enfermedad y hasta el momento de su muerte, pero le fue negada  con el argumento de que un 50% sería entregado  a los hijos del causante y el otro restante hasta que la justicia decidiera. Agrega que ella es la que tiene el derecho porque el fallecido nunca se separó del hogar.

En la respuesta a la demanda, la empresa reconoció que  JOSE SERVELIO MOSQUERA estaba pensionado y que murió en la fecha indicada; de los demás hechos dijo no constarle. Alegó que a la entidad comparecieron la demandante, en su calidad de cónyuge sobreviviente, y  MARTHA OLIVA GARCIA VILLEGAS  quien acreditó la condición de compañera permanente, por lo que dispuso consignar las mesadas pensionales ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá hasta que la justicia decidiera, en cuantía del 50%, porque el otro 50%  fue entregado a sus menores hijos por no estar en discusión tal derecho. En su defensa propuso las excepciones de pleito pendiente, prescripción, inexistencia de la obligación y pago.

Posteriormente, por auto del 2 de diciembre de 1996, el juez del conocimiento dispuso acumular a éste el proceso que venía adelantando  MARTHA OLIVA GARCIA VILLEGAS (Folio 95 C. 1), en virtud de demanda que ésta había interpuesto contra la misma entidad, reclamándole la sustitución pensional por la muerte de  JOSE SERVELIO MOSQUERA, para lo cual alegó que fue compañera permanente del fallecido desde mucho antes del año 1974, unión de la cual nacieron cinco hijos,  todos menores de edad, a la fecha de la demanda.

La empleadora frente a tal demanda expuso los mismos hechos y razones de su defensa.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia proferida el 17 de junio de 1998 (folios 198 a 206 C.1), reconoció como beneficiaria de la sustitución pensional a la cónyuge MARIA FEBRONIA HERRERA VDA. DE MOSQUERA  y condenó a pagarle a ella el 50% de la pensión. Condenó en costas a  MARTHA OLIVA GARCIA VILLEGAS.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apeló GARCIA VILLEGAS  y el Tribunal, por fallo del 6 de abril de 1999 (folios 14  a 25 C. 2), revocó el del a quo y, en su lugar,  reconoció el derecho a la sustitución pensional a la recurrente. No impuso costas.

El ad quem, después de analizar certificaciones expedidas por el personal médico y trabajadores de la Clínica San José de Dapa, la copia de la escritura pública 401 del 13 de febrero de 1989 por medio de la cual se protocolizó la declaración notarial del fallecido MOSQUERA, los escritos en los cuales éste reconoció como compañera permanente a MARTHA OLIVA GARCIA  VILLEGAS,  la prueba testimonial extraproceso correspondiente a AYDA GARCIA CAICEDO, OSCAR ENRIQUE OBANDO CAICEDO, ERNESTO VELASCO y ALEJANDRO RIASCOS MURILLO  y la rendida en juicio por PRESENTACION ORDOÑEZ y CESAR ROJAS ERAZO y de transcribir jurisprudencia relacionada con el tema de los documentos públicos y de la sustitución pensional, concluyó:

“Corolario de lo anteriormente expuesto y del análisis de todo el proceso es que la señora MARTHA OLIVA GARCIA VILLEGAS aportó al proceso serios y suficientes elementos de juicio probatorios para demostrar que convivió por más de 18 años con el fallecido MOSQUERA  hasta el momento de su muerte; que como compañera permanente procreó  con él 5 hijos;  que formó una familia que dependió siempre, económicamente del pensionado; y que fue ella la que le brindó la atención y el cuidado necesarios durante su enfermedad hasta cuando murió.” (folio 24 C. 2)

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Fue interpuesto por el apoderado de MARIA FEBRONIA HERRERA DE MACIAS y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACION

Pretende que se case totalmente la sentencia acusada y  “ que una vez convertida en sede de instancia revoque el fallo de segundo grado y en su lugar confirme en todas sus partes el fallo de primera instancia”.

Con tal propósito plantea dos cargos, que fueron replicados, y que se estudian a continuación.

