SALA DE CASACION LABORAL
Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil (2000).
Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de FLORENTINO ENRIQUE MENDEZ ESPINOZA contra la sentencia del 18 de junio de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario que el recurrente le sigue a BANCO POPULAR S.A.
ANTECEDENTES
Demandó el señor MENDEZ ESPINOZA a Banco Popular, ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad, para que se lo condenara a pagarle la pensión vitalicia de jubilación desde los 55 años de edad, indexación de la primera mesada y costas del proceso.
Fundó sus pretensiones en que laboró al servicio de la sociedad demandada entre el “01-09-71” y el “25-08-87”; que fue trabajador oficial; que también trabajó en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado entre “18-04-62” y “20-05-71”; que la última asignación salarial mensual fue de $265.951,64; que el banco es hoy una sociedad de derecho privado y sustituye en sus derechos laborales al anterior banco; que el actor nació el 8 de mayo de 1942 y ya cumplió los 55 años de edad y en el último año de servicios, adicional al salario, se le pagó una prima convencional por $930.830.oo por retribución de sus servicios.
El banco demandado, por medio de apoderado idóneo, en su respuesta a la demanda aceptó el tiempo de servicios y el salario promedio, de los restantes hechos manifestó atenerse a lo probado. Se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
DECISION DE PRIMERA INSTANCIA
Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en sentencia fechada del 10 de febrero de 1999 condenó al banco a pagar la pensión con la debida indexación de su primera mesada en cuantía de $1’743.313.oo a partir del día 8 de mayo de 1997, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas.
DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló el apoderado del demandado y el Tribunal, mediante el fallo recurrido extraordinariamente, revocó el de primer grado y absolvió al Banco, no fijó costas en la instancia y le impuso las de primera al demandante.
Inicialmente el ad quem transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 28 de abril de 1999 y enseguida consideró que al demandante le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que reglamentó el régimen de transición, pues él tenía más de 20 años de servicio al Estado a 1 de abril de 1994, por tanto “al cumplir los 55 años de edad, por excepción consagrada en el Ley 33 de 1985 artículo 1º parágrafo 2º, en concordancia con el art. 16 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de 1990, disposición que debe aplicarse en su integridad, en virtud del principio de inexcindibilidad -sic- o conglobamento, no se está en presencia de una pensión compartida…” (folio 374 C.1)
Después reproduce el mencionado artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 y agrega que “No puede pretenderse la existencia de derecho de pensión en favor del actor adquirido en vigencia de la Ley 33 de 1985, pues si bien el demandante era un trabajador del orden nacional y tenía más de 15 años de servicio, el parágrafo 1º del art. 1 de la Ley 33 de 1985 supeditó la edad de jubilación a ‘las disposiciones que sobre edad de jubilación regían con anterioridad a la presente ley’, de forma que esa reglamentación anterior es la relativa al ISS y no a la de los servidores públicos como norma general, puesto que para entonces no era dable computar el tiempo de servicios como empleado público y trabajador oficial, con el cotizado al ISS por I.V.M….”, lo cual fue sólo consagrado por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que transcribe.
A continuación expone:
“No es dable pretender excindir -sic- las normas y aplicar por retazos lo favorable de cada una, razón por la cual, prima la aplicación de las normas del ISS al actor y al no existir los supuestos de hecho consagrados en el art. 16 del Acuerdo 049 de 1990, no puede predicarse que la demandada este obligada al pago de la pensión de jubilación al actor ni siquiera compartida, por ser materia de debate una pensión legal y no llevar el demandante 10 años de cotizaciones para el lo de enero de 1967. De entenderlo diferente se estaría creando por la Sala una nueva forma de pensión y de compatibilidad pensional, que el legislador tratándose de pensiones legales no consagró.
