SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Radicación No. 16338
Acta No. 45
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSE MANUEL CARRILLO COLON contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 31 de octubre de 2000, en el juicio seguido por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE SANTA MARTA EN LIQUIDACIÓN.
El proceso fue promovido por JOSE MANUEL CARRILLO COLÓN para obtener la condena por la pensión sanción a partir del cumplimiento de la edad exigida, sus incrementos de acuerdo con la ley y las mesadas causadas, con fundamento en que le trabajó a la demandada como ayudante recolector de basura desde el 13 de julio de 1981 hasta el 28 de agosto de 1992, cuando fue despedido sin justa causa, devengando en ese momento un sueldo de $ 104.957.oo y siéndole pagada una indemnización de $2.095.626,68.
Al contestar la demandada se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos aducidos por CARRILLO, aclarando que estaba afiliado al sistema general de pensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y petición antes de tiempo, argumentando que el demandante no tiene derecho a la pensión que reclama porque estaba afiliado al Seguro Social y que el acto administrativo contenido en la Resolución 023 de septiembre 13 de 1999 está revestido de presunción de legalidad.
Con su fallo del 16 de marzo de 2000 el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, absolvió a las Empresas Públicas de Santa Marta, en liquidación, de los cargos formulados en la demanda.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolverse la alzada, que se surtió por recurso interpuesto por el demandante, con la sentencia acusada en casación el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la de primera instancia, por cuanto que, en lo que al recurso interesa, concluyó que por haber estado afiliado a los Seguros Sociales al demandante le era aplicable el Acuerdo 029 de 1985, pues no contaba con 10 años de servicio cuando esa norma entró en vigencia, luego debe serle aplicado su artículo 6º.
Sostuvo que con la expedición de ese Acuerdo “se operó el tránsito de la pensión sanción, en su forma y concepción original, a la cotización sanción, que persistió hasta 1993” ( folio 24 del cuaderno del Tribunal), con lo que se pasó de la compatibilidad de la pensión sanción pagada por el empleador con la de vejez pagada por el Seguro Social a la subsunción de la restringida a la reconocida por esta entidad, desde el momento en que se iniciara su pago, caso en el cual sólo sería de cargo del patrono el mayor valor, si lo hubiere; aserto en cuyo respaldo transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1986.
Concluyó asentando que “la otra consecuencia generada por el artículo 6º del acuerdo 029 de 1985, es la de que no subsiste la pensión sanción en relación con los trabajadores que no llevaban diez ( 10 ) años de servicios al momento en que el Instituto asumió el riesgo de vejez, porque dado que éste ha sido completamente cubierto por el seguro, no podría concluirse que a ellos se aplica el régimen de pensión compartida; que es, precisamente, lo que marca el diferente tratamiento en relación con los trabajadores que tenían o no tenían 10 años de servicios al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez.
A los que no tenían ese tiempo, se les aplican las regulaciones generales sobre pensión de vejez, sin que haya lugar a aplicarles las normas sobre pensión sanción” ( folio 25 ).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con esa decisión, el demandante pretende con su recurso, que no tuvo réplica, que la Corte case la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE SANTA MARTA EN LIQUIDACIÓN de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.
CARGO UNICO. Acusa a la sentencia por la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985, “en relación con los preceptos 120, numeral 3, de la Constitución Política de 1886, 62 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del I.C.S.S. ( Decreto 3041 del mismo año), 12, literal c, del Decreto Ley 148 de 1976, 4º de la Ley 169 de 1896, 43, literal c, del Decreto Ley 1650 de 1977, 66 del Código Contencioso Administrativo, 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º y 12 de la Ley 153 de 1887; y, por falta de aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961” (folio 10).
Para demostrar la acusación sostiene que para los fines del riesgo de Invalidez Vejez y Muerte del Seguro Social el artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985 pretendió desarrollar el 8º de la Ley 171 de 1961, al ser adoptado para sustituir el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y hacer referencia a la pensión restringida que se consagra en esa ley, pero no consiguió ese propósito.
Y sostiene que ello es así no porque ese precepto hubiera hecho compatible la pensión restringida con la de vejez, pues a pesar de ser aquella sancionatoria no obstante era de jubilación o de vejez, sino porque habiendo sido expedido en 1985 exigió para que esa pensión se causara que el trabajador despedido tuviera más de diez años de servicio en la misma empresa al iniciarse la obligación de asegurarse al Seguro Social para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte, que lo fue el 1º de enero de 1967, porque al sumar esos diez años, cumplidos por lo menos en esa fecha, estaba exigiendo realmente casi treinta de servicios.
