Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ
Radicación 16087
Acta 43
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001)
Resuelve la Corte el recurso de casación de MARÍA ELENA GONZÁLEZ DE URRUTIA contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Descongestión, dentro del proceso que ELENA FONSECA PONCE, le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
Con la sentencia aquí acusada en casación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Descongestión, al desatar el recurso de alzada interpuesto por MARIA ELENA GONZÁLEZ DE URRUTIA, confirmó la proferida el 12 de abril de 1999, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de la ciudad, en la que se condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a “reconocer y pagar a favor de la señora HELENA FONSECA PONCE la sustitución pensional del señor EDUARDO URRUTIA HABEYCH a partir del 12 de octubre de 1994” (folio 534); en cuantía no inferior al salario mínimo legal; e igualmente, “al pago de las mesadas pensionales atrasadas causadas a partir del 14 de octubre de 1994 junto con los aumentos establecidos por la ley para las pensiones de jubilación” (ibídem); se le autorizó “descontar lo pagado por concepto de sustitución pensional a la señora HELENA FONSECA PONCE” (folio 535); lo absolvió de las pretensiones demandadas por MARÍA ELENA GONZÁLEZ DE URRUTIA; e impuso costas al Instituto demandado a favor de ELENA FONSECA PONCE y a MARÍA ELENA GONZÁLEZ DE URRUTIA, a favor del I.S.S.
En lo que al recurso interesa cabe decir, que MARÍA ELENA GONZÁLEZ DE URRUTIA, hoy recurrente en casación, en su condición de cónyuge supérstite, intervino como “litisconsorte necesario” (folio 384), dentro del proceso que ELENA FONSECA PONCE, en su calidad de compañera permanente del causante, entabló contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para obtener la sustitución de la pensión que venía disfrutando EDUARDO URRUTIA HABEYCH, fallecido el 2 de agosto de 1994 y con quien llevaba hasta esa fecha, 29 años y 4 meses en unión marital de hecho.
Adujo la señora GONZÁLEZ DE URRUTIA, haber sido la cónyuge supérstite del pensionado EDUARDO URRUTIA HABEYCH, con quien sí bien no hacía vida conyugal al momento de su muerte, ello obedeció a “causa imputable única y exclusivamente al De Cujus, por el abandono del hogar” (folio 389), asistiéndole por ello, el derecho a sustituirlo en la pensión, según lo establecido en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.
II. EL RECURSO DE CASACION
Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda (folios 6 a 13), que fue replicada (folios 20 a 22), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque “la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., de fecha 12 de abril de 1999 y en su defecto se condene al Instituto de Seguro Social a restablecer en forma definitiva los efectos de la resolución número 000916 de 1.995, emanada de la Regional I.S.S., Bogotá, Cundinamarca, mediante la cual se resolvió concederle la pensión de sobreviviente a la patrocinada judicial señora MARÍA HELENA GONZÁLEZ DE URRUTIA” (folio 13 cuaderno 6).
Con tal propósito formula un cargo, acusa la sentencia impugnada de ser “violatoria por infracción directa, al no aplicarse para tomar dicha decisión el artículo 7 del decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamentó la ley 171 de 1988” (folio 10 cuaderno 6).
En la sustentación del cargo la recurrente pretende demostrar, que el error jurídico del Tribunal consistió en no haber aplicado al caso sub-júdice, el artículo 7º del Decreto 1160 de 1.989, norma que “debe ser aplicada a cualquier persona que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes y que se encuentre en la situación allí descrita” (folio 11 cuaderno 6); porque si bien la Ley 100 de 1993 derogó las normas que le fueran contrarias, en relación con la pensión de sobrevivientes, continuó vigente lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989, “en la medida que no es contrario a lo previsto en los artículos 46, 47 y 74 de la ley en comento” (ibídem).
Concluye su argumentación sosteniendo la aplicabilidad del artículo 11 del Decreto 1160 de 1989, toda vez que “en primer lugar su contenido no es contrario a la ley 100 de 1993; en segundo lugar, por que (sic) en el evento de que se considere derogado para el régimen solidario con prestación definida y al(sic) régimen de ahorro individual con solidaridad, en el interregno mencionado debió aplicarse por analogía ante el vacío legal y por último, porque se trata de una norma de carácter especial cuya aplicación prima sobre la general, dando aplicación a la norma de interpretación de la ley contenida en el artículo 10 del Código Civil” (folio 12).