PRIMER CARGO

Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial “por infracción directa de los artículos 1º y 2º de la 33 de 1973, y 1º  párrafo  1º  y parágrafo 1º de su Decreto Reglamentario 690 de 1974, 1º y 2º de la Ley 12 de 1975, 1º de la Ley 113 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988, artículo 6º y 7º de su decreto Reglamentario 1160 de 1989, Artículo 42 párrafos 9º y 11 de la Constitución Nacional y artículos 2º literales a y b de la Ley 54 de 1990, por falta de aplicación.” (folio 14 C. de la Corte)

En la demostración dice que todas las normas señaladas como violadas, con excepción de las dos últimas, establecen el derecho del cónyuge supérstite a disfrutar de la sustitución pensional, en caso de fallecimiento de la persona  con la que se encuentre legalmente unida en matrimonio, lo cual es prioritario respecto del compañero o compañera permanente; además, porque las condiciones específicas de orden legal y material  en que el cónyuge sobreviviente pierde el derecho, exigen que ésta no hubiera hecho vida en común con el causante por causa imputable a ella, en los términos del artículo 7º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

Que si el Tribunal hubiera aplicado los preceptos acusados, hubiera concluido que la beneficiaria de la sustitución pensional era MARIA FEBRONIA HERRERA VIDA. DE MOSQUERA, y no que tal derecho le correspondía a la compañera permanente, con fundamento en un aparte citado fuera de contexto de una sentencia de esta Corte, “olvidando que en el párrafo anterior de la misma sentencia citada esa Corporación había dicho: ‘… De suerte que, siendo como es un hecho que la demandante Guerrero Ibarra abandonó a su esposo, y no demostrado que éste último le impedía  su acercamiento o compañía, es evidente que la cónyuge perdió el derecho a la sustitución pensional conforme lo dispone el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 en el numeral 2º …’ Y además, sin al parecer entender la última parte del texto en que se apoyó, que a letra dice: ‘… todo ello  sin perjuicio del derecho del cónyuge que no lo pudo hacer por decisión de aquel …’ (el causante”.

Agrega que la sentencia en cuyo aparte se apoya el Tribunal fue dictada dentro de un proceso en que las circunstancias de hecho eran totalmente diferentes, ya que allí la cónyuge supérstite sí había perdido su derecho, toda vez que existía una sentencia de separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal que se fundamentó en aquella haber abandonado sin justa causa sus deberes de esposa y el hogar común. Circunstancia que no tiene parecido con las que se debaten en este proceso.

Que el ad quem también dejó de aplicar los párrafos 9º y 11º del artículo 42 de la Constitución Política, en tanto que disponen que las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y disolución del vínculo se rigen por la ley civil, así como que los efectos del matrimonio cesan por divorcio con arreglo a la ley civil y; consecuencialmente los literales a y b del artículo 2º de la Ley 54 de 1990 , en el sentido de que exige para la existencia de una sociedad conyugal de hecho la carencia de impedimento legal en cualquiera de los compañeros para contraer matrimonio y que en caso de existir vínculo matrimonial anterior, la existencia de la sociedad depende de la liquidación en forma legal, por lo menos con un año anterior a la fecha del inicio de la sociedad conyugal de hecho.

Por último destaca y transcribe apartes del salvamento de voto a la sentencia 11245 del 5 de marzo de 1999.

LA REPLICA

Aún cuando sin hacer oposición en forma separada a cada uno de los cargos, el representante de MARTHA OLIVA GARCIA VILLEGAS pide que no se case  la sentencia, para lo cual  enfatiza que los testigos presentados por la demandante en casación son  “amañados” porque pretenden hacer creer que ésta convivía con el causante hasta su deceso.

SE CONSIDERA

En el alcance de la impugnación, al tiempo que se  pide que se case totalmente la sentencia del Tribunal, se solicita también que en sede de instancia se revoque la misma, lo cual es improcedente, en la medida en que la casación total implica la desaparición de lo decidido por el ad quem y ello hace imposible que se revoque lo que ya ha desaparecido jurídicamente. Además, tal planteamiento comporta una confusión inadmisible de las funciones de la Corte como Tribunal de casación y como Tribunal de instancia.

Lo dicho anteriormente por sí no descalifica el cargo, pues, no obstante la defectuosa presentación del alcance de la impugnación, se deja entrever que la petición consiste en que en sede de casación se case la sentencia del Tribunal y que en instancia se confirme la de primer grado.

En el estudio del cargo, habría que decir que, admitido el hecho de que JOSE SERVELIO MOSQUERA falleció el 18 de julio de 1994 (folio 3 C. 1),  la disposición que regula la sustitución pensional es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que no es propiamente la que señala la impugnación como dejada de aplicar. En ese orden, resulta palmario que las normas legales mencionadas en el cargo no fueron quebrantadas por el ad quem, por no ser las aplicables al asunto analizado.

