SALA DE CASACION LABORAL
Acta No.9
Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa
Santa Fe de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil (2000).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor OLIVERIO HERNANDEZ VELOSA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, el 21 de abril de 1999, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
El señor HERNÁNDEZ VELOSA inició el juicio con el propósito de obtener que el Instituto de Seguros Sociales fuera condenado a pagarle la pensión de vejez desde el 11 de julio de 1983, momento en que cumplió los requisitos mínimos para acceder a esa prestación, con las mesadas adicionales adeudadas por concepto de la pensión solicitada, la indexación de las mismas desde cuando la pensión se hizo exigible, incluyendo los intereses legales y moratorios, el reconocimiento de los servicios médicos y el pago de costas.
Las anteriores pretensiones, se fundamentan en los hechos que a continuación se resumen:
Que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, adquiriendo la calidad de asegurado obligatorio, habiendo cotizado para todos y cada uno de los riesgos, con número de afiliación 010342717 .Que al considerar que tenía el derecho a la pensión de vejez, la solicitó a la entidad demandada el 12 de julio de 1993, anexando los documentos que le fueron exigidos para el fin indicado y los necesarios para demostrar el salario promedio mensual que devengaba al servicio de GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. para la cual laboraba y por la que estaba inscrito al Instituto de Seguros Sociales.
Informa que la solicitud le fue resuelta favorablemente mediante la Resolución 000823 de 1994.
Sostiene que la pensión reconocida, no tuvo en cuenta que el trabajador devengaba un salario muy superior, además, que durante el trámite de su solicitud prestacional, ni el actor, ni el empleador fueron requeridos por el I.S.S. para que se desafiliara para poder recibir la pensión reclamada.
Manifiesta que le asiste el derecho a percibir la pensión desde cuando llegó a los 60 años de edad y además porque cumplía suficientemente con el número de semanas exigidas para accede a su pensión.
El hecho décimo dice: “que la pensión se le debe otorgar al trabajador demandante no solo teniendo en cuenta el salario que real y legalmente él devengaba, sino particular y muy especialmente desde la fecha a partir de la cual adquirió el derecho a la misma, pues debe tenerse en cuenta que no tenía porqué saber él que debía cumplir con dicho requisito para acceder a su pensión, cuando el conocimiento de tal eventualidad recaía única y exclusivamente en cabeza del Seguro Social. Es decir, la carga de la prueba le corresponde al Seguro Social y por ende es él y nó el trabajador quien debe solicitar su desafiliación” (folio 4. Cuaderno principal).
Agrega que, “si bien el trabajador cotizó un total de 1414 semanas, no tiene derecho a una mayor prestación a la que le habría correspondido en caso de que sólo hubiese contabilizado un total de 1250 semanas.”
En el hecho décimo tercero expresa: “ Que es muy cierto lo afirmado en el hecho inmediatamente anterior, toda vez que a un asegurado como sucede en el sub lite, no se le concede una pensión mayor al 90% del promedio de lo devengado durante los dos últimos años, así tenga cotizadas como sucede en el sub judice un número de semanas superior a las 1250. ” (folio 5. cuaderno 1).
Los hechos decimocuarto a décimo sexto dicen:
“Décimo Cuarto: Que además, también es muy cierto que el monto de la pensión que le fue reconocida por la Resolución pluricitada, es el mismo que le habría correspondido en caso de que la pensión le hubiese sido reconocida a partir d e la fecha en que adquirió el derecho a disfrutar de la misma, por lo que, no se encuentra ninguna favorabilidad si así puede denominarse para la pensión le haya sido otorgada a partir de la fecha que escogiera a su libre albedrío el I.S.S.
“Décimo Quinto: Que también es muy cierto como se enunció en el hecho precedente, que la fecha de reconocimiento de la pensión fue escogida al arbitrio por el Seguro Social, sin que exista fundamentación legal alguna que sustente y respalde su proceder; por el contrario, desobedeciendo y no acatando lo consignado en la Ley y concretamente en el artículo 13 del Acuerdo No 049 de 1990, aprobado por el Decreto No 758 del mismo año.
“Décimo Sexto: que como quiera que el Actor no fue notificado en debida y legal forma de la Resolución atrás mencionada y la petición última formulada no ha sido aún resuelta, se entiende AGOTADA LA VIA GUBERNATIVA y por lo tanto dando cumplimiento a lo normado por los artículos 6º y 11 del C. de P.L:” ( folio 5 ibídem ).