La oposición endilga falta de técnica en la formulación del cargo, 1) porque al atacar la recurrente el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, está atacando la norma procedimental y no la sustantiva que es la que consagra el derecho; y 2) porque a pesar de dirigirlo por la vía directa en la modalidad de infracción directa, “ataca la prueba testimonial” (folio 21).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En el caso objeto de estudio, se parte de los siguientes soportes establecidos por el ad quem para otorgar la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente: a) EDUARDO URRUTIA HYBECH falleció el 2 de agosto de 1994; b) el causante al momento de su deceso disfrutaba de pensión; c) para el 2 de agosto de 1994 estaba vigente la Ley 100 de 1993, razón por la cual fundó su decisión en los artículos 43 y 47 de la precitada ley, y en la sentencia de esta sala de casación, No. 11245 del 2 de marzo de 1999; d) la compañera permanente ELENA PONCE FONSECA y el pensionado EDUARDO URRUTIA HYBECH, convivieron por espacio de 29 años y hasta la muerte de éste, de manera permanente y con el concepto real de familia.
Hechas las anteriores precisiones, dijo que los “requisitos de convivencia fueron debidamente satisfechos y se encuentran probados en el plenario por parte de la compañera permanente ELENA FONSECA PONCE” (folio 10); y que las causas imputables a la falta de convivencia entre los cónyuges URRUTIA HABEYCH-GONZALEZ DE URRUTIA “no tienen incidencia para adoptar la decisión en segunda instancia, pues el presupuesto en mención no fue reproducido en el nuevo sistema de seguridad social introducido por la ley 100 de 1993” (ibídem).
Así las cosas, no puede alegarse error jurídico del Tribunal, por cuanto es cierto, que si el derecho a la pensión de sobreviviente se causa con la muerte del pensionado, hecho que según se estableció, tuvo ocurrencia el 2 de agosto de 1994; la normatividad vigente para esa fecha era la Ley 100 de 1993; por lo que, las normas aplicables al caso bajo su examen en este caso son los artículos 47 y 43 de la citada Ley, que consagran lo relacionado con la pensión de sobrevivientes; normatividad que otorga la condición de beneficiaria de la misma a la compañera permanente, cuando habiéndose extinguido la convivencia entre los esposos, aquélla reúne las exigencias de vida real en pareja “desde el momento que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte...” (literal a), artículo 47 de la Ley 100 de 1993).
Entonces, si quien convivía con el causante al momento de la muerte y desde por lo menos 20 años atrás, era ELENA FONSECA PONCE, es a ella en su calidad de compañera permanente de EDUARDO URRUTIA HABEYCH, a quien le asiste el derecho a la pensión de sobreviviente, y no a la esposa por serle inaplicables la Ley 71 de 1988 y el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, a la fecha de causación del derecho.
En forma concordante y complementaria, se precisa transcribir lo que esta Sala de Casación expresó en la sentencia citada por el Tribunal, del 2 de marzo de 1999 (Rad. 11245), al resolver un caso similar al examinado.
“El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o a la compañera o compañero permanente supérstite y establece, a renglón seguido, los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos:
“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.”
“Aduce la censura que la referida disposición fue erróneamente interpretada por el ad quem en tanto deriva de ella, como relevante, “el asunto de quién fue el ‘culpable’ de la separación” y, de otra parte, entiende que “hechos circunstanciales” - como la señalada y no discutida reclusión del causante en un centro geriátrico - interrumpe la exigencia que de la convivencia hace la norma en cuestión.
“En cuanto al primer aspecto cuestionado por la censura - la relevancia de la “culpabilidad” en la separación - observa la Sala que, tal como sentara en diversas oportunidades, entre ellas la decisión del 14 de agosto de 1996 citada por la oposición, cuando al pensionado fallecido le sobrevivían tanto su cónyuge como una compañera permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era el cónyuge supérstite, por el simple hecho de ostentar tal calidad, “el beneficiario primigenio de la pensión del otro consorte”, quien perdía tal privilegio especialmente cuando en el momento del deceso del causante no hacía vida en común con él, salvo que se hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía.
“Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional.
“Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración.
“Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya).
“Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.
“También debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artículo 47 de la Ley 100, el cual fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/96
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“En igual forma, aún si se estimare inadecuada por alguien la nueva regulación legal, su texto no puede desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposición no puede servir de pretexto para ampliar o restringir su interpretación, tal como lo prescribe el artículo 31 del código civil”.