“Se precisa por la Sala que si bien es cierto se allegó al proceso la sentencia de fecha 13 de agosto de 1997, contra la misma demandada donde la H. de segunda instancia que condenó a pensión de jubilación a cargo del mismo demandado, es en primer lugar un caso no idéntico al presente, donde por ser el fundamento del recurso que la demandada no estaba obligada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, hizo necesario que la Sala analizara los fundamentos de derecho y los interpretara para concluir que no existe obligación a cargo de la demandada. Nótese además como la H. Corporación al estudiar el recurso de casación dejó claro al resolver el primer cargo que: ‘…debe observarse que determinar a la luz de las disposiciones de la ley 90 de 1946 y del Código Sustantivo de Trabajo si las pensiones de jubilación permanecen a cargo del empleador hasta cuando el Seguro Social asuma la pensión de vejez de manera concreta y excluyente, corresponde a un planteamiento de puro derecho que resulta totalmente extraño al camino de la violación indirecta escogida por la censura…’ (fl.337), y en el segundo cargo al analizar la pensión de jubilación en relación con la ley 33 de 1985 y decreto 1848 de 1969, expresó la H. Corte Suprema de Justicia como la conclusión del Tribunal se basó en ‘la consolidación de un ‘derecho adquirido’ en cabeza de aquella que no le podía ser desconocido por disposiciones posteriores’, lo que tampoco fue objeto del recurso de casación y al respecto se expresó: ‘Ese sustento fundamental del fallo impugnado no aparece controvertido en la censura, lo cual conduce a la imposibilidad de producir su quebrantamiento en la forma pretendida, dado que le representa un soporte suficiente para mantenerlo.’
“Por ello, el caso presente es diferente al partir esta providencia del análisis que la ley 33 de 1985 aunque era aplicable al actor en su art. 1º parágrafo 1º, pero como norma que remite implícitamente a las disposiciones del ISS y no a disposiciones del sector público para efectos de pensión de jubilación, reiterándose ello con el art. 16 del Acuerdo 049 de 1990.”
Lo interpuso el apoderado de la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte. Se procede a decidir, previo el estudio de la demanda correspondiente y del escrito de oposición.
“Solicito que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia de segunda instancia impugnada en cuanto absolvió al BANCO POPULAR del pago de la pensión de jubilación indexada a favor del actor, y en sede de instancia profiera sentencia y se le condene a las pretensiones del actor, conforme la sentencia de primera instancia por medio de la cual se condena al banco demandado al pago de la pensión de jubilación a favor del demandante; sobre costas resolverá de conformidad”.
Con esta finalidad presenta cinco cargos, los cuales se estudiarán en el orden que sigue.
CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida “el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el D 813 de 1994,a su vez modificada por el DR 1160 de 1994 arts 1º, y 2º L 90 de 1946, arts 72 a 76, el art 1º del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el artículo 1º del D 3041 de 1966; el art 2º del D L 433 de 1971; D L 1650 de 1977 arts. 6, 7, art 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS aprobado por el D 1650 de 1989 art 134, 28 y 2b, L 33 de 1985 art1 a 5 en relación con los arts. 1 a 13 L. 33 de 1985, arts. 1, 75, 68 del D. 1848 de 1969 en concordancia con el D. 3135 de 1968 arts. 74; art. 21 L. 72 de 1997 arts 42, 44. 46, 49, 51, 52, 60, 61, 83, 84, 145 del C. P. T.” (folio 9 C. de la Corte)
Dice que el quebranto de las anteriores normas se debió a los siguientes errores evidentes de hecho:
“1. Dar por demostrado, sin estar, que el demandante estaba afiliado por la demandada al I. S. S. para el derecho de jubilación.
“2- No dar por demostrado, estándolo, que el I.S.S., no es Caja de Previsión Social que pague (pensiones de jubilación a los trabajadores oficiales)
“3- Dar por demostrado, sin estarlo, que el I.S.S., es una caja de previsión social pagadora de jubilación de pensión de jubilación -sic- para trabajadores oficiales.
“No dar por demostrado, estándolo, que la última entidad oficial, donde laboró el actor es quien deben -sic- pagar su pensión de jubilación”
Aduce que los errores enunciados se debieron a la errónea apreciación del recurso de apelación (folios 273 a 375), los certificados del ISS (folios 290 a 291) y la contestación de la demanda y por falta de apreciación del escrito de agotamiento de la vía gubernativa (folio 6), del certificado de tiempo de servicio al Banco Popular (folio 7), del Registro Civil (folio 9), del certificado de la Caja Nacional de Previsión (folio 10), del certificado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá “(F. 12) y Tiempo de servicios y que el actor no estaba afiliado a ninguna Caja de Previsión Social” de la afiliación sindical (folio 14), de la liquidación final de cesantías (folio 14) y del contrato de trabajo con el Banco Popular (folio 15).