El Instituto demandado en cuanto a la afirmación del demandante de haberse afiliado al Seguro Social, a su derecho a pensión de vejez, a la presentación de los documentos necesarios para acreditar su derecho, a la edad para acceder al mismo y a los factores para su liquidación, manifestó que estaría a lo probado .
En relación a las pretensiones dijo: “Me opongo a las pretensiones consignadas en el escrito de la demanda por carecer de fundamentos legales de conformidad con las disposiciones contenidas en los fundamentos de derecho del escrito de contestación de esta demanda, en especial el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 el cual señala que para tener derecho a la pensión de vejez se requiere tener 55 años de edad y haber acreditado un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o 1000 semanas sufragadas en cualquier época norma con la cual el I.S.S le otorga la prestación económica, aplicable más aún cuando el Honorable Tribunal Superior de Bogotá ha considerado en fallos anteriores lo preceptuado por el artículo 9 del Decreto No 1160 de 1989 y los artículos 12 y 13 del Acuerdo No 049 de 1990, lo referente a la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión, es decir que para este caso cuando presentó la solicitud de prestación económica el demandante no se desafilió del I.S.S. En consecuencia solicito absolver a mi representado y condenar en costas al demandante.” (folio 50. Cuaderno 1.).
En audiencia de juzgamiento celebrada el 5 de marzo de 1999, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá absolvió al Instituto accionado de todas las súplicas de la demanda inicial y condenó al demandante al pago de las costas.
En grado de consulta conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia acusada confirmó en su integridad la proferida por el a quo.
Estimó el Tribunal que para dilucidar la controversia relativa al momento a partir del cual debía acceder a dicha prestación, si desde el 11 de julio de 1983, como lo pretende el libelista en la primera pretensión de la demanda, ó a partir del momento en que elevó la solicitud, ó al momento de su desafiliación al sistema, bastaba leer el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, sobre causación y disfrute de la pensión por vejez.
Concluyó en estos términos: “…. del caudal probatorio reseñado se sabe que el actor elevó la respectiva solicitud, el 12 de julio de 1993, esto es, cuando ya tenía cumplida la edad requerida; sin embargo, no puede pasar inadvertido que si bien el actor reunía los requisitos de edad y cotización - 1.414 semanas -, no lo es menos que para el disfrute del derecho del actor debía ser desafiliado al régimen.
“En consecuencia, mal puede pretender el actor el derecho a la pensión desde el 11 de julio de 1.983, momento en el cual tan solo contaba con 50 años de edad. Tampoco desde el momento en que cumplió la edad de 60 años, pues, faltaba además, la desafiliación al régimen, amen que no se acreditó dentro del plenario que la desafiliación al sistema hubiese ocurrido con anterioridad a la fecha a partir de la cual el I.S.S reconoció la citada pensión, continuando en el desempeño de su empleo lo que hace improcedente que se reciban simultáneamente el salario y la mesada pensional.
“De otro lado, no puede pregonarse que la carga de la desafiliación correspondiera a la demandada, pues este es un acto libre del asegurado y del empleador y sin que le sea dable al trabajador alegar el desconocimiento de un precepto legal. Nótese, que aún conociendo la decisión de la demandada de otorgarle la pensión, continuó laborando hasta el 3 de mayo de 1994 tal como se acredita a folios 25 y 27.
“Luego, debe prohijarse la decisión de primer grado por estar ajustada a derecho y a la realidad probatoria” (folios 93 y 94. La subraya es del texto.)
En relación a la cuantía de la pensión, expresó que la demandada tuvo en cuenta un salario promedio base de la liquidación superior al certificado por la empleadora y que hechas las operaciones aritméticas de rigor, le reconoció al actor la pensión de jubilación en cuantía inicial equivalente al 90% por haber cotizado más de 1250 semanas.
La acusación persigue la casación total de la sentencia impugnada, a fin de que la Corte en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito, fundado en la causal primera de casación laboral, presentó un cargo oportunamente replicado.