“No está por demás insistir que en el caso sub examine la separación entre los cónyuges se produjo dos décadas atrás, sin que la culpa del marido pueda tener el carácter de irredimible o mucho menos imputarse o trasladarse a la compañera permanente, quien no tuvo culpa alguna sino por el contrario hizo vida marital responsable y estable con él durante los últimos 20 años y hasta el momento álgido de su existencia”.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de octubre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala de Descongestión-, en el proceso que ELENA FONSECA PONCE Y MARÍA ELENA GONZÁLEZ DE URRUTIA le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso a cargo de la recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ISAURA VARGAS DÍAZ
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA
Secretario
ACLARACION DE VOTO
En aquellas situaciones fácticas en las que parecen confluir las normatividades correspondientes al anterior y al nuevo sistema de seguridad social, salvo en los casos en los que existe específicamente un régimen de transición, he señalado que debe aplicarse la ley vigente en el momento de la configuración del derecho pretendido, sin consideraciones sobre la favorabilidad de una u otra normatividad.
Lo anterior ha tenido expresiones concretas en casos en los que el eje del conflicto lo constituye una determinada pensión, de vejez, sobrevivientes o invalidez, pues por tratarse de derechos cuya causación exige la concurrencia de varios requisitos y, para algunos de ellos, un determinado lapso o tiempo, se diluye en buena medida la claridad ideal sobre la norma aplicable en virtud de la posible concurrencia de dos regímenes en el tiempo de consolidación del derecho.
Dentro de la anterior óptica, la situación del presente proceso es clara en tanto se precisa, como pretendo hacerlo con esta aclaración, que lo que se está analizando es todo lo relacionado con la situación de quienes aspiran al mismo derecho, surgido del fallecimiento (producido en vigencia de la ley 100 de 1993) de quien en vida participaba en la configuración de los recursos necesarios para la atención de sus necesidades y de las de quien, por convivir con él dentro de las exigencias de la ley, compartía las mismas.
No se trata entonces de identificar el momento de la causación del derecho pensional del causante, pues al haberse configurado antes de la citada ley quedaba bajo el cobijo de la ley anterior.
Fecha ut supra.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Salvamento de Voto
Radicación Nro. 16087
Como en este asunto lo que a la postre se debatía era quién tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Eduardo Urrutia Hybech, si su cónyuge ó la compañera permanente, y la Sala concluyó que ello correspondía a la segunda, razón por la que no casó la sentencia recurrida, para lo cual acudió al criterio jurisprudencial que se fijó en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación No. 11245, con el debido respeto me permito salvar el voto por cuanto con relación a esta última decisión también adopté igual posición.
Es por lo anterior que como sustento de mi salvamento de voto en relación con el fallo que se profirió para decidir en este caso el recurso de casación, me remito a lo que expuse en el proceso distinguido con radicación 11245, así:
“(...)En no pocas ocasiones esta Sala, y he estado de acuerdo con ello, se ha separado de la literalidad del articulado de la ley 100 de 1993 para la solución de controversias que han llegado a su conocimiento. Basta con citar los asuntos en que se ha concedido la pensión de sobrevivientes no obstante no cumplirse con el requisito que exige el literal “a” o el “b” del numeral 1º del artículo 46 de tal estatuto, o no darse el supuesto a que alude el artículo 47 ibídem para la sustitución pensional por muerte del pensionado, relativo a que “el cónyuge o la compañera o compañero permanente superstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”.
“En el primer caso la Corte, entre otros planteamientos para sustentar su posición, expuso: “Así mismo, no escapa la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aún a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez” (sent. agosto 13 de 1997, rad. 9758).
“Y en el segundo dio como una de las razones que: “(...) en consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión quienes devengaban en favor de su cónyuge supertite, compañero o compañera permanente o hijos con derechos, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior (...)” (Sent. abril 17 de 1998, rad. 10406).
