SALA DE CASACION LABORAL
Radicación No.13783
Acta N°28
Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA
Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil (2000).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 27 de agosto de 1999, en el juicio promovido por JOSE DE JESUS ROMERO MARTINEZ contra el Banco recurrente.
ANTECEDENTES
El señor ROMERO MARTINEZ demandó al Banco Popular para que, con observancia del trámite previsto para el proceso ordinario, se lo condenara a pagarle la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio convencional del último año a partir del 1 de octubre de 1993, las mesadas atrasadas, auxilios, bonificaciones, primas o mesadas adicionales ordenadas legal o convencionalmente; subsidiariamente al pago de la misma pensión a partir del cumplimiento de los 55 años y costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones dijo el extrabajador que laboró al servicio de la entidad bancaria por una relación laboral que se extendió entre el 19 de julio de 1961 y el 30 de junio de 1993; que nació el 1 de octubre de 1943 y cumplió 50 años en similar fecha del año 1993; durante la relación laboral fue trabajador oficial, ya que el Banco era sociedad de economía mixta; a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de servicios; agotó la vía gubernativa en reclamo de los derechos pensiónales y le fueron denegados por el banco demandado; a la fecha de terminación del contrato desempeñaba el cargo de revisor delegado 2º con una asignación básica de $370.281.56. y el promedio mensual devengado durante el último año fue de $560.237.61.
RESPUESTA A LA DEMANDA
El banco demandado, al responder la demanda aceptó los hechos primero, segundo y tercero (tiempo de servicios), quinto (calidad de trabajador oficial), séptimo y octavo (agotamiento de vía gubernativa) y noveno (salario promedio, aclarando que ese fue el básico para liquidar cesantía); de los hechos cuarto y sexto dijo atenerse a lo probado. Se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cosa juzgada y prescripción de cualquier derecho con anterioridad al 20 de febrero de 1995.
DECISION DE PRIMERA INSTANCIA
En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 14 de julio de 1.999, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá. D.C. (folios 119 a 122 C.1), condenó al banco demandado a pagar la pensión de jubilación desde el 1 de octubre de 1998 en cuantía de $319.342.63 con los reajustes de ley, $3’499.995.20 por mesadas atrasadas y fijó las costas a cargo del demandado.
Apeló el apoderado del banco accionado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Laboral, en sentencia que es acusada en el recurso extraordinario, resolvió modificar la del a quo, en cuanto a que la pensión a pagar desde el 1 de octubre de 1998, debía serlo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez, quedando a cargo del demandado sólo el mayor valor si lo hubiere. La confirmó en lo demás, y no fijó costas en la alzada.
RECURSO DE CASACION
Interpuesto por el apoderado del demandado, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que contiene un solo cargo y que no fue replicado.
Dice:
“Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada en cuanto modificó la condena por concepto de reconocimiento y pago de pensión de jubilación proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá y la confirmó en lo demás, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque las condenas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor José de Jesús Romero Martinez, a partir del 1 de diciembre de 1998 con los reajustes de ley, al pago de las mesadas atrasadas y de las adicionales y las costas del proceso y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.
UNICO CARGO
Lo presenta así:
“La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1.887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 12 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por Decreto 758 de 1990; 1º del Acuerdo 029 de 1.983 aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y con el Acuerdo 029 de 1.985, en su integridad, aprobado por el Decreto 2879 de 1.985. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente, también por la vía directa, los artículos 3º del Decreto 1950 de 1.973; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4º numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1.994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1.994; 3º del Decreto 1160 de 1.994; 1º del Decreto 2143 de 1.995; 11 de Decreto 1135 de 1.994; 1º, 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.” (folio 9 C. de la Corte)
Para sustentar el cargo dice el censor que acepta el tiempo de servicios laborado por el actor, su calidad de trabajador oficial, y el haber estado afiliado al ISS. Así mismo, que no fue materia de controversia, y, por ello formula el ataque por la vía directa, el hecho de la privatización del Banco Popular, como consecuencia del programa de venta de las acciones que la Nación poseía en dicha empresa, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1079 del 18 de junio de 1996, pues la circunstancia de la privatización de la entidad consta en la documental de folio 8, aportada por la parte actora.
Indica la censura que la sentencia del Tribunal ignoró lo previsto en los artículos 1,12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en cuanto a que el carácter de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos. Que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existía diferencia entre los regímenes pensionales de los trabajadores oficiales y los establecidos para las empresas del sector privado; sin embargo, en la citada ley se materializó el principio de la unificación, en un intento por compendiar los requisitos para que la mayoría de los Colombianos adquirieran la prestación pensional.
Aduce que el artículo 36 de la Ley citada estableció un régimen de transición para aquellas personas próximas a adquirir el derecho pensional por edad o cotizaciones, a las cuales se les seguiría aplicando el régimen pensional que venían cotizando.
Que como no se discute que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión después de la privatización del Banco, es claro que solo tenía una mera expectativa y por ello la Ley 226 de 1995, que consagra la pérdida de privilegios y la terminación de la obligaciones que le correspondían como entidad pública sin excepción alguna, quiso que se liberara a esa entidad de las obligaciones, porque no tiene razón de ser que sea una entidad privada y continúe gravada con obligaciones pensiónales propias del sector público. Que el ad quem desconoció los términos de la susodicha Ley y aplicó a una empresa privada disposiciones propias de las empresas de naturaleza oficial. Por esa razón, al dejar de aplicar el fallador los reglamentos del ISS (a los que se hizo alusión en la sentencia impugnada) y resolver la controversia con disposiciones del sector público incurrió en las infracciones denunciadas.
Así mismo, que como el Banco no tiene la calidad de entidad pública y el demandante no había consolidado el derecho antes de su privatización, surge la aplicación indebida de las disposiciones que enlista la proposición jurídica, pues con base en ellas se definió el litigio no siendo las aplicables a la presente controversia, pues esas disposiciones reglan las pensiones de los servidores del sector oficial. Que la Ley 226 de 1995 permite extinguir derechos y obligaciones, no sin olvidar que la ley especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan expresa o tácitamente las que le sean contrarias, situaciones que se presentaron con la expedición de la referida ley.
Son supuestos fácticos no cuestionados, que el señor ROMERO MARTINEZ laboró al servicio del Banco Popular por espacio de más de 30 años como trabajador oficial; que estuvo afiliado al ISS, y que se retiró del servicio el 30 de junio de 1993, antes de la privatización del Banco, que ocurrió en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1079 del 18 de junio de 1996.
El punto jurídico a esclarecer es el referente a si las personas que habían cumplido el tiempo de servicios cuando el Banco accionado era una entidad Estatal, continúan con esa prerrogativa allende la privatización de esa entidad bancaria, por así disponerlo, según el censor, la Ley 226 de 1995. En esas condiciones para la censura el régimen aplicable al demandante es el previsto en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, al paso que para el fallo acusado lo son las normas que gobiernan la pensión de los trabajadores oficiales, valga decir la Ley 33 de 1985, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Resulta entonces pertinente afirmar que la condición de trabajador oficial que ostentó el demandante perduró hasta la fecha de su retiro y por ello las normas que gobiernan el derecho pensional son las destinadas al sector público vigentes para dicho momento. Entender lo contrario es admitir que los posteriores cambios de naturaleza jurídica de una entidad oficial afectan la situación de una persona que no solo ha cumplido con el requisito máximo para hacerse beneficiario de una pensión (más de 20 años de servicios), sino que se ha retirado antes de que se produzca la mutación legal. No puede ser lógico que el demandante pierda la calidad de trabajador oficial y adquiera la de trabajador del sector privado, tres años después de haberse retirado del servicio de una entidad en la que estaba categorizado como trabajador oficial, calidad ésta que es precisamente la que fija el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado.
De otro lado, es un hecho claro que la situación jurídica del actor se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el inciso primero, parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, habida cuenta que para la fecha de vigencia de la memorada Ley, ya llevaba más de 15 años de servicios, inclusive a la misma entidad, y por tanto adquiría el derecho a la prestación al arribar a los 55 años de edad, según la preceptiva de los artículos 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968 y 1 del Decreto 1848 de 1969.
No sobra anotar que por demás, la pensión que pagará la entidad Bancaria lo será tal como se ordenó en la sentencia de segunda instancia, esto es, hasta cuando el I.S.S. asuma su pago, pues no se presta a duda que el actor a lo largo de su relación laboral estuvo afiliado a la Seguridad Social institucional, quedando a cargo del demandado sólo el mayor valor si lo hubiere.
Como no se evidencia la infracción directa de las disposiciones aludidas por el censor y, consecuencialmente, la aplicación indebida de las restantes con que se integra la proposición jurídica, el cargo no puede prosperar.
Lo reflexionado en este asunto corresponde al criterio sentado por esta Sala en varias oportunidades, entre las que se cita la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación No.10803, y la del 10 de noviembre de similar anualidad radicada bajo el número 10.876, en la que se puntualizó:
“Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).
“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’.
‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.
“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone:
“‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión.
‘“2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (...)’ (subrayas fuera de texto)
“Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.
“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.
“De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto
“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo:
‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.
“‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.
‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’.
‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’.
‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’.
‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales.
‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.
‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.
‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.
‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación.
‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.
‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’.
‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:
“‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.
‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.
En consecuencia no prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 27 de agosto de 1999, en el juicio que se sigue JOSE DE JESUS ROMERO MARTINEZ al BANCO POPULAR S.A.
Sin costas en el recurso extraordinario.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
luis gonzalo toro correa
francisco escobar henriquez jose roberto herrera vergara
carlos isaac nader rafael mendez arango
german g. valdes sanchez fernando vasquez botero
GILMA PARADA PULIDO
Secretaria