Acusa la sentencia de infringir directamente “ al no aplicar, cuando ha debido hacerlo, el artículo 8º de la ley 71 de 1988, en consonancia con el artículo 9º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, en relación con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en relación con los artículos 11 y 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en consonancia con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el artículo 8º Decreto Ley 433 de 1971 y los artículos 58 y 128 de la Constitución Nacional, todo lo anterior, en relación con el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 8º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 9º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989” (folio 8. Cuaderno de la Corte).
Señala que: “Si bien es cierto que para poder disfrutar de la pensión reconocida al Actor, éste debe encontrarse desafiliado del I.S.S., no es menos cierto que para que esa situación se presente, es menester que la demandada así lo solicite, pues ello tiene su fundamento en el hecho de que es ella y solo ella quien conoce si el trabajador solicitante de la pensión es o no acreedor a la misma. Es decir, la obligación nace de la Empresa demandada y no del propio trabajador asegurado como así lo entiende el Honorable Tribunal Superior. Es por esta razón que considero que esta Corporación incurre en la violación de la ley sustancial.” ( folios 8 y 9 cuaderno de la Corte).
Aduce que la norma es clara al establecer la obligación de la desafiliación a la entidad misma; que tal omisión no la puede asumir el trabajador, quien solo le corresponde presentar la solicitud prestacional, siendo su deseo el que se le reconozca el derecho a partir de su presentación. Que en el presente caso el I.S.S. no cumplió la ley y determinó libremente señalar la fecha desde la cual se debía reconocer el derecho.
Agrega que “el derecho a la pensión, se causa desde el momento mismo en que el asegurado cumple con los requisitos mínimos exigidos en la ley para obtenerla; pero, dichos requisitos sólo son de conocimiento preciso de la Entidad obligada al pago de la pensión, pues ella recauda el haber probatorio y es ella quien decide conforme a la Ley si el trabajador asegurado es o no beneficiario de la pensión solicitada.
“El que el trabajador perciba un salario, lo es como contraprestación por la labor realizada; por su parte, el recibir una pensión, es el reconocimiento al derecho que le asiste por todos años durante los cuales sufragó conjuntamente con el Empleador el valor de los aportes determinados. Es que al trabajador no le queda camino diferente que el de seguir laborando, pues desconoce si es o no acreedor a un derecho. No se puede con todo respeto premiar si se me permite el término a quien incumple con la Ley por negligencia o desconocimiento de la misma, con el consiguiente perjuicio en contra del trabajador, quien por demás aportó y presentó desde un principio todos y cada uno de los documentos que le fueron exigidos para demostrar su derecho. Si el trabajador quisiera seguir laborando y no es su voluntad el disfrutar de la pensión, pues no la solicita, es autónomo en su decisión y ello se manifiesta cuando presenta la solicitud respectiva, es cuando pone en movimiento el Ente gubernamental para que le satisfaga su pretensión y le reconozca su derecho desde cuando él lo solicita.
“Precisamente, el incumplimiento de la ley por el I.S.S., ya que es su obligación la de solicitar la desafiliación del trabajador para que éste entre a disfrutar de la pensión pretendida, es la que ocasiona que el trabajador se vea en la necesidad de seguir laborando y por tanto cotizando al Seguro Social, como puede desvincularse, si su pretensión no es otra que la pensión reemplace la remuneración mensual que él percibe por causa o con ocasión del trabajado realizado. Por el hecho de que el trabajador siga trabajando y por ende cotizando, no impide que durante ese lapso de tiempo pueda percibir una pensión, pues para el sub lite ello de todas maneras se da si se tiene en cuenta que el Actor no se encontraba desafiliado al momento en que el I.S.S. decide otorgarle la pensión. Con todo respeto se contradice el Honorable Tribunal al afirmar lo dicho.