Con todo, precisa decirse que el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 prevé en su literal a. que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y que en caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, como en este caso, la cónyuge o la compañera permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

De suerte que para que eventualmente, con arreglo a la norma comentada, la cónyuge tuviera derecho a la sustitución de la pensión reclamada, tendrían que estar acreditados los supuestos de hecho que ella consagra. Sin embargo, valga aclarar que en el presente caso no sólo compareció la cónyuge sino también la compañera permanente aduciendo cada una su condición y por ende de beneficiaria de dicha prestación y fue el Tribunal el que, luego de sopesar prueba documental y testimonial, a pesar de que no citó la norma en comento, estimó que le asistía el derecho cuestionado a la compañera permanente, pues, a su juicio, dichas pruebas- se refiere a las antes enunciadas- “dan fe que la señora GARCIA VILLEGAS fue la persona con quien convivió el pensionado MOSQUERA y quien se encargó de su cuidado hasta el día de su muerte, así lo expresó el propio fallecido varias veces, y por eso fue su voluntad beneficiar a quien le prodigó atención y cuidado durante los últimos años de su vida, como lo solicitó a la Asociación de Pensionados de la cual era miembro y a la misma empleadora en el sentido de que fuera su compañera quien recibiera por él dineros que se le adeudaban por conceptos laborales, según circunstancias de folios 60 y 61”.

Para la Corte el ad quem no desacertó en su análisis, con fundamento en el artículo 61 del C.P. del T., es decir de la libre formación del convencimiento en el examen de las pruebas referenciadas para determinar que a quien le asistía el derecho a disfrutar de la pensión sustitutiva era a la compañera permanente.

Esta es la razón por la que en últimas no podría casarse la sentencia, pues en sede de instancia la Corte llegaría a la misma conclusión del Tribunal, respecto a que a quien le asiste el derecho, conforme a la ley citada, es a la compañera permanente, según se advierte del material probatorio allegado al expediente. En efecto, si se tiene en cuenta que al fallecido le fue reconocida la pensión a partir del 10 de octubre de 1985, tal como aparece registrado en la resolución 039 del 23 de noviembre de 1994 (folios 124 a 127 C.1), puede aseverarse que en dicha fecha ya Martha Oliva García Villegas convivía con el causante dado que éste así lo hizo saber al Gerente de la Flota en escrito que le dirigió presentado personalmente el 22 de septiembre de 1989, en el que le aseguraba que convivía con dicha señora hacía 21 años (folios 52 C.1), así como también  en declaración juramentada que prestó ante el Notario Unico del Círculo de Buenaventura el 13 de febrero de 1989 y en la que manifestó que desde 1974 convivía con aquella. Además, se allegaron los registros civiles de nacimiento de sus hijos José Ignacio, Yina Paola, Jorge Luis, Nidia Tatiana y Martha Cecilia Mosquera García (folios 53 a 57 C.1) y, se recepcionó la testimonial, de la cual dio cuenta el Tribunal, que informa que al momento de fallecer Servilio Mosquera hacía vida marital con la compañera permanente Martha Oliva García Villegas.

Finalmente, habría que agregar que los preceptos de orden constitucional que la parte recurrente cita en la proposición jurídica y que después fueron objeto de análisis en el desarrollo del cargo, como jurisprudencialmente se ha sostenido, no son susceptibles en principio de quebrantamiento  que sirvan de soporte al recurso de casación laboral, pues por ser de carácter general y abstracto no contienen derechos específicos de las personas.

