MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
Referencia: Expediente No. 13724
Acta No. 24
Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2000).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el juicio seguido por MARIO LÓPEZ GUTIERREZ contra la recurrente.
MARIO LÓPEZ GUTIERREZ demandó a la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, para que se le condenara al pago del valor de la pensión de vejez que el ISS reconoce a los trabajadores que hubiesen sido afiliados por 500 semanas y cumplan los 60 años de edad, al igual que las costas del proceso.
En síntesis manifestó los siguientes hechos:
Prestó sus servicios personales a la demandada desde el día 1º de julio de 1976 hasta el 26 de junio de 1991, con varias interrupciones, una de ellas por mutuo acuerdo y las demás por decisión unilateral de la empleadora. Solamente se le afilió al Régimen de Pensiones del Seguro Social el día 16 de julio de 1979, es decir tres años después de su ingreso a la universidad. Solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada pues al cumplir los 60 años de edad le faltaban 29 semanas cotizadas para completar las 500 exigidas por la ley. La demandada para subsanar su error solicitó la convalidación de tiempos, pero el ISS consideró que no era procedente por razones de tipo jurídico. Le solicitó a la universidad el reconocimiento de dicha pensión, sin haber obtenido respuesta alguna.
La entidad demandada negó los hechos referente al tiempo de vinculación, pues no fue continua sino por períodos fijos, lo mismo que la solicitud de convalidación de tiempos. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, negativa de la entidad de previsión por causa imputable exclusivamente al actor, prescripción del derecho y caducidad de la acción.
El Juzgado del conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia de fecha 6 de agosto de 1999, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
Por apelación del demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 1999, revocó en todas sus partes la recurrida y condenó a la demandada a pagar el valor de la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le negó al actor, por omisión en los aportes del año 1977. La pensión será igual a un salario mínimo mensual legal para la época del pago, y le impuso las costas de las dos instancias.
Consideró el tribunal que la universidad demandada no hizo los aportes correspondientes a los 10 meses trabajados por el actor en 1977, que corresponden a 43.8 semanas, que sumadas a las 471 semanas que cotizó entre los 40 y los 60 años le dan derecho para acceder a la pensión de vejez. Como la falta de reconocimiento de la pensión de vejez, fue responsabilidad del empleador, le corresponde asumir la pensión no otorgada por el régimen de seguridad social, de acuerdo a la legislación pertinente.
III-. RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme el apoderado de la demandada interpuso el recurso de casación, el cual concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio del escrito de réplica.
Pretende el recurrente la casación total de la sentencia recurrida, y en sede de instancia la confirmación en todas sus partes de la sentencia de primer grado.
Para tal efecto formuló dos cargos, con el mismo objetivo y enfoque, aunque por conceptos de violación distintos: interpretación errónea en el primero y aplicación indebida en el segundo.
Considera que la sentencia atacada violó la ley sustancial directamente de los Artículos 41 del Acuerdo 049 del 1.990, aprobado por el Artículo 1 del Decreto 758 de 190, en relación con el Artículo 12 del mismo Acuerdo y de los Artículos 19 del Decreto 2665 de 1988, 70 y 71 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Artículo 1 del Decreto 3063 de 1989, estos últimos en desarrollo de los Artículos 27 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977 y en relación con los Artículos 10, 11, 22, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 692 de 1994, 16 y 21 del C.S.T. y 51 del Decreto 2651 de 1991.
En la demostración del cargo sostuvo que las normas citadas no regulan el cuestionamiento fáctico acogido por el sentenciador, pues la Universidad si afilió al demandante, y no es procedente la retroactividad hacia el pasado, por prohibición expresa del artículo 16 del C.S.T. Las sanciones tienen aplicación inmediata desde el momento de su vigencia, pero no pueden emplearse debidamente a una situación fáctica con más de 21 años de haberse presentado hipotéticamente.
Reiteró que se aplicó indebidamente el artículo 16 del C.S.T. y se quebrantó el principio de la inescindibilidad regulado por el artículo 21 del mismo código; al igual que las normas de la Ley 100 de 1993 comprenden principios reguladores de la seguridad social.