“Y traigo a colación los dos aludidos criterios jurisprudenciales, para precisar que no encuentro razonable que en la sentencia de la que me aparto se invoque el artículo 31 del código civil para sostener: “(...) si se estimare inadecuado por alguien la nueva regulación legal, (se refiere al literal a del artículo 47 de la ley 100), su texto no puede desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposición no puede servir de pretexto para ampliar o restringir su interpretación, tal como lo prescribe el artículo 31 del código civil”. Asimismo, tampoco es argumento válido que, con igual fin, la mayoría aduzca la sentencia de constitucionalidad “C-389/96”, ya que si bien en ella se declaró avenido a la Carta el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, el examen de constitucionalidad se hizo teniendo en cuenta que el demandante estimó que no se ajustaba a la misma el aparte del precepto legal que expresa: “salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”, como también porque el término “procrear”, al excluir los hijos adoptivos, quebrantaba “la igualdad entre las diferentes clases de hijos”; no cobijó entonces la declaratoria de exequibilidad el tema central que se debate en el recurso extraordinario de casación, así éste haya hecho referencia, pero para otro efecto, a la disputa de la pensión de sobrevivientes entre el cónyuge y la compañera permanente. Además, no se puede pasar por alto que el citado fallo constitucional dijo:
“Como vemos, el problema a ser resuelto en este caso es si las exigencias establecidas por la ley para el cónyuge o compañero permanente accedan a la sustitución pensional violan la igualdad. Sin embargo, como existe una diferencia interpretativa entre el actor y le Ministerio público sobre el alcance mismo de la impugnada, debe la Corte comenzar por precisar el sentido de la disposición legal acusada. Esto no significa que esta Corporación esté limitando la autonomía funcional de los jueces ordinario, que es a quienes compete la determinación del sentido de estas normas legales frente al caso concreto. Por ello, la Corte tiene bien establecido que no es a ella a quien compete, como regla general, establecer cuál es el sentido autorizado en las normas legales pues la Constitución consagra una separación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria. Sin embargo, un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio racional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible sino se establece previamente el significado de la norma legal, por lo cual ningún Tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales, lo cual provoca una constante inter relación de los asuntos legales y constitucionales (...)”
“De modo, pues, que como, en mi sentir, no hay obstáculo constitucional ni legal para que al literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993 se le dé un alcance diferente al que se desprende de su textualidad, es por lo que estimo que los artículos 1º, 2-b., 11, 134-5 y 289 de la misma ley 100, y los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, posibilitaban e imponían llegar a la conclusión, aplicable para este asunto, que se encuentran vigentes las normas legales anteriores a la ley que creó el “Sistema de Seguridad Social Integral” y que regulan, para efectos de la sustitución pensional, la situación del cónyuge supérstite que no haga vida común con el causante al momento de su muerte por “hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía”, tal como lo prevé el decreto 1160 de 1989, reglamentario de la ley 71 de 1988, para no citar sino el último estatuto que se refiere a este tema.
“Y están vigentes porque no pueden considerarse como derogadas por la ley 100 de 1993, artículo 289, al no ser contraria a los principios elementales de la seguridad social, ni a la lógica y a la equidad; aunque, también hay que decirlo, al artículo 7º del mencionado decreto 1160 de 1989 hay que armonizarlo con el texto del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, para así encontrar una solución que consulte la razón de ser de ambas disposiciones.
“Creo que si bien es cierto que la Constitución Política de 1991 dio, como lo dice la sentencia de la que discrepo, un “giro” en el concepto de “familia”, también lo es que ello no puede llevarse hasta el extremo de entender que cuando se constituye un “nuevo núcleo familiar”, “por la voluntad responsable de conformarla”, cesan todas las responsabilidades y obligaciones con la persona con quien se había integrado uno anterior en razón de matrimonio, y que por ende, el cónyuge abandonado, siendo inocente de la no convivencia, que es una de las obligaciones que aquel le imponía, pierda o se le extingan los derechos que tal condición le confiere. Y no es así porque, igualmente, ellos están protegidos por el artículo 42 de la Carta cuando dice: “las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, su separación y la solución del vínculo, se rigen por la ley civil”.
“Es por lo anterior que, aceptando, en gracia de discusión, el criterio de la mayoría, o sea, que lo único que confiere el derecho a la pensión de sobrevivientes es “la vida marital” con el pensionado, en los momentos y durante el lapso que fija el artículo 47, y consecuencialmente el 74, de la ley 100 de 1993, no entiendo por qué para “la compañera o compañero permanente supérstite”, como lo dice la sentencia, puede presentarse circunstancias materiales que justifiquen esa no convivencia, y en cambio, respecto al cónyuge, carezca de tal connotación la conducta del pensionado que la imposibilitó por haber abandonado el hogar sin justa causa o impedido su acercamiento o compañía, que son los casos que prevé el artículo 7º del decreto 1160 de 1989 para que el cónyuge sobreviviente, a pesar de no hacer “vida común” (hoy “vida marital”), no pierda el derecho a la sustitución pensional.
“Asimismo, tampoco me parece razonable, así se cite para ello el artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993, que se sostenga que cuando se “da una convivencia simultánea del pensionado”, en ese caso sí tiene derecho la “esposa” con exclusión de la compañera. Y no es razonable porque en esa situación se está haciendo depender la existencia del derecho a la sustitución pensional, bien a la tolerancia del cónyuge de una conducta irregular de su pareja o al desconocimiento de la misma; tratamiento que resulta manifiestamente inequitativo con el cónyuge que es abandonado sin justa causa por el otro.