Por tal razón, asevera que por medio del Decreto Ejecutivo 2879 de 1985 que lo aprobó, “modificó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, contrariando lo dispuesto por este precepto en punto al tiempo mínimo de servicios necesario para que el despido sin justa causa produjera la pensión restringida” ( folio 11 ), y de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 los decretos ejecutivos solo se aplican mientras no sean contrarios a las leyes y a pesar de la presunción de legalidad que lo ampara, el artículo 6º del Acuerdo 029 de 1985 no ha debido ser utilizado por el Tribunal para dirimir el pleito en lo referente al tiempo de servicios que él, según el fallo, necesitaba tener antes del 1º de enero de 1967.
Concluye afirmando que en lo concerniente al tiempo de servicios para dar lugar a la pensión restringida de jubilación, la que, contrariamente a lo que afirmó el juez de alzada subsistió aun para quienes no contaban 10 años de servicio cuando el Seguro asumió el riesgo de vejez, ese fallador ha debido atenerse a lo que disponía sobre el particular el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, que no aplicó, siendo el único pertinente.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
A pesar de que apoyado en el criterio de esta Sala el Tribunal concluyó que las normas aplicables a la pensión reclamada por el demandante son las vigentes al momento de la terminación del contrato, encontró que si bien ella debía ser gobernada por la Ley 171 de 1961, por el hecho de haber sido CARRILLO COLON afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, “le es aplicable el acuerdo 029 de 1985” ( folio 23 ).
Al llegar a esa conclusión no tuvo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 28 de agosto de 1992, fecha para la cual no estaba vigente dicho acuerdo, por cuanto fue modificado por el 049 de 1990, razón por la cual incurrió el ad quem en la violación de la ley que le enrostra el cargo, pues aplicó una norma inconveniente a la situación fáctica que dio por establecida.
Por lo tanto, el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia impugnada.
Como consideraciones de instancia, debe recordar la Corte que en reiteradas oportunidades ha manifestado que si bien la pensión sanción de los trabajadores oficiales se encuentra gobernada por la Ley 171 de 1961, en relación con aquellos que han sido afiliados al Instituto de Seguros Sociales, como lo fue el demandante en este caso, también les resultan aplicables los reglamentos que para asumir las prestaciones a su cargo expida esa entidad de seguridad social.
Así, por ejemplo, lo explicó en la sentencia del 6 de mayo de 1997, radicación 9561, a la que pertenecen los siguientes apartes:
"El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas. El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares. Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general.
"Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares. Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes.
"Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales.
"Lo expuesto conduce a concluir que los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales, quedan sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen, lo que incluye lo relacionado con la figura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales que fueron afiliados forzosos o facultativos --pero al fin y al cabo afiliados-- al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, lo que se traduce en aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la Ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores, particulares u oficiales, cuando la seguridad social lo ha asumido, conclusión que cobija la situación de la llamada pensión sanción, cuya naturaleza prestacional ya no puede ponerse en duda en virtud de la claridad que sobre el particular ofrecieron el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879/85) y el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758/90) ambos expedidos por el Consejo Nacional de Seguros Sociales, normas en que se asoció dicha pensión claramente con el riesgo de vejez hasta el punto de prever la compartibilidad de aquella con la pensión contemplada por el ISS para tal riesgo.
"Tal naturaleza ha sido confirmada por la misma Ley 50 de 1990 y no resulta admisible concluir que una misma figura, sin que exista la distinción expresa en la ley, tenga una naturaleza jurídica frente al sector privado y otra en relación con el sector público, particularmente a la luz del artículo 48 de la Constitución Nacional que frente al derecho a la seguridad social no establece ninguna distinción entre los ciudadanos destinatarios de la misma y por el contrario prevé la universalidad como uno de los principios que la regulan.
"La subrogación del riesgo que involucra la afiliación legalmente hecha al ISS, produce un efecto integral en relación con las distintas contingencias que de allí puedan derivarse, pues de otra forma pueden generarse duplicidades de beneficios que en el campo de la seguridad social tienden a traducirse en perjuicio para la comunidad interesada en la adecuada prestación de los servicios propios de este derecho constitucional.
"La jurisprudencia vigente sobre los alcances del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que concuerda con el entendimiento expresado, está contenida en la sentencia de casación de la Sala Plena Laboral del 7 de febrero de 1996, radicación 7710, proferida cuando la Sala estaba dividida en dos Secciones, y reiterada posteriormente en otras, cuando ya estaba actuando de manera unificada, como puede verse, por ejemplo, en la sentencia del 13 de septiembre de 1996, radicación 8764. Allí se ratificó que el fundamento de la pensión restringida estaba sustentado 'antes que en una sanción al despido injusto -que posee otros mecanismos de reparación- en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre un trabajador ocasionado por esa desvinculación que definitivamente lo priva de acceder a una pensión de jubilación o de vejez, según el caso'. Tal marco, por lo que antes se ha señalado, corresponde al que debe tenerse en cuenta para resolver lo planteado ahora.