La oposición sostuvo que el decreto 3063 de 1989 ni el Acuerdo 049 de 1990 fueron aplicados retroactivamente sino retrospectivamente, dado que su vigencia se inició en 1989 y 1990, respectivamente.
Se estudiará el segundo cargo propuesto por aplicación indebida.
1-. Para condenar a la demandada al pago de la pensión que le hubiere reconocido la seguridad social, partió el tribunal de los siguientes supuestos fácticos que son aceptados por la censura por estar encaminadas ambas acusaciones por la vía directa:
a) En contrato de trabajo celebrado entre las partes (desde el primero de julio de 1976), entre el 8 de febrero de 1977 (cuando el actor cumplió 40 años de edad) y el 15 de diciembre de 1977, transcurrieron 43.8 semanas.
b) La Universidad no cumplió con su obligación de afiliar al demandante desde el inicio de la relación laboral. Sólo lo hizo el 16 de julio de 1979.
c) Entre los 40 y los 60 años de edad el actor cotizó al ISS 471 semanas.
d) En ese mismo período el actor trabajó 3.785 días que equivalen a 540 semanas.
e) Si la Universidad hubiese afiliado oportunamente y efectuado aportes correspondientes a las 43.8 semanas trabajadas en 1977, el actor habría acumulado un total de 540 semanas dentro de los 20 años anteriores a los 60 años de edad, cumplidos en el mes de febrero de 1997.
Sostuvo el tribunal que es obligación del empleador asumir las pensiones no otorgadas por el régimen de seguridad social, y específicamente la pensión de vejez, en caso de incumplimiento en la obligación de afiliación oportuna o en el pago de los aportes.
2-. La cuestión medular que debe dilucidarse en este proceso consiste en determinar si la afiliación extemporánea del actor al ISS, acarrea inexorablemente el pago de la pensión de vejez que hubiere otorgado dicho Instituto en el evento de haberse hecho oportunamente la solicitud de inscripción.
En el régimen tradicional del ISS, las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización han estado plasmadas en diversas disposiciones, entre otras las siguientes:
2.1-. El artículo 8º del Acuerdo 189 de 1965 –reglamento original de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro de invalidez, vejez y muerte-, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, prescribía que si la mora del patrono impedía conceder las prestaciones al asegurado, éstas serían a cargo del empleador, mientras subsistiera el incumplimiento del deber de cotizar.
2.2-. Posteriormente, los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, que contenía el Reglamento General de Sanciones del ISS, dispusieron que la mora en el pago de las cotizaciones daba lugar a una sanción del 2% de los aportes adeudados, sin perjuicio del pago de los intereses moratorios a razón del 2.5% mensual sobre los aportes insolutos. A su turno, el artículo 19 ibídem, denominado “no afiliación” prescribió que los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término reglamentario, serán sancionados por el Instituto, con una multa equivalente a dos veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación, y las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo de los patronos en los mismos términos en que el ISS las hubiere otorgado.
2.3-. Al año siguiente se expidió el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, por medio del Acuerdo 044 de 1989 -aprobado por el Decreto 3063 de ese mismo año-, que en su artículo 7º previó que la afiliación al régimen de seguros sociales obligatorios “sólo produce efectos hacia el futuro”, a partir de la fecha en que el ISS la efectúa. Conforme al artículo 25 del mismo Acuerdo, los empleadores están obligados con el ISS “a inscribir a sus trabajadores en forma simultánea con su vinculación laboral” (ordinal 1º); “a cancelar oportunamente los aportes patrono-laborales y demás sumas que adeude al ISS según los reglamentos” (ordinal 7º) y “a reconocer a los afiliados las prestaciones de los Seguros Sociales Obligatorios, cuando el ISS no esté obligado a hacerlo por no haber dado cumplimiento el patrono a lo previsto en los respectivos Reglamentos” (ordinal 11). Además, con arreglo al artículo 70 ibídem, el empleador que no hubiere inscrito al ISS a sus trabajadores, estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Y el Instituto, sólo es responsable de las prestaciones económicas derivadas del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la fecha de la inscripción, y el patrono responde por las prestaciones causadas con anterioridad a tal fecha en los términos señalados en el artículo anterior, tal como lo dispone expresamente el artículo 71 ejusdem.