“De otra parte, también se pasó por alto al acogerse la decisión de la que disiento, que cuando el cónyuge es abandonado sin justa causa o su pareja le impide su acercamiento o compañía, la ley, como lo expresa el artículo 42 de la constitución Política, le concede el derecho para demandar y obtener, según el caso, la separación de cuerpos o el divorcio y, consecuencialmente, solicitar el suministro de alimentos, como también para garantizar el pago de estos, el embargo y secuestro de créditos sociales que estén en cabeza de aquél, entre los que se encuentra, obviamente, la pensión de jubilación, vejez o invalidez; la que inclusive puede ser objeto de esa medida cautelar así el pensionado haga vida marital con otra persona, la que, además, podría ser, según el criterio de la mayoría, la llamada posteriormente a disfrutar de la pensión de sobrevivientes.
“Aludo a lo anterior para destacar que en mi criterio dicho derecho del cónyuge no culpable, no se extingue ni puede ser desconocido por la muerte del pensionado, ya que ese suceso tampoco hace desaparecer los motivos que dieron origen al mismo; y sería más que contradictorio que si el compañero o la compañera permanente que en vida de su pareja tuvo que soportar directa o indirectamente las consecuencias de esa medida cautelar, no tenga que hacerlo en virtud de la sustitución pensional que regula el artículo 47 de la ley 100 de 1993. Valga observar que esta situación se presenta en este proceso porque con sentencia del Juzgado Quinto Civil Municipal del 29 de abril de 1987, se condenó al causante “a suministrar alimentos congruos, para toda la vida, a su esposa señora Argelia Perdomo de Barbarie, en cuantía del quince por ciento (15%) de los valores que a título de pensión de jubilación recibe de las Fuerzas Armadas, Tecnoquímica Ltda., e Instituto de Seguros Sociales (ISS), además del total de la renta que produce el apartamento No. 401, ubicado en la calle 12 # 1-24 de la ciudad de Ibagué (...)”; descuento que se le venía haciendo por “Tecnoquímica” para la fecha de su fallecimiento.
“Es de agregar que el precitado planteamiento es predicable, asimismo, cuando el cónyuge abandonado, sin acudir a la justicia, reciba del otro “contribución” para su sostenimiento.
“Aunque podría citar otras incongruencias que me impidieron aceptar la interpretación que hace la Sala del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, las ya relacionadas son suficientes para aseverar que esa disposición debió y debe armonizarse con el artículo 7º del decreto reglamentario 1160 de 1989, en concordancia con el artículo 42 de la Constitución Política, para concluir que con ella no se quiso desconocer el derecho que la segunda normatividad concede al cónyuge que se encuentra en las circunstancias allí previstas, pero, igualmente, que el nuevo texto legal impide que por la sola existencia de éste, el compañero o compañera supérstite carezca del derecho de obtener la pensión de sobrevivientes, sino que se abrió la posibilidad de que ambos puedan concurrir a su disfrute.
“Una interpretación de ambos preceptos legales en tal sentido, se ajustaría, en primer lugar, al nuevo texto constitucional que reconoce y protege la familia constituida no solo por el “matrimonio” sino también a la que es fruto de la “voluntad responsable de conformarla”; en segundo término, a la finalidad que persigue la llamada pensión de sobrevivientes, que como lo ha dicho, de vieja data, esta Sala de Casación Laboral, es la de amparar el “estado de viudez y orfandad”, y para la Corte Constitucional, en la sentencia “C-389/96”, citada por la mayoría, “(...) impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de una pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, (...)”. Y si bien en esta decisión se anota que “(...) la legislación colombiana acoge un criterio material –esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte— como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional (...)”, también es de advertir que en el mismo, para explicar la finalidad de aquélla, se cita el fallo de tutela T-190/93 del 12 de mayo de 1993, en el que igualmente se dijo: “(...) Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L.12 de 1975, art. 2 y D.R. 1160 de 1989)”
“Por último, debo aclarar que como el concepto de violación de la ley que la Corte encontró incurrió el Tribunal en este asunto, es el de la interpretación errónea del literal a. del artículo 47 de la ley 100 de 1993, no encuentro pertinente entrar a resaltar, de una manera específica, si las circunstancias de hecho en este proceso justifican o no el entendimiento que acogió la mayoría, pues estimo que el alcance fijado no depende de la casuística, si no que es el único que debe dársele a tal norma, y debe ser aplicado a todas las situaciones en que cónyuge y compañero o compañera supérstites se disputen el derecho a la pensión de sobrevivientes”.
FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO