SALA DE CASACION LABORAL
Radicación No. 15794
Acta No.41
Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil uno (2001).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAVIER ZULUAGA ARISTIZABAL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 26 de octubre de 2000, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
JAVIER ZULUAGA ARISTIZABAL llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez con base en el tiempo de servicio y el número de semanas cotizadas, el promedio salarial del último año de servicio y el valor del bono pensional; el pago de la diferencia resultante de lo que venía pagando con el valor de la reliquidación, desde el 1º de octubre de 1997 y hasta la fecha de su pago efectivo; el pago de la mesada pensional, en lo sucesivo, de conformidad con la reliquidación y reajustes respectivos.
En sustento de sus pretensiones afirmó que nació el 21 de julio de 1931; que al momento de regir la ley 100 de 1993, ya contaba más de 60 años de edad y más de 20 de aportes a Cajanal y al ISS; que el Instituto le reconoció el tiempo servido en entidades públicas, así como haber recibido solamente 2.419 días de cotizaciones en el sector privado y en la Asamblea Departamental de Caldas, cuando debió tener en cuenta 4.673 días; que en la Resolución 3508 del 20 de agosto de 1999 el ISS le reconoció la pensión de vejez con 1202 semanas de cotización, desconociendo que eran 1.529 semanas; que tal pensión le fue reconocida con el 73% del salario base de liquidación, y no con el tope máximo legal; que el salario tenido en cuenta para la liquidación de las mesadas fue el promedio de lo devengado en los últimos 10 años laborados, contrario a lo ordenado en el inciso 6º del artículo 36 de la ley 100 de 1993; que los últimos ingresos base de cotización fueron: $77.150.oo, para 1990; $115.800.oo, de enero 1º a marzo 22 de 1991; $985.182.oo, para el año 1996, y $1.132.959.oo, para el año 1997; que solicitó reliquidación de la pensión reconocida en la Resolución 3508 de 20 de agosto de 1999,con resultados negativos; que en el ISS reposa toda la documentación sobre los tiempos de servicio y las cotizaciones hechas.
El accionado, al responder la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó la edad, el tiempo laborado, menos el referente a Augusto Ramírez & Cía. Ltda., la duración de lo aportado al empezar a regir la Ley 100 de 1993, el tiempo servido a entidades públicas, los 2.419 días recibidos de cotización, el haberle reconocido la pensión con fundamento en 1.202 semanas cotizadas y haberle liquidado, con el 73% del salario base, según lo alegó, correctamente la pensión acorde con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así como que le negó la reliquidación de su monto; no aceptó los demás hechos y de otros dijo que debían probarse. En su defensa propuso la excepción de inaplicabilidad de normas del sector público en el caso particular.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2000 (fls. 96 a 103, C. Ppal.), condenó al Instituto a reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta los porcentajes establecidos en el artículo 25 del Decreto 1160 de 1989 y el salario base de cotización del último año de servicio; a pagarle los reajustes a que hubiera lugar con base en el valor inicialmente reconocido como pensión y al que efectivamente tenía derecho. Impuso costas a la parte demandada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apelaron ambas partes y el Tribunal de Pereira, mediante sentencia del 26 de octubre de 2000 (fls. 8 a 16, C. Tribunal), confirmó la del a quo, y no impuso costas.
El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que era acertada la decisión del Juez de primera instancia cuando estimó que la normatividad aplicable al sub lite era el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, disposición que estableció la pensión demandada a favor de aquellos trabajadores que completaran 20 años de aportes sufragados al ISS o a cualquier Caja de Previsión del orden Nacional, Departamental o Municipal. Que como el actor cumplió 60 años de edad el 21 de julio de 1991, los requisitos para acceder a esa prestación los llenó en vigencia de los mencionados preceptos, de suerte que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, aquél ya tenía “consolidado su derecho que por ello se llama adquirido, bastando sólo su reconocimiento que se produjo con la Resolución 3508 ya citada”.
Explica seguidamente que el Decreto 1160 es aplicable en principio al asunto y ello “porque el Decreto 2709 de 1994… reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sobre pensión de jubilación por aportes en los mismos términos señalados, pero estableció en su artículo 6º que el salario base para su liquidación será “el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios…”, por lo que el Instituto de Seguros Sociales debe certificar el promedio del salario sobre el cual se realizaron los aportes. Que el monto de dicha pensión lo establece el artículo 8º de dicha normatividad al expresar que será equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni mayor de quince veces dicho salario.
“A su vez el 25 del Decreto 1160 de 1989, que tuvo en cuenta el Juez de primera instancia, para nada fue derogado ni tácita ni expresamente por el Decreto 2709 de 1994; en él se señala la manera como se liquida el monto de la pensión por aportes respecto de la primera mesada, así que se debe partir del 45% más el 3% de la misma base por cada año de aportes efectuados con posterioridad al 19 de diciembre de 1988, sin que dicho monto sobrepase el 75% antes mencionado sin ser inferior al salario mínimo ni superior a 15 veces dicho valor. Mírese que no se oponen el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994 y el 25 del 1160 de 1989, razón por la cual en su artículo 12 del primero de ellos sobre vigencia, no lo menciona.
“A tales lineamientos, estima la Sala, ha de sujetarse la entidad accionada al reliquidar la pensión del actor y no a lo dispuesto en otras disposiciones conforme a lo que se acaba de ver”.
Recurrió en casación la parte demandante. Su alcance se concreta a que se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se modifique el fallo del a quo con el fin de que la pensión reconocida se liquide con base en el 75% del ingreso base de cotización.
Con tal propósito formula tres cargos, de los cuales se estudiará el primero, dado su resultado.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa “a causa de la infracción directa del artículo 8º del decreto 2709 de 1994 debido a la aplicación indebida del artículo 25 del decreto 1160 de 1989 como consecuencia, a su vez, de la infracción directa de los artículos 1º, 2º y 3º de la ley 153 de 1887, todo ello en relación con el artículo 7º de la ley 71 de 1988”.
Al desarrollar el cargo, manifiesta que si bien el Tribunal encontró que existían dos preceptos para determinar el monto de la pensión por aportes, el artículo 25 del Decreto 1160 de 1989 y el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, optó por confirmar la decisión del a quo, en aplicación del susodicho artículo 25 del Decreto 1160 de 1989, bajo la consideración de que dicho precepto no fue derogado ni tácita ni expresamente por el Decreto 2709 de 1994, rebelándose contra lo dispuesto en los artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887, que consagran que la ley posterior prevalece sobre la anterior y “que la derogatoria no siempre tiene que ser expresa sino que la simple incompatibilidad entre dos normas da lugar a que prevalezca la disposición posterior”.(fl. 134, C. Corte).
Asevera, finalmente, que el desconocimiento por el Tribunal de la manifiesta derogatoria del artículo 25 del decreto 1160 de 1989 trajo como consecuencia el quebranto por falta de aplicación del Decreto 2709 de 1994, disposición que si bien fue mencionada en el fallo en últimas no fue aplicada.
SE CONSIDERA
Para resolver el asunto es importante precisar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: que JAVIER ZULUAGA ARISTIZABAL nació el 21 de julio de 1931, que cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993 éste ya había cumplido 60 años de edad y había aportado por más de 20 años al ISS y a CAJANAL (Hechos 1º y 3º de la demanda aceptados en la contestación - folios 2, 3 y 46 C.1-), que la pensión le fue reconocida el 20 de agosto de 1999 (folios 34 a 36 C. 1), y que el último tiempo de servicios al sector público como Secretario de la Asamblea Departamental de Caldas se extendió del 4 de marzo de 1996 al 1º de octubre de 1997.
El problema radica en establecer si el demandante tiene derecho al reajuste de la pensión de jubilación, ordenado por el juez de primer grado, pero teniendo en cuenta un porcentaje equivalente al 75% del ingreso base de cotización, con fundamento en lo previsto por el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, no obstante aquel haber cumplido con los requisitos para adquirir la pensión de jubilación por aportes antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993.
El artículo 36, en su inciso sexto, de la Ley 100 de 1993, prevé que quienes a la fecha de la vigencia de dicha ley hubieran cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, podrán acceder, en desarrollo de los derechos adquiridos, al reconocimiento y liquidación de la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
Atendido lo dicho, precisa decirse que si esas normas favorables anteriores, en este caso el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sirvieron para reconocer la pensión al actor, es obvio que no se puede desconocer la aplicación de un decreto que lo reglamentó -2709 de 1994- y que reguló en lo pertinente la liquidación de su monto, pese a ser expedido en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque es claro que tal tratamiento surge como consecuencia de haber reunido el beneficiario los requisitos para acceder a la mencionada prestación.
Si bien en este asunto el Tribunal acertó al considerar que la pensión del demandante estaba gobernada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se equivocó para efectos de determinar su cuantía, pues no obstante que hizo comentarios respecto al que lo reglamentó, -Decreto 2709 de 1994- lo desconoció, decidiendo confirmar el fallo del a-quo que había aplicado el artículo 25 del decreto 1160 de 1989, también reglamentario, con el argumento de que el primeramente citado no derogó este último, ignorando de esta manera que el mencionado precepto (25 del Decreto 1160/89), fue anulado por la sección segunda del Consejo de Estado por sentencia del 7 de octubre de 1992, es decir, no tenía vigencia para la fecha en que empezó a regir el 2709 de 1994 y menos cuando profirió su sentencia.
Reitera la Corte que un entendimiento adecuado del inciso sexto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el que atrás se ha determinado, esto es, que si el trabajador reúne los requisitos para su pensión antes de entrar a regir la susodicha ley, debe aplicarse la normatividad anterior si le es más favorable y si, como aquí acontece, ésta es reglamentada, sus disposiciones -las del reglamento- deben utilizarse para efectos de liquidar su monto, por sobre todo si el trabajador ha continuado laborando y no ha solicitado el reconocimiento pensional. Así es como debe interpretarse en forma debida el principio de favorabilidad, o, la posibilidad de acoger el trabajador aquellas normas que convengan más a sus intereses frente al cambio de legislación.
Valga anotar que, si eventualmente, para restarle validez o dejar de aplicar el Decreto 2709 de 1994, se esbozaran las mismas razones que tuvo el Consejo de Estado al decretar la nulidad del artículo 25 del Decreto 1160 de 1989, en este momento ello no tendría viabilidad, dado que al juez no le está otorgada la posibilidad de declarar tal excepción de ilegalidad, en virtud de que la Corte Constitucional en sentencia C-037/2000 del 26 de enero de 2000, al declarar la exequibilidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, fue explícita en considerar que “es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contenciosos administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley.” Y que “ ... no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador.”
Conforme con lo anterior, el cargo prospera.
En instancia habría que decir que el artículo 8º del decreto 2709 de 1994, que reglamentó la pensión de jubilación por aportes o el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, estableció que “El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
De modo que como el actor fue pensionado a partir del 1º de octubre de 1997, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y en el texto de la norma precedente, se dispondrá que el monto de su pensión mensual a partir de dicha fecha será del equivalente al 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Por tanto, como de octubre a diciembre de 1996 cotizó sobre un salario de $985.182.oo y de enero a septiembre de 1997, sobre un salario de $1.132.959.00 (folio 92 C. 1), se obtiene un promedio de $1.095.981.41 que multiplicado por el 75% arroja un valor de $821.986.06, que es el valor de la mesada pensional que corresponde al demandante a partir del 1º de octubre de 1997.
De suerte que se modificará el fallo de primer grado en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante, a partir del 1º de octubre de 1997, en la cuantía antes señalada.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio que JAVIER ZULUAGA ARISTIZABAL le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto al confirmar la del a quo negó la modificación del porcentaje del monto de la pensión. En sede de instancia se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira y se dispone que la condena al ISS a reajustar la mesada pensional mensual del actor a partir del 1º de octubre de 1997, es de OCHOCIENTOS VEINTIUNMIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON SEIS CENTAVOS ($821.986.06), con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación.
Sin costas en el recurso extraordinario.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS GONZALO TORO CORREA
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
SALVAMENTO DE VOTO
Además de las razones expuestas por quienes también discreparon de la decisión mayoritaria, creo muy respetuosa y sintéticamente, que todo lo concerniente a la pensión causada con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993, incluyendo la base de liquidación, debe regirse por las normas vigentes en el momento de la causación.
Creo que este caso no cabe dentro del régimen de transición señalado en la nueva ley y por eso estimo que la decisión del Tribunal es la acertada.
Fecha ut supra.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