CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:  Fernando Vásquez Botero

Radicación Nro. 13242

Acta Nro. 16

Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil (2000).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ROBERTO VERGARA TAMARA contra la sentencia de 28 de mayo de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá,  en el juicio que al recurrente le promovió CECILIA FLÓREZ FLÓREZ.

ANTECEDENTES

La señora CECILIA FLÓREZ FLÓREZ demandó a ROBERTO VERGARA TAMARA, para que, previo el trámite del proceso ordinario, se declare que tiene cumplidos los requisitos para que éste  le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 1987, con los reajustes de ley, mesadas adicionales; así mismo, solicita que se le condene al pago de: la  indemnización moratoria por no pago de dicha prestación; sanciones por omisión en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales; la indexación; costas del juicio.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones anteriores se pueden sintetizar así: que mediante contrato de trabajo a término indefinido prestó sus servicios personales al doctor ROBERTO VERGARA TAMARA, desempeñando las funciones de Enfermera Auxiliar en su consultorio, desde el 1º de abril de 1963 hasta el 1º de julio de 1987, siendo su último salario la suma de $16.500.oo; que sus actividades las desarrolló siempre  en forma continua e ininterrumpida bajo la dependencia del demandado; que no fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que nació el 24 de diciembre de 1930 y cumplió con los requisitos legales para que se le reconozca y pague la pensión que reclama (fls 4 y ss).

La demanda se contestó con oposición de las pretensiones, se aceptó  como cierto la celebración del contrato de trabajo y la función desempeñada por la actora, y se afirmó que no tiene obligación de pagarle la pensión de jubilación porque la actividad que desarrolla en su consultorio particular de médico, no tiene carácter de empresa, por lo que tampoco debía aportar para el riesgo de vejez; propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en la demandante,  y prescripción. 

La primera instancia la desató el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de febrero de 1999, en la que de las excepciones propuestas acogió únicamente la de prescripción, y condenó al demandado a pagar a la demandante, a partir del 15 de diciembre de 1990, una pensión de jubilación en cuantía igual al salario mínimo legal  vigente en la fecha, con los incrementos legales año por año y las mesadas adicionales; lo absolvió de las demás súplicas, y le impuso las costas de la instancia (fls 128 a 137).

La anterior decisión fue apelada por la parte demandada, y Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, con  sentencia de 28 de mayo de 1999, la confirmó.

El Tribunal en sustento de su determinación, en lo que tiene que ver con la pensión de jubilación, punto controvertido en el recurso de casación, expresó que el demandado alega no tener la connotación de empresa, por lo que no se le puede imponer esa prestación; para rebatir ese argumento el juzgador transcribe los apartes más importantes de la sentencia de 17 de julio de 1991, proferida por la Corte, para luego puntualizar:

“Si bien es cierto que el artículo 260, numeral 1º, del CST, que establece, la prestación especial pensión jubilación, habla de que “todo trabajador que preste servicios a una misma empresa(…)” no está indicando que los empleadores, ya sean personas naturales o entidades sin ánimo de lucro, están excluido (sic) del pago de dicha prestación, como lo esgrime el recurrente. Pues no obstante que los términos patrono y empresa son diferentes, para efectos laborales y concretamente para el pago de los derechos consagrados en el CST, a cargo del empleador, tienen el mismo alcance. Inferencia a la que se llega al comparar los textos de los artículos 193, que impone el pago de las prestaciones comunes a todos los patronos y el 259, que habla indistintamente de patronos o empresas, en el caso de reconocimiento de prestaciones sociales especiales. Puesto que si se asevera que estas últimas están a cargo únicamente de las empresas o patronos, sería ilógico concluir que de las prestaciones comunes, están exoneradas las empresas, lo que no tiene ninguna razón de ser. Criterio que iría contra el principio que orienta está disciplina jurídica de protección al trabajo entendido en la forma que lo define el artículo 5º del CST, como toda actividad libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente a otra, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. Entonces, la pensión de jubilación la debe pagar todo empleador, sea empresa o persona natural con o sin ánimo de lucro, limitada únicamente al monto de su capital”

Además, el Tribunal señala que como el caso sub examine el demandado no afilió a la actora al ISS para los riesgos de IVM, no se da la subrogación prevista en el art. 259 del CTS, manteniéndose la obligación a cargo del empleador (fl.|59).