2.4-. Por último, el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, dispuso que sin perjuicio de las demás sanciones que pueden imponerse por la demora en el cumplimiento de las obligaciones patronales de descuento salarial y pago de cotizaciones, en el caso de que éstas sean extemporáneas el empleador debe cancelar intereses de mora a la tasa vigente para la mora en el pago de impuesto de renta y complementarios.
3-. Como el demandante cumplió los 60 años de edad en el mes de febrero de 1997, en principio su pensión está regulada por la Ley 100 de 1993; mas teniendo en cuenta que cuando empezó a regir esta Ley, esto es, el primero de abril de 1994, ya tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición, y específicamente en cuanto a edad, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
Dicho Acuerdo, en el artículo 12 mantuvo la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización siempre y cuando ellas hubiesen sido sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas reglamentarias necesarias para acceder a esa prestación.
4-. En el régimen de seguridad social actual es regla general que las pensiones reguladas por ella sean cubiertas por los entes gestores especializados en la administración del Sistema General. Empero, hay casos excepcionales en que ese postulado no se cumple, debido fundamentalmente al incumplimiento patronal definitivo del deber de afiliar a los trabajadores incluidos en el artículo 15 como asegurados obligatorios.
La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social.
Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo.
Es incontrovertible que en el primer contrato de trabajo que vinculó a las partes no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un tiempo después, pero de ahí en adelante siguió cumpliendo la demandada con esta obligación durante un apreciable transcurso de la relación de trabajo.
5-. Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él.
Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente “legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación”.
Como también es diferente la situación, si aún dentro de la vigencia de nueva normativa, no se tratase propiamente de una falta de afiliación, sino de una afiliación tardía o de la simple omisión parcial de cotizaciones, caso en el cual, podrá el empleador cancelar las cotizaciones en mora y sus intereses, sin perjuicio de las demás consecuencias que conforme a los reglamentos le imponga el ISS, pues si mantiene insolutas las cotizaciones a su cargo puede correr con el pago de la diferencia entre la pensión reconocida por el seguro -con base en las aportaciones recibidas- y la que resulte de acuerdo con los reglamentos.
6-. En un caso similar sostuvo esta Corporación:
“Por último el Acuerdo 027 de 1993 mantuvo la misma previsión referente a que la mora en los aportes liberaba al seguro social de reconocer las prestaciones aludidas, al establecer en el parágrafo del artículo segundo que “los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o ésta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidada por las dependencias competentes del ISS en lo que a dichos trabajadores se refiere”.
“En estas condiciones el demandante bien podría acogerse a la última disposición citada, con la obligación correlativa del ISS de recibir el pago que se realice con tal propósito”.
7-. En el caso en estudio, dado que el tribunal dedujo que por la afiliación tardía en algunos meses de la vinculación laboral, se producían las mismas consecuencias de la ausencia de afiliación, sin parar mientes en la opción que existe conforme al párrafo precedentemente reproducido, aplicó en forma indebida las normas enlistadas en la proposición jurídica, y especialmente las consagratorias de la pensión de vejez al establecer que está obligado el empleador a reconocer al afiliado la totalidad de la prestación reclamada.
Por todo lo dicho el cargo prospera.
Para efectos del fallo de segunda instancia conviene recordar que el de primer grado fue totalmente absolutorio. Se confirmará por todo lo dicho en casación.
No habrá costas en el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 29 de septiembre de 1999, en el proceso seguido por MARIO LÓPEZ GUTIERREZ contra la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA. En sede de instancia, confirma la sentencia absolutoria de primer grado.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader
Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa
Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero
Secretaria