SALA DE CASACIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
Referencia: Expediente No.13425
Acta No. 10
Santafé de Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil (2000).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JULIO CESAR SALCEDO contra la sentencia de fecha 23 de julio de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el juicio seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
JULIO CESAR SALCEDO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que previo los trámites del proceso laboral de primera instancia se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por vejez, a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por las normas del ISS; y en forma subsidiaria, a partir de la fecha de su solicitud; al igual que al pago de las mesadas pensionales debidas desde cuando la prestación se hizo exigible y hasta cuando se reconoció dicho derecho, así como la cuantía pensional correspondiente por concepto de incrementos por personas a cargo; la pensión mensual en una cuantía igual al promedio del salario mensual de base devengado en los dos últimos años anteriores a la fecha de causación del derecho, no inferior a la cuantía mensual determinada por la resolución acusada; a cancelar los reajustes de ley, a partir del cumplimiento de los requisitos para su causación; la suma adicional de que trata la Ley 4ª de 1976 y ahora la Ley 71 de 1988; al reconocimiento y prestación de los servicios médicos asistenciales que le corresponden en su calidad de pensionado; todas las sumas anteriores indexadas; al reconocimiento y pago de los intereses legales y moratorios desde cuando la pensión se hizo exigible hasta la fecha a partir de la cual se concedió el derecho; al extra y ultra petita y a las costas del proceso.
Afirmó en síntesis los siguientes hechos:
Fue inscrito al Instituto de Seguros Sociales cotizó para todos los riesgos. Al cumplir con los requisitos, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida, sin decir por qué, a partir del 30 de mayo de 1993, sin tener en cuenta la fecha de causación del derecho (21 de octubre de 1992), cuando cumplió 60 años de edad como tampoco la fecha de la solicitud (30 de octubre de 1992). Si su pensión le hubiese sido reconocida desde cuando adquirió el derecho o desde cuando solicitó su reconocimiento, su monto habría sido superior, habría tenido derecho al pago de un retroactivo considerable y a los incrementos por personas a cargo.
El instituto demandado en la contestación de la demanda aceptó como ciertos la afiliación del actor, la solicitud y el reconocimiento de la pensión de vejez. Negó los demás o manifestó no constarle.
El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 1997, condenó a la demandada al pago de una pensión vitalicia por vejez, a partir del 21 de octubre de1992, en cuantía no inferior al salario mínimo vigente para la fecha en que se causó el derecho, al igual que al pago de las mesadas atrasadas y los reajustes que la ley contempla y a prestarle los servicios médico asistenciales que sean consecuencia de la pensión. La absolvió de las pretensiones de indexación e intereses moratorios y le impuso las costas.
Por apelación de la parte demandada, de conformidad con el Acuerdo de Descongestión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de a Judicatura, conoció el Tribunal Superior de Armenia, que mediante sentencia del 23 de julio de 1999, revocó la sentencia del juzgado, y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante en ambas instancias.
Consideró el Tribunal que al reconocer la pensión de vejez al actor se ajustó el ISS a las normas legales pertinentes, pues además de acreditar la edad y el número de semanas cotizadas se requiere satisfacer el requisito de desafiliación para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Anotó que no se puede pagar la pensión con retroactividad a la fecha en que cumplió los requisitos o elevó la solicitud, porque ello sería permitirle que devengue simultáneamente tanto el salario en su condición de trabajador dependiente como la pensión, lo cual sería contrario a la finalidad de esta prestación, que es sustituir el salario, y por tal motivo es ineludible que el beneficiario se encuentre desafiliado del régimen. Señaló como un contrasentido que el demandante esté reclamando el pago de la pensión desde el 21 de octubre de 1992, cuando el 8 de septiembre de 1993 solicitó una revisión a su pensión con base en las cotizaciones sufragadas hasta el 30 de junio de 1993.
III-. RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme el demandante, interpuso recurso de casación, el cual concedido por el tribunal, y admitido por esta Sala, se procede a decidir, previo estudio de la demanda de casación y de la réplica.
Pretende el recurrente la casación total de la sentencia proferida por el tribunal, y en sede de instancia, acceda la Corte a todas y cada una de las súplicas formuladas en la demanda, y en consecuencia confirme la sentencia proferida por el juzgado.
Para tal efecto formuló tres cargos, así.
PRIMER CARGO -. “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial, por la vía directa, al interpretar erróneamente el artículo 13 del Acuerdo Nº 49 de 1990, aprobado por el Decreto Nº 758 de 1990, en relación con el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, en consonancia con el inciso 1º artículo 9º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1º, 2, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52 y 53 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 y los artículos 58 y 128 de la Constitución Nacional”.