EL RECURSO DE CASACIÓN

Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, que se procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

A la impugnación el recurrente le imprimió el siguiente alcance:

“Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia en los numeral 1º y 2º de su parte resolutiva.

“Una vez constituida en sede de instancia ésa H. Sala se servirá REVOCAR en todas sus parte (sic) los numerales 1º y 4º de la parte resolutiva de la decisión de a quo y en su lugar procederá a ABSOLVER al demandado de todas y cada una de sus pretensiones de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a cargo de la demandada.

“Acerca de las costas de segundo grado se resolverá lo conducente” (fl. 11 cdno de la Corte).         

En apoyo de la causal primera de casación laboral, el censor le formula a la sentencia cuestionada tres cargos.

PRIMER CARGO

“Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.L. 528 de 1964, esto es, por violar en forma directa y en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación los artículos 1º, 9º, 49, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5º del Decreto Ley 1695 de 1960, 6º, 7º, 8º y 19 del acuerdo 189 de 1965 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 1824 de 1965, 1º literal a) 18 Y 38 DEL ACUERDO 224 DE 1966 POR EL Consejo Directivo del I.S.S., aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, 2º literal a), 6º literal c) 8º. 31 literal b), 32 y 33 del Decreto 433 de 1971, 4, 6º, 11, 25, 28, 29 y 32 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con los artículos 19 del C.S.T. y 1604, 1610, 1613, 1614, 1615 y 1616 del Código Civil, infracción que condujo al quebranto consecuencia, por indebida aplicación de los artículos 259 y 260 del C.S.T., 5º de la Ley 4ª de 1976, 1º de la Ley 71 de 1988, 14 y 142 de la Ley 100 de 1993.

DEMOSTRACION DEL CARGO

Se aduce para sustentarlo: que el ad quem no hizo el menor análisis de las consecuencias previstas para los casos de no afiliación a la seguridad social en las disposiciones vigentes durante el tiempo en el que se ejecutó la relación laboral, por lo que omitió su aplicación a la situación fáctica demostrada; que,  a contrario sensu,  el a quo sí advirtió en el fallo, que solo hasta la expedición del decreto 2665 de 1988 se dispuso que el cumplimiento del deber de afiliación implicaba la asunción por el empleador de la misma prestación a cargo del ISS y en condiciones iguales a las contempladas para cuando éste la asume, o sea, que “(...) para la fecha del caso aún no se había ordenado la aplicación del régimen de los seguros sociales a los empleadores que por omisión de la afiliación aún tenían a su cargo la prestación” (fl. 135), posición que, a su juicio,   se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, y al respecto cita y transcribe apartes de la sentencia de 1º de septiembre de 1983 (rad. 7893) de la que se colige que si el trabajador logra de la seguridad social una pensión de vejez, no puede obtener otra igual por servicios prestados a otro u otros empleadores; que por ello, si éstos incumplen la obligación de afiliar, la acción debe encaminarse a que  asuman los perjuicios demostrados que habrían podido causar a su dependiente, consistentes en la pérdida del mayor valor que podría haber alcanzado la pensión de vejez al ser liquidada con una base salarial mayor, al tomar en cuenta los demás aportes, pero en ningún caso daría lugar al pago de otra pensión de igual naturaleza; que de las sentencias fechadas el 24 de abril de 1985 (rad. 8298), de 16 de junio de 1989 (rad. 2985), de 24 de mayo de 1990 (rad. 3546) y de 13 de febrero de 1991 (rad. 4114), se colige el  tratamiento diferente, en el régimen del seguro social, de la no afiliación del trabajador y la mora en el pago de las cotizaciones, y hasta cuando entró en vigencia el Decreto 2665 de 1988; que de la simple lectura de esas sentencias fluye en este caso que el sentenciador de segundo grado infringió de manera directa, al desconocerlas, las disposiciones reglamentarias de la seguridad social que estaban vigentes durante la época en que se desarrolló la relación laboral, error que lo llevó a aplicar indebidamente el art. 260 del C.S.T., y a imponerle al demandado el pago de una pensión a la cual no estaba obligado por la normatividad en cita; que aún en el evento de haber sido afiliada al ISS la actora por el demandado, en ningún caso habría obtenido el derecho a disfrutar  de una segunda pensión de vejez, por lo cual, la acción no se debió encaminar a obtener dicha prestación ni tampoco la pensión de jubilación prevista en el art. 260 citado, sino los perjuicios que podrían haber consistido en el mayor valor de la pensión como consecuencia de la acumulación o sumatoria de los aportes sobre los salarios que le fueron pagados por los dos empleadores, perjuicios que debieron ser alegados y demostrados en el curso del debate, lo cual brilla por su ausencia en el informativo (fls 13 a 23 cdno Corte).

LA RÉPLICA

Expone el opositor: que este primer cargo no puede prosperar porque desde la época en que se creó el ISS las prestaciones que éste cubría eran las inherentes a enfermedad, maternidad, desempleo, vejez y muerte del asegurado y los de enfermedad y maternidad de su familia; que la señora Flórez Flórez estaba dentro del grupo de trabajadores que debían ser afiliados al ISS, no solo por reunir los requisitos legales sino por estar vinculada con el demandado mediante contrato de trabajo desde el 1º de abril de 1963 hasta el 1º de julio de 1987, como así lo reconoció el Tribunal; que de las normas referidas por el recurrente, los arts. 1º, 9º y 49 fueron derogados por el art. 67 de la ley 433 de 1971, aunque no hubo falta de aplicación de los mismos porque subsistían a la fecha de terminación del contrato y del cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios por la demandante para acceder a la pensión que reclama; que en el caso de su procurada, como el accionado no cumplió con lo estipulado en el art. 72 de la ley 90 de 1946, las prestaciones reglamentadas en ese estatuto continuaron en cabeza del empleador; que los artículos 193, 214 y 259 del C.S.T. fueron aplicados íntegramente en los fallos impugnados, y son viables para el caso a estudio y para la época en que se desarrolló y ejecutó el contrato de trabajo, lo que sustenta transcribiendo el concepto No 03191 de 16 de septiembre de 1986 de la Oficina Jurídica del ISS, visible a fls 46 y 47 del Cdno de la Corte; que de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966 el empleador debió obligatoriamente afiliar al ISS a la demandante, y no lo hizo, debiendo asumir por esa omisión la carga de reconocer y pagar la pensión de jubilación de su ex trabajadora (ver prueba documental a fls 40 y 41 y oficio 06212=1872 del 17 de agosto de 1994 expedido por el ISS en el que no aparece inscrita o afiliada la demandante); que aunque el demandado insiste en que no tiene la obligación de cubrir esa prestación a favor de la actora con el argumento de que la no afiliación al ISS trae como consecuencia solamente multas o sanciones administrativas impuestas por ese instituto, más no la asunción del pago de la pensión, aclara el replicante que una cosa es la sanción administrativa y otra distinta el pago de una prestación como la que se controvierte y que, repite, está a cargo del empleador por no haberla subrogado con el ISS (fls 45 a 49 cdno Corte).

SE CONSIDERA

Como consecuencia de la vía directa escogida por el impugnante no se controvierte ninguno de los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal en la sentencia gravada, como lo son: la existencia de la relación contractual laboral, entre el 1° de abril de 1963 y el 10 de julio de 1987; la iniciativa de la demandante en terminar el contrato de trabajo; el carácter de empresa de la parte demandada para efectos laborales; la no afiliación de la actora al Instituto de Seguros Sociales por cuenta del demandado.

Lo que se cuestiona a través del cargo está circunscrito básicamente  a que el juzgador en la sentencia recurrida desconoció las disposiciones reglamentarias de la seguridad social que se encontraban vigentes durante la época en que se desarrolló la relación laboral y que se describen en la proposición jurídica, lo que condujo a aplicar indebidamente el artículo  259 y 260 del C.S.T., imponiendo al demandado el pago de una pensión de jubilación a la cual no estaba obligado. Se critica, además, la providencia del ad quem, en cuanto a que no efectuó el menor análisis de las consecuencias previstas para los casos de no afiliación del trabajador a la seguridad social.