“Pues otra parte, el derecho mismo a una pensión, se presenta desde el momento mismo de cumplimiento de los requisitos mínimos, su causación, está supeditada a la fecha en que así manifiesta su voluntad de percepción por parte del interesado. Es ésta y no otra fecha, la que se debe considerar como la fecha desde la cual el beneficiario de ella espera se le reconozca la prestación; ahora bien, si la Ley indica como lo hace en el presente caso que previamente al reconocimiento es deber de quien satisface la pensión comunicar sobre el particular para los efectos consiguientes y no lo hace, ello solo puede significar que violó la ley y por lo tanto, su proceder no puede ser avalado por la Justicia, por el contrario, si con el actuar como sucede en el sub judice, perjudica al trabajador, debe resarcirse, el perjuicio ocasionado, pues si al trabajador se le reconoce la pensión desde cuando la solicita, sin lugar a dudas no solo se le paga un retroactivo considerable, sino que además la pensión causada desde aquella época tendrá los reajustes Ley y por lo tanto, su monto será superior a la reconocida.” (folios 10 y 11 C. de la Corte)
Luego de ocuparse de los antecedentes del litigio, de reproducir las consideraciones de segunda instancia, de la declaración del alcance de la impugnación y del cargo, señala que la sentencia de primer grado no fue impugnada por el actor, lo que demuestra conformidad con esa decisión.
Más adelante dijo: “ En conclusión, ni en el texto de la demanda, ni posteriormente frente al fallo de primera instancia, ni en la audiencia en el Tribunal, consignó las consideraciones a que hace referencia en la demostración del cargo folios 9, 10 y 11 …..Y menos en las oportunidades anteriores, por ninguna parte menciona el artículo de la Ley 71 de 1.988 que dice no haber aplicado el H. Tribunal en su sentencia.”
También anota que la carta de 3 de mayo de 1994, de folio 26 suscrita por el demandante, con destino al empleador para comunicarle su renuncia, por haber cumplido los requisitos del ISS para la pensión de vejez, fue respondida favorablemente a partir de esa fecha y que la pensión de vejez fue reconocida por el Instituto a partir del 28 de febrero de 1994, concluyendo que el Tribunal no violó la ley sustancial.
El opositor pone de presente que la sentencia de primer grado no fue impugnada por el actor, actitud que implicaría conformidad con la decisión.
El fallo que ocupa la atención de esta Sala, la profirió el Tribunal por vía de consulta, situación que no sustrae a la parte que la sentencia perjudica el interés suficiente para recurrirlo extraordinariamente, porque “ tiene resuelto la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral que, por las condiciones especiales de tutela a los derechos de orden público e irrenunciables del trabajador aunque éste no haya apelado de una decisión de primera instancia que le fuere totalmente desfavorable, la consulta que ordena la ley procesal del trabajo conserva el interés para recurrir en casación. Al suplir la consulta la inactividad para recurrir la decisión adversa de primera instancia, indirectamente mantiene y conserva el interés jurídico del trabajador o de la entidad de derecho público.” ( radicación 1207 Junio 18 de 1987)
Después de transcribir el sentenciador de alzada los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y de examinar los requisitos de las referidas normas y confrontarlos con las pruebas del proceso, concluyó en la improcedencia de la pensión reclamada por el actor desde el 11 de julio de 1983, pues en ese momento tan sólo contaba 50 años de edad; tampoco cuando cumplió los 60, ya que, además, faltaba la desafiliación al régimen, hecho que no encontró acreditado dentro del plenario como que hubiese ocurrido con anterioridad a la fecha a partir de la cual el ISS reconoció la citada pensión, continuando así en el desempeño de su empleo, tornando en improcedente percibir simultáneamente el salario y la mesada pensional. Así mismo, que la prueba de la desafiliación, no corresponde a la demandada, sino que es acto libre del asegurado y del empleador.
Con este marco jurídico y teniendo en cuenta que el Tribunal hizo actuar en la composición del litigio los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no aparece que el sentenciador haya incurrido en la violación directa denunciada, que según el censor consistió en “no aplicar” tales disposiciones cuando ha debido de hacerlo. Más bien el ataque debió encaminarse por una de las otras modalidades susceptibles de violación de la ley que admite la vía directa.
De otro lado, el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, que la censura acusa por no haberse aplicado, es del siguiente tenor:
“Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicará al organismo donde labora el empleado la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio. Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces”.
El precepto acusado tiene su aplicación en los eventos en que ya ha sido reconocida la pensión, condicionando su pago al retiro del servicio, en los casos que así lo requiera, mientras que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, exige la desafiliación del sistema para que pueda ser disfrutada dicha prestación. De manera que para dilucidar el asunto, no era necesaria la aplicación de la norma reproducida.
Lo discurrido, conduce a la desestimación del cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de abril de 1999, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por OLIVERIO HERNANDEZ VELOZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS GONZALO TORO CORREA
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO
GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ
Secretaria