MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA
Acta No 19
Santafe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil (2000).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio seguido por HÉCTOR HORACIO MUÑOZ RAMÍREZ, contra la recurrente.
HÉCTOR HORACIO MUÑOZ RAMÍREZ demandó a la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, para que se le condenara -en lo que interesa al recurso de casación -, al pago de la pensión sanción.
Afirmó en síntesis los siguiente hechos:
Fue trabajador oficial de la demandada, y al suprimirse el cargo que venía desempeñando fue despedido, mediante una causa legal, pero no justa causa, después de varios años de servicios.
La demandada en la contestación de la demanda negó todos los hechos, manifestó atenerse a lo que se pruebe, se opuso a todas y cada una de las peticiones, y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago, buena fe, compensación, prescripción y las demás que se demuestren dentro del proceso.
El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Dieciocho Laboral del Circuito de Santafé, mediante sentencia de fecha 2 de octubre de 1.998, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones objeto de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Por consulta conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y luego por Acuerdo de descongestión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se remitió el proceso a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, que mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 1999, resolvió revocar el numeral primero que había declarado probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia; modificó el numeral segundo, que había absuelto a la demandada de todas las pretensiones, y la condenó a pagarle al demandante, a partir del día en que cumpla 55 años de edad, una pensión mensual directamente proporcional a la que le habría correspondido en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, liquidada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos diez años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE.
En lo que tiene incidencia en el recurso de casación -la pensión- dijo el tribunal:
“En lo atañadero a la pensión sanción, precisa tener en cuenta que el actor fue despedido bajo la vigencia de la Ley 100 de 1.993, cuyo artículo 133, aplicable a los trabajadores oficiales porque así lo establece expresamente su parágrafo, consagra la pensión sanción para los trabajadores no afiliados al régimen de la seguridad social. Pues bien, como se asienta en el Decreto 1455 del 28 de junio de 1.995, emanado de la Gobernación de Cundinamarca, la Beneficencia tuvo a su cargo el reconocimiento y pago directo de las pensiones de sus trabajadores y, como reza la circular de folios 280 y siguientes, mediante el Decreto 017 de 1.995 el Departamento de Cundinamarca dispuso la vinculación de todos sus servidores al Régimen General de Pensiones previsto en la citada ley. El actor fue afiliado al Seguro Social el 12 de noviembre de 1.995 como lo acepta la demandada en el escrito de contestación de la demanda y acredita con la documental del folio 204 del anexo No. 1.
“En estas circunstancias no puede argüirse que “antes de ser afiliado al Sistema General de Pensiones” había cotizado al riesgo de vejez a la Beneficencia de Cundinamarca porque ésta no es una entidad de previsión social. Por el contrario, si como ella misma lo asevera, es un establecimiento público perteneciente al sector de la salud, a éstos el artículo 35 de la Ley 10 de 1.990 les prohibió asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas que estuviesen cubiertas por fondos de cesantías o entidades de previsión y seguridad social. De modo y manera que es apenas un empleador a cuyo cargo estuvo la pensión de jubilación del demandante desde el inicio de la relación laboral hasta que, por razón de la obligación que le impuso la mencionada ley 100, lo afilió al Instituto de Seguros Sociales. Entiende la Sala que se trata en este caso de una afiliación tardía o como lo ha dicho la jurisprudencia, efectuada ya en las postrimerías de la relación laboral, pues ha de resaltarse que la inscripción del trabajador se efectuó meses antes de finalizar el contrato de trabajo. Es por ello que la demandada deberá pagarle a partir del día en que cumpla 55 años de edad una pensión directamente proporcional a la que le habría correspondido en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida. Deberá la demandada liquidarla con base en el promedio devengado por el trabajador en los últimos diez años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane, tal y como lo manda el inciso 3º. Del artículo 133 ibídem.” (Folios 387 y 388 del cuaderno principal).
Inconforme el apoderado de la demandada, interpuso el recurso de casación, el cual concedido por el tribunal y admitido por esta Sala, se procede a decidir. No hubo escrito de réplica.
Pretende el recurrente se case íntegramente la sentencia de segunda instancia para que en su lugar, confirme la proferida por el señor Juez de primera instancia.
Para tal efecto, formula dos cargos así:
CARGO PRIMERO. Se acusa la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro de este asunto, por VIOLACION DIRECTA de la ley sustantiva laboral del orden nacional, por APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 267 del C.S. del T., subrogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y más adelante por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y de otra parte, por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 9 del Decreto 1455 de junio 28 de 1995, norma de orden departamental pero que desarrolla los artículos 151 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 691 de 1994, 1296 de 1994, 1068 de 1995.” (folio 15 del cuaderno de la Corte.).
En el desarrollo del cargo sostuvo que al ser despedido el trabajador oficial demandante dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estar afiliado al sistema general de pensiones, no se cumplía con una de las exigencias del artículo 133 de dicha Ley en cuanto consagra el derecho a la pensión sanción, y por tanto no era procedente condenar a la demandada al pago de la misma.
Agrega que para la procedencia de la pensión sanción la norma en cuestión exige que el trabajador no esté afiliado a la seguridad social y que el tribunal asentó, y él lo acepta, que sí se hallaba afiliado. En consecuencia, el tribunal aplicó un precepto haciéndole producir efectos, no obstante que según las excepciones no los debía producir, por no quererlos el legislador.