En la demostración del cargo sostuvo que el tribunal se equivocó al interpretar la norma, pues ella señala que la pensión se debe reconocer desde cuando el trabajador la solicita y no desde cuando demuestre su desafiliación. Si ello fuere así, el ISS tenía la obligación de comunicar previamente al empleador comprometido para que este procediera a desafiliar a su trabajador, lo cual no sucedió en el caso presente. La causación de la pensión no se encuentra supeditada al hecho de la desafiliación, que es una situación futura que se debe dar para que el trabajador pueda devengar su pensión. Resaltó que no es culpa del trabajador que la administración se demore injustificadamente en el trámite de su solicitud prestacional, a pesar de haber aportado la totalidad de los documentos necesarios.
Reiteró que la desafiliación es un requisito para disfrutar la pensión, pero no para su causación. No son términos sinónimos sino antagónicos, de suerte que se puede dar el reconocimiento, sin que ello signifique disfrute. Es decir, que la pensión se le debe otorgar desde cuando la solicitó y sólo la podrá percibir cuando demuestre haberse desafiliado.
Atribuyó toda la responsabilidad al ente pensional, pues el trabajador es un agente pasivo de la relación que existe entre el empleador y el ISS, y además el derecho a la pensión se causa desde el momento mismo en que el asegurado cumple con los requisitos mínimos exigidos en la ley para obtenerla, y por ello no puede la entidad pensionante a su libre albedrío determinar o señalar la fecha desde la cual se debe causar la pensión.
Finalmente, manifestó que el salario se percibe como contraprestación por la labor realizada y la pensión es el reconocimiento a todos los años durante los cuales sufragó conjuntamente con el empleador el valor de los aportes respectivos; y por lo tanto si quisiera seguir laborando, y no disfrutar de la pensión, simplemente no la solicita.
El opositor por su parte dijo: “Para el año 1992 (octubre 30), fecha de la solicitud de pensión, el asegurado no se había desafiliado al régimen y pretendía que su prestación económica fuese superior a la cuantía de su cotización para esa fecha, puesto que en 1993 cotizó con una categoría superior a la del año 1992, es así como para el 8 de septiembre de 1993 (folio 80) solicita al ISS que se le tenga en cuenta la categoría 37 como base para la liquidación de la pensión. Esto demuestra con toda certeza que el asegurado no tenía ningún interés de que la pensión fuese reconocida a partir de la fecha de la solicitud (octubre 30 de 1992), y además, el ISS no podía reconocerla a partir de ese día porque obraría en contravía de lo que ordena el artículo 13 del Acuerdo 049/90 (Decreto 758/90).” (Folio 23 del cuaderno de la Corte).
SEGUNDO CARGO: “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial, por la vía directa, al no aplicar cuando ha debido hacerlo, el artículo 8º del Decreto Ley 0433 de 1971, en relación con el artículo 128 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 12 y 13 del Acuerdo Nº 049 de 1990, aprobado por el Decreto Nº 758 del mismo año, en relación con os artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 11 del Acuerdo 24 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977. , en consonancia con el artículo 58 de la Constitución Nacional.”(Folios 11 y 12 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, sostuvo que el ad quem debió consultar el artículo 8º del Decreto Ley 0433 de 1971 y haber comprendido que nada impide que el trabajador asegurado pueda disfrutar simultáneamente de la pensión y del salario como retribución de los servicios personales prestados. Como trabajador tiene la obligación de cotizar, y por lo tanto mal se le puede pedir o exigir que se desafilie para entrar a ser pensionado, cuyo estatus se obtiene con el cumplimiento de unos requisitos y se perfecciona cuando se reconoce dicha prestación. Reiteró que los dos estados no son incompatibles pues es casi imposible que se puedan empatar la fecha que deja de ser trabajador, para pasar a ser pensionado; y como la pensión es menor que el salario, se deja que el trabajador escoja la fecha a partir de la cual opta por salir pensionado. Por ello, el cumplimiento de los requisitos para optar por la pensión no es causal justa de despido y el empleador debe conseguir el consentimiento del trabajador para poder desvincularlo sin implicación legal alguna.
El opositor por su parte, manifestó: “Este cargo tampoco es afortunado y no puede prosperar. Véase lo que dice el artículo 8º del Decreto Ley 0433 de 1971: “las prestaciones del seguro social obligatorio son en especie en dinero, o en especie o en dinero, según los casos. Las prestaciones en dinero tiene por objeto suplir la pérdida de ganancia transitoria o permanente del asegurado y su liquidación con relación a los salarios o ingresos que se hayan tomado como base para las respectivas cotizaciones, en la proporción que señalen los reglamentos del Instituto...”. La norma bajo ningún punto de vista autoriza al Instituto para percibir simultáneamente la pensión de vejez y el salario del empleador bajo cuya dependencia o subordinación se encontraba el trabajador a la fecha de la solicitud de la pensión. Las disposiciones legales son armónicas y éstas, precisamente las que hablan de los requisitos de la pensión de vejez y causación y disfrute de la pensión por vejez, no son contrarias y en consecuencia se complementan. Luego, es desacertado el alcance que el demandante pretende darle al artículo 8º del Decreto ley 0433 de 1971 y es así como el cargo no puede prosperar.” (Folio 24 del cuaderno de la Corte)-.
TERCER CARGO: “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial, por la vía directa, al no aplicar cuando ha debido hacerlo, el artículo 33 de la ley 90 de 1946, en consonancia con el artículo 21 del C.S.T., en relación con el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, en consonancia con los artículos 12 y 13 del Acuerdo Nº 049 de 1990, aprobado por el Decreto Nº 758 del mismo año, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en relación con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C.S.T., en concordancia con los artículos 4º, 5º, 6º , 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con el artículo 58 y 128 de la Constitución Nacional y el artículo 8 del Decreto ley 0433 de 1971.” (Folio 13 del cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, previa transcripción del artículo 33, sostuvo que la voluntad del actor en ningún momento fue que la pensión se le redujera, por el contrario lo que solicitó fue que se le reliquidara desde cuando la solicitó y atendiendo la categoría 37.
El opositor se limitó a precisar que la disposición citada como violada no existe en el ordenamiento de la legislación nacional, pues fue derogada, y en consecuencia no se da la proposición jurídica completa. Además, el ataque a la sentencia del Tribunal es el mismo en los tres cargos, y por lo tanto no puede prosperar.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Por estar diseñados los tres cargos por la vía directa y perseguir el mismo objetivo, se estudiarán en forma conjunta, sin perjuicio de referirse la Corporación a particularidades de cada uno.
1-. Tal como lo resalta el impugnante, no es dable confundir la causación de la pensión de vejez con su disfrute. La primera ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente; en cambio, el disfrute de la pensión y su cuantía definitiva, una vez causada la pensión, están en función del momento en que lo solicite el afiliado, pero siempre y cuando haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez.
Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura. Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor. Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas. Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada.
La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.
Precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo.
Por lo demás, no está desvirtuada en ninguno de los ataques la aserción del fallador en el sentido de que es un verdadero contrasentido que el demandante esté reclamando el pago de la pensión a partir del 21 de octubre de 1992, “cuando lo cierto es que el mismo solicitó en septiembre 8 de 1993 que se le practicara una revisión a su pensión para que se le liquidara con la categoría 37 y el ISS atendió su requerimiento en tal sentido, elevando la cuantía de la misma con base en las mismas cotizaciones sufragadas hasta el 30 de junio de 1993, según se advierte en la Resolución Nro. 03169 de septiembre 13 de 1.994”.
2-. Cuando el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 permitía que los reglamentos establecieran la compatibilidad de las prestaciones del ISS con remuneraciones laborales, como lo asienta con tino la réplica, no facultaba percibir simultáneamente pensión del seguro y salario del mismo empleador cotizante porque se atentaría contra la naturaleza y finalidad de ambos beneficios, que al menos en principio, no son concomitantes sino excluyentes frente a una sola relación de trabajo.
Además, el artículo 8º en cuestión lo que previó fue que a través de reglamentos se estableciera una compatibilidad de las pestaciones del seguro social con remuneraciones ajenas a él; y ocurre que en caso bajo estudio no se invocó ningún reglamento que la hubiese consagrado.
3-. En lo que concierne con el tercer cargo, además de lo dicho, basta agregar que el precepto legal sustancial cuya aplicación reclama el censor (artículo 33 de la Ley 90 de 1946) fue expresamente derogado por el artículo 67 del Decreto Extraordinario 433 de 1971.
Por lo dicho, ninguno de los cargos puede prosperar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de julio de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el juicio seguido por JULIO CESAR SALCEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas del recurso a cargo del impugnante.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.
Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader
Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa
Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero
Secretaria