Planteada la situación así, para la Corte, resulta clara y palmaria la infracción directa denunciada por el recurrente, ya que   efectivamente el Tribunal al decidir la contención pasó por alto los preceptos legales que disciplinan el régimen de transición en cuanto a la pensión de jubilación se refiere, frente a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el sentenciador de segundo grado dentro del análisis al pedimento de la demanda relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación, hizo abstracción de aquellas disposiciones legales que singulariza la censura, no interesándole para nada que con la expedición de la ley 90 de 1946 y aquellos acuerdos del I.S.S. citados en el cargo, la concesión de la pensión plena de jubilación que consagra el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, quedó supeditada a lo que estableciera aquella normatividad. De ahí que de tiempo atrás la Corte haya puntualizado que la susodicha pensión y, por consiguiente, las normas que la consagraba, sólo tenían vigencia hasta que el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo correspondiente, tal como lo dispone el artículo 259 del C.S.T.      

En el anterior contexto se puede afirmar que, el Tribunal, ignoró las disposiciones legales que regulan el régimen de transición de las pensiones de jubilación y con referencia a las cuales ya la jurisprudencia de la Sala, de vieja data, dió por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta ese entonces, y determinar sí éste llevaba 20, 10 o menos de 10 años de servicio, pues de tal circunstancia dependía si la prestación aludida está a cargo exclusivo del empleador, es compartida entre éste y el Instituto de seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social.

Precisamente, si el Instituto de los Seguros Sociales asumió los  riesgo de invalidez, vejez y muerte desde el 1° de enero de 1967 y la vinculación del demandante se produjo el día 1° de abril de 1963, forzoso resulta concluir que la accionante se encontraba dentro de aquel contingente de trabajadores respecto de los cuales el riesgo fue asumido en su totalidad por el I.S.S., lo que exoneraba a los empleadores de pagar pensión de jubilación, a raíz de que la antigüedad de la asalariada no superaba los 10 años.

Por lo tanto, al reconocer el Tribunal la pensión de jubilación en favor de la actora, no obstante que el empleador no estaba obligado a su pago por virtud de la asunción de dicho riesgo por el Instituto de los Seguros Sociales mediante la pensión de vejez, transgredió los preceptos legales denunciados en las modalidades que se indican.

Y si bien es indiscutible que el demandado, independientemente que en el ejercicio de su profesión de médico para lo cual ocupaba los servicios de la actora, tuviera o no la condición de empresa, tenía la obligación de inscribir a la trabajadora al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez, precisa la Corte, que la consecuencia de esa omisión, como lo expresa la censura, no consiste en imponerle al empleador la obligación de pagar la pensión de jubilación que prevé el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino lo que se ha puntualizado por la Corporación a través de los fallos que rememora el ataque: sentencias del 24 de mayo de 1990 y febrero 13 de 1991, radicación 3546 y 4114, respectivamente, y más recientemente en sentencia de septiembre 6 de 1998, radicación 10143, o sea, el incumplimiento en la inscripción del trabajador a la seguridad social, antes de la vigencia del decreto 2665 de 1988, legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir  esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación.

En consecuencia, como las súplicas de la promotora de este proceso no estuvo orientada a reclamar  uno de los dos fines antes mencionados, sino la pensión plena de jubilación, que fue en perspectiva de la cual enfocó su análisis el ad quem, esa situación impedía abordar el estudio del caso particular y concreto de la actora desde dicha óptica y, por consiguiente, conceder el derecho pensional en los términos que se hizo, dado que relación jurídica procesal se trabó bajo un enfoque totalmente diferente.

Por lo tanto, el cargo prospera, lo que a su vez hace innecesario el estudio de las demás acusaciones que perseguían idéntica finalidad.

Así las cosas, en sede instancia, y con base en los argumentos que le dieron prosperidad al cargo en casación, habrá de revocarse la condena del a quo que impuso a la parte demandada a pagar la pensión de jubilación en favor de la actora, para en su lugar, disponerse la absolución del susodicho pedimento.

Como el recurso prospera, no se impondrán costas en razón al mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 28 de mayo de 1999, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en cuanto prohijó la decisión del a quo de condenar a la demandada a pagar en favor de la actora la pensión plena de jubilación solicitada. En sede de instancia, se revoca el fallo de primer grado en ese especifico punto y, en su lugar, se niega tal pretensión.

Sin costas por el recurso extraordinario.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ        JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

CARLOS ISAAC NADER                        RAFAEL MÉNDEZ ARANGO

LUIS GONZALO TORO CORREA                GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ

Secretaria