Que los decretos de orden departamental, por medio de los cuales se creó el Fondo de Pensiones de Cundinamarca, y se afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, no fueron aplicados.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No constituyen tema de controversia en el presente asunto los siguientes hechos acreditados por el tribunal y aceptados por el impugnante: El actor laboró al servicio del establecimiento público demandado del 14 de enero de 1980 al 31 de julio de 1996, cuando fue despedido por supresión del cargo que desempeñaba, causa de orden legal pero no justa. Al momento de la terminación del contrato el demandante ostentaba la condición de trabajador oficial del orden departamental conforme a la Ley 10 de 1990 y sus decretos reglamentarios. Fue afiliado al seguro social el día 12 de noviembre de 1995.
Se desprende de esos antecedentes fácticos indiscutidos, que por haber ocurrido el despido del servidor público departamental demandante en el mes de julio de 1996, lo atinente a la pensión sanción está gobernado por la Ley 100 de 1993.
De conformidad con el artículo 128 de la Ley últimamente citada, los servidores públicos que se encuentren en el régimen de beneficio definido y que al momento de entrar a regir la Ley no estuviesen afiliados a una caja, fondo o entidad de Previsión o seguridad social, así como aquellos afiliados a una de estas entidades cuya liquidación se ordene y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, deben afiliarse al seguro social.
En el caso en estudio, antes de la vigencia de la Ley 100 el demandante no era afiliado forzoso al Instituto de los Seguros Sociales.
Si bien todo empleador debe afiliar forzosamente a sus trabajadores a una entidad de seguridad social tan pronto se lo imponen las leyes o los reglamentos, y no puede postergar impunemente el cumplimiento de tal obligación hasta los momentos finales del nexo laboral, pretendiendo con ello vanamente eludir el pago de la pensión sanción, situación distinta es la que ocurre respecto de ciertos organismos del Estado, cuya obligación de afiliar al ISS a servidores públicos nace durante el transcurso del contrato de trabajo, caso en el cual no se puede calificar de afiliación “tardía” la efectuada dentro de un tiempo prudencial después del surgimiento de la obligación de aseguramiento.
En el caso en comento no se discute que el empleador afilió al trabajador demandante en el año de 1995, poco tiempo después de que la Ley 100 y los decretos aplicables al departamento de Cundinamarca, citados por el tribunal y por el impugnante, le asignaran esa obligación, motivo por el cual no podía el ad quem calificar de tardío o extemporáneo tal aseguramiento, y con ese endeble soporte condenar a la pensión sanción, incurriendo en una aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100, toda vez que aun cuando instituye ese derecho, solamente lo hace en aquellos casos en que el trabajador no esté afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador. Este presupuesto no milita en el sub lite porque, como ya se advirtió la empleadora sí cumplió con su obligación de inscripción poco tiempo después de que brotó ésta al mundo jurídico.
Lo dicho no es óbice para que el demandante reclame la pensión de jubilación o la de vejez, una vez reúna los requisitos establecidos para ello.
En consecuencia, al menos a partir de la Ley 100 de 1993, la falta de afiliación de un servidor público antiguo a la seguridad social, que puede generar la pensión sanción es aquella motivada en una conducta de omisión del patrono oficial, esto es, cuando estando obligado legalmente incumple ese deber. Como tal hipótesis no se dio en el caso bajo examen, el tribunal aplicó indebidamente el susodicho artículo 133, razón por la cual el cargo sale avante y la decisión deberá anularse.
V -. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
Lo dicho en casación es suficiente sustento para que la Corte, ya en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio del juez de primer grado.
No hay lugar a costas en casación ni en la segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 30 de septiembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio seguido por HÉCTOR HORACIO MUÑOZ RAMÍREZ contra la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, en cuanto al revocar el fallo de primer grado condenó a la demandada al pago de la pensión sanción. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, confirma el fallo del juzgado en cuanto absolvió a la demandada por dicho concepto.
Sin costas en el recurso de casación ni en la segunda instancia.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader
Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa
Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero
Secretaria
ACLARACION DE VOTO
La presente aclaración surge como consecuencia de haber acudido a ella anteriormente en situaciones con marcadas similitudes a las que son propias de este caso, pero en sentido estricto no representa ninguna divergencia respecto del punto central del litigio ni, naturalmente, respecto de la decisión final.
He sostenido que el despido, como expresión de una decisión unilateral, es un modo de terminación del contrato de trabajo diferente a los otros que con el mismo carácter señala taxativamente la ley, como sucede con el cierre o clausura de empresas o establecimientos o con la suspensión de actividades por más de 120 días, casos en los que la terminación del contrato de trabajo no puede generar las mismas consecuencias de un despido injusto.
Frente a la supresión de un cargo y la consecuente terminación del contrato de trabajo, creo que la situación hay que analizarla partiendo del origen de la medida correspondiente, pues si esa supresión obedece exclusivamente a la determinación del empleador, es claro que se genera un despido injusto, pero si obedece a un mandato legal o administrativo superior, estimo que la situación no es la misma dado que en sentido estricto no se presenta la determinación autónoma del empleador.
De todos modos, entiendo que como la supresión del cargo no está tipificada como modo de terminación del contrato, es viable ubicarla, en principio, dentro del ámbito de la decisión unilateral y desde este punto de vista generaría las consecuencias de tal figura. Pero, en sentido contrario, si el modo de terminación del contrato se encuentra tipificado en la ley en forma independiente, excluye la decisión unilateral (que sería un modo distinto) y por tanto no podría generar las mismas consecuencias de un despido injusto.
Fecha ut supra.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