Por tanto, se inadmite el cargo

SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia de  “ser violatoria indirectamente y por falta de aplicación de los artículos 1º  y 2º de la 33 de 1973, y 1ºpárrafo 1º y parágrafo  1º de su Decreto Reglamentario 690 de 1974, 1º y 2º de la Ley 12 de 1975, 1º de la Ley 113 de 1985, 3º de la Ley 71 de 1988, artículo 6º y 7º de su decreto Reglamentario 1160 de 1989, debido a error ostensible de hecho al no dar por demostrado estándolo que la señora MARIA FEBRONIA HERRERA VIUDA DE MOSQUERA, hacía vida marital con el señor JOSE SERVELIO MOSQUERA, toda vez que existen en el expediente las declaraciones extraprocesales de las señoras EDITH RAMIREZ SIERRA e INOCENCIA SINISTERRA GUERRERO, las que fueron ratificadas y controvertidas  dentro del proceso, por lo que tienen  la calidad de documentos auténticos de conformidad con los artículos 252 y s.s. del Código de Procedimiento Civil, donde las otorgantes exponen que les consta que la señora MARIA FEBRONIA HERRERA DE MOSQUERA,  convivió bajo el mismo techo y en forma permanente en unión matrimonial desde hace 40 años y hasta la hora de su muerte con el señor JOSE SERVELIO MOSQUERA; que de la unión  nació una hija legítima llamada ALBA ALICIA MOSQUERA HERRERA; que el señor JOSE MOSQUERA, era quien velaba por el sostenimiento económico del hogar en lo que respecta a alimentación, vivienda, droga y en general los gastos ocasionados por el diario vivir. Que les consta, además, la vigencia del vínculo matrimonial y que dicha unión nunca se rompió. Documentos éstos que en ningún momento  fueron apreciados por el  Tribunal, pues si así hubiese sido nunca hubiera llegado a la conclusión de que la cónyuge supérstite había perdido el derecho que a la sustitución pensional le reconocían las normas señaladas como infringidas en forma indirecta y que tal derecho por consiguiente podía adquirirlo la señora MARTHA OLIVA GARCIA VILLEGAS, por faltar el cónyuge supérstite.

“Al dejar de considerar los documentos mencionados, el Tribunal en igual forma desechó los testimonios de los señores: JUAN ALBERTO MOSQUERA, hermano del causante, y JOSE GUILLERMO VARGAS, los que si fueron apreciados por el Juez de Primera Instancia que con base en ellos, llegó a la conclusión certera de que la cónyuge sobreviviente conservaba su derecho prevalente a la sustitución pensional y que en ningún momento se habían dado las condiciones que los otros artículos citados como violados indirectamente establecen para la pérdida del derecho mencionado.” (folios 20 y 21 C. de la Corte)

SE CONSIDERA

Pese a que la acusación se endereza por la vía indirecta, la Corte está impedida para examinarla, por las siguientes razones:

1.- La censura no singulariza las pruebas aptas de examen en casación, que eventualmente pudieron conducir al Tribunal a incurrir en el error de hecho que le endilga, ya que los supuestos documentos que pregona no son tales, sino son testimonios que, aunque extra procesales, en manera alguna pierden tal condición para efectos de su valoración por parte del juez.

2.- Para que los testimonios sean objeto de valoración por parte de la Corte en el estudio de este recurso extraordinario, es menester que con el examen de prueba calificada, esto es, del documento, de la confesión o de la inspección judicial, se logre demostrar un desatino con el carácter de manifiesto o evidente por parte del ad quem. Como ello no acontece en este asunto, puesto que no se señala ninguna de aquellas probanzas y menos se demuestra por la censura  su incidencia frente al hipotético desacierto enunciado, la Corte no puede entrar a valorarlos.

3.- El Tribunal, para resolver la controversia, tuvo en cuenta “diecisiete (17) certificaciones expedidas por personal médico y trabajadores de la Clínica San José de Dapa” (folio 19 C. 2), “copia de la escritura pública 401 del 13 de febrero de 1989, otorgada en la Notaría Unica del Círculo de Buenaventura (V), por medio de la cual se protocolizó la declaración notarial del 23 de diciembre de 1988, correspondiente a JOSE SERVELIO MOSQUERA” (folios 20 Y 21 c. 2), “los escritos de folios 58, 61, 69, 70 y 71 en los cuales  MOSQUERA  reconoce como compañera permanente a MARTHA OLIVA GARCIA VILLEGA. Además están los testimonios rendidos en juicio por PRESENTACION ORDOÑEZ  … y CESAR ROJAS ERAZO” (folio 23 C. 2)  y las declaraciones extrajuicio de  AYDA GARCIA CAICEDO, OSCAR ENRIQUE OBANDO CAICEDO, ERNESTO VELASCO y ALEJANDRO RIASCOS MURILLO, pruebas éstas que ni siquiera fueron mencionadas y mucho menos objeto de análisis por la parte impugnante, razón por la que la sentencia queda inmodificable, soportada sobre el juicio valorativo  que de ellas hizo el fallador de alzada.

En consecuencia, el cargo no es de recibo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de abril de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARIA FEBRONIA HERRERA VDA. DE MOSQUERA contra la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A.

Costas a cargo de la parte recurrente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS GONZALO TORO CORREA

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ                 JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA                 

CARLOS ISAAC NADER                                        RAFAEL MENDEZ ARANGO                                 

GERMAN G.  VALDES SANCHEZ                          FERNANDO VASQUEZ BOTERO

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ

Secretaria