"Por tanto, dentro de las circunstancias fácticas aquí determinadas, el trabajador solo tendrá derecho a que su empleador le pague la pensión restringida de jubilación dentro de las hipótesis y características propias de la regulación contenida en los acuerdos del seguro social sobre la materia".
Y en la del 24 de abril de 1998, radicación 10286, se dijo que:
“Aunque para el 24 de junio de 1991, cuando terminó el contrato de trabajo, estaba vigente la Ley 50 de 1990, como lo afirma la recurrente, puesto que aún no se había promulgado la Ley 100 de 1993, que se expidió el 23 de diciembre de ese año, y, como es apenas obvio, tampoco su reglamentario el Decreto 691 de 1994, que lo fue el 29 de marzo, en virtud del cual se incorporó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones (artículo 1º) y se dispuso que para ellos comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 (artículo 2º), es necesario dejar en claro que de la sentencia invocada por la recurrente no se desprende que la Ley 50 de 1990 se aplique a los trabajadores oficiales, ni que la Corte lo haya entendido así; por el contrario, en fallo de 18 de junio de 1997 se sentó un criterio diferente, que fue reiterado en sentencia de 22 de octubre del mismo año, y por ello al resolver casos similares a éste, en los que Alcalis de Colombia fue condenada a pagar la misma pensión restringida de jubilación, se dijo que el derecho pensional de sus trabajadores que estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, era el contemplado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello se precisó que:
‘... el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario, lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la ´compartibilidad de las pensiones sanción´, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado. Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado a los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello´".
En cuanto al salario que servirá de base para liquidar la pensión restringida que le corresponde, la demandada aceptó que el que devengaba el demandante al terminar su contrato de trabajo fue de $ 104.957 mensuales.
Verificadas las operaciones pertinentes, siendo la fecha de ingreso el 13 de julio de 1981 y la de retiro el 28 de agosto de 1992, con un salario de $ 104.957, resultaría una pensión de $43.786.74
Pero como esa suma es inferior al salario mínimo legal vigente para el 23 de enero de 2000, momento a partir del cual debe comenzar a pagarse la pensión, ella deberá ser igual a la suma correspondiente a dicho salario para esa fecha, esto es, $ 260. 100.00.
La demandada quedará obligada, desde el momento en que cubra la pensión, a continuar cotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte hasta cuando se cumplan los requisitos mínimos exigidos por los reglamentos del seguro social para la pensión de vejez del demandante; una vez la pensión de vejez sea otorgada por ese instituto, las EMPRESAS PÚBLICAS DE SANTA MARTA en Liquidación, sólo deberán pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que confiera el Instituto de Seguros Sociales y la que venían ellas cubriendo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta el 31 de octubre de 2000 y, actuando en sede de instancia, revoca la proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta y en su lugar condena a las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE SANTA MARTA EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar a JOSE MANUEL CARRILLO COLON la pensión restringida de jubilación en los términos y condiciones especificados por la Corte en las consideraciones de instancia.
Sin costas en el recurso ni en la segunda instancia.
Las de primera instancia serán a cargo de la demandada.
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
Secretario
ACLARACION DE VOTO
Aunque estoy de acuerdo con la decisión, por el tratamiento jurídico que se le da a la figura de la pensión sanción, debo señalar que reiteradamente he sostenido que no corresponden exactamente a la misma figura la pensión contemplada originalmente en el artículo 8º. de la Ley 171 de 1961 y la que aparece reglamentada con posterioridad al acuerdo 029 de 1985 del ISS, pues jurisprudencialmente a la primera se le reconoció una naturaleza especial mientras que a la segunda se le otorgó la misma naturaleza de la pensión de vejez y por tanto, un carácter prestacional.
Por eso, la situación de los trabajadores oficiales no vinculados al ISS no es igual a la de los que sí lo están, pues para los primeros sigue en toda su virtualidad hasta la ley 100 de 1993 la pensión de la ley 171 de 1961 y del decreto 1848 de 1969, mientras que para los segundos el tratamiento de la pensión en cuestión varió a partir de 1985.
Lo anterior corresponde a la precisión que considero necesario hacer en virtud de lo consignado en la sentencia.
Fecha ut supra.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