En la demostración arguye que “La apreciación errónea del Ad-quem de las anteriores pruebas y la no apreciación de las indicadas, lo llevó a la errónea conclusión de que la demandada había afiliado al actor al I.S.S., como Caja de Previsión social pagadora de pensión de jubilación, cuando el ISS no lo es, razón por la cual es la demandada, como última entidad patronal del actor como trabajador oficial quien debe pagar la citada jubilación al no haberlo afiliado a ninguna Caja de Previsión Social”.
Agrega que a ese respecto se debe referir a la sentencia de esta Sala Radicación 10803 del 29 de julio de 1998 y, luego asevera que los documentos de soporte del Tribunal de folios 290 y 291 que lo llevaron a concluir que el actor estaba afiliado al ISS “fueron documentos que la demandada no solicitó como medios de prueba; además estos documentos aparecen por ASALTO dentro del proceso en forma fraudulenta, en forma desleal y contra la ética profesional, toda vez que los mismos jamás fueron solicitados por el Tribunal, y el memorial con el que se pretende aportar estos del folio 283 suscrito por Lucero Gutiérrez Sánchez, hace inducir en error al Tribunal porque el Tribunal los toma de base documental para el argumento de su fallo y resulta que dichos documentos así como los de los folios 283 a 291 no fueron objeto de petición ni de decreto de pruebas y jamás el Tribunal los solicitó, luego es de mala fe patronal asaltar la justicia con dichos documentos. Al no haber sido objeto de prueba patronal, estos documentos, Folios 290, 291, el Tribunal no los podía apreciar como erróneamente lo hizo, creyendo que los mismos eran parte probatoria cuando no lo eran ni lo son. REPITO DE ASALTO a la justicia y de allí la violación indirecta en base a documentos y pruebas que son, ni forman parte del proceso y como tal el tribunal no los podía considerar y al haberlo hecho, los apreció erróneamente. Por cuanto no podía tenerlos como tal toda vez que estos documentos, no son parte probatoria del proceso. Para concluir, si el Tribunal no hubiera tomado como pruebas estos documentos los cuales no eran parte ni pueden formar parte del acervo probatorio, se hubiera concluido en la confirmación del fallo del A QUO. Pero como erróneamente lo apreció, se violó la ley indirectamente.” (folio 11 C. de la Corte)
LA REPLICA Sostiene que era obligación del recurrente demostrar la forma como el equivocado examen de las pruebas que enunció, así como las que dejó de apreciar, llevaron al tribunal a incurrir en los yerros denunciados.
SE CONSIDERA
El cargo presenta defectos de técnica como lo destaca la censura. En primer lugar, señala que los escritos que contienen el agotamiento de la vía gubernativa (folio 6), el certificado de tiempo de servicios al Banco Popular (folio 7), el certificado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (folio 12) y el contrato de trabajo con el Banco Popular, no fueron valorados por el tribunal; sin embargo, sí lo fueron, tal como se desprende del mismo fallo, pues de ellos dedujo la prestación de servicios a la Empresa de acueducto y Alcantarillado de Bogotá del 18 de abril de 1962 al 20 de mayo de 1971 y al Banco Popular del 1º de septiembre de 1971 al 25 de agosto de 1987.
Era deber de la censura demostrar en qué consistió la errada evaluación de los medios probatorios que enunció como equivocadamente apreciados, y la incidencia que ello tuvo en el fallador y que lo llevó a cometer los errores de hecho que le imputa al ad quem. No obstante, en el desarrollo del cargo en ningún momento aquella se ocupó de este aspecto.
La demostración del ataque apuntó a advertir que los documentos de folios 290 y 291 fueron arrimados al proceso “por ASALTO”, “en forma fraudulenta”, por cuanto no fueron pedidos ni decretados como prueba. Tal cuestionamiento no puede ser materia de dilucidación por la vía de los hechos, en la medida en que no se está discutiendo el contenido o valor del documento en sí, sino la forma como fueron aportados al juicio, lo que implica un examen de orden jurídico respecto de las normas que gobiernan la aportación de las pruebas al proceso, propio de la vía directa y no de la de los hechos que es por la que se enderezó la acusación.
Por tanto, el cargo no es de recibo.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de violar directamente, “a causa de interpretación errónea, de las siguientes normas, D. 2143 de 1950; L.49 de 1959. D. 080 de 1976, D. 2479 de 1988; D. 3041 de 1989, D. 3130 de 1968 Art. 3º; D. L. 130 de 1976 Art. 3º; D. 1050 de 1968 Art. 6º. En cuanto tiene relación a la naturaleza jurídica de la demandada, BANCO POPULAR, como Sociedad de economía Mixta hasta cuando el demandante fue trabajador oficial de la misma; así como el Art,. 5º del D. 3135 de 1968 y el D. L 1050 de 1968 Art. 8; l: 6ª de 1945 Arts. 1 a 29; el D. R. 2127 de 1945 Arts. 1º al 28; Art. 8º L. 71 de 1988 D. R. 1160 de 1989 Arts. 22 y 4º; L. 33 de 1985 Art. 1º; D. 2921 de 1948 Art. 3º., Art. 8º L. 71 de 1988, D. R. 1160 de 1989 Art. 22 y 4º; L. 33 de 1985 Art. 1º, D. 2921 de 1948 Art. 3oArt. 36 Inc. 2º; Art. 146 L. 100 de 1993, L. 171 de 1961 Art. 14, D. R. 1611 de 1962 modificado por el D. R. 2218 de 1966 Art. 1º, Art. 25, 58, 53 230 de la C. N. Art. 8º L. 153 de 1887, Artsd. 18, 19, 16 del C.S.T. arts. 31, 32, 48, 49, 51, 52, 61, 62, 65, 66, 74, 79, 80, y 81, 82, 83, 84, 145 C.P.C.” (folios 11 y 12 C. de la Corte)
En el desarrollo argumenta que “Cuando el Tribunal, resuelve que el actor estuvo afiliado al I.S.S. y dice que ‘el a quo no analizó que el actor durante toda su vinculación estuvo afiliado al ISS tal como lo predica la demandada en su recurso y se acredita con lo certificado por el ISS a folio 290 y 291, existiendo otros regímenes a analizar se aplica la normatividad del sector público o la del ISS’ (F.372) En esta interpretación el Tribunal yerra legal y procesalmente por interpretación errónea de la ley, a saber:”
Dice que el debido proceso de que trata el art. 23 de la Constitución Política es ni más ni menos que este debe ceñirse a las ritualidades previstas por el legislador para los procesos laborales, por lo que el Tribunal violó la ley puesto que en la contestación de la demanda no fue pedida la prueba de la afiliación del actor al ISS, así como tampoco en el auto que decretó pruebas aparece ordenada, ni al proponer excepciones. Que “En el recurso de apelación (folio 273, 275) la demandada, por primera vez, pretende incluir este hecho nuevo exceptivo, pero no como excepción como lo ordena el Art. 32 del C. P.L. sino como alegato en el recurso, sin que existiera prueba de ello, ya que para hacerlo valer en la apelación y se tomara como tal por el tribunal debió alegarse como, excepción en la contestación de la demanda. Hasta aquí el Tribunal viola por aplicación indebida de los arts. 23 de la C.P. y los Arts. 31 y 32 del C.P.T., violándose el art. 74 y siguientes del C. P.T. …”
Aduce que “También violó la ley sustancial y procesal del trabajo el Tribunal, en perjuicio del actor y de la justicia, toda vez que desconoció e ignoró al dictar su sentencia absolutoria, lo preceptuado por los Arts. 62 numeral 2º, concordante con el Art. 65 y 66 del C. P. T. Esta violación en razón a que el Tribunal dio por aceptado legalmente que la demandada había hecho uso legalmente y donde desde el punto de vista procesal, de su recurso de apelación cuando legalmente no lo fue”.
Después invita a que se lea el recurso de apelación de folios 273 a 275, para demostrar que “si se lee con cuidado, la patronal únicamente se limita a esgrimir, como un hecho nuevo, como una excepción que debió exponer en la contestación a la demanda, y no en la apelación, siendo en consecuencia violatorio de la ley por el Tribunal, aceptar que la demandada alegó la afiliación del actor al ISS en el proceso, cuando jamás lo alegó dentro del proceso.
Alega que también hubo quebranto normativo en cuanto a que ni el Tribunal ni el juez de primera instancia practicaron personalmente las pruebas, que en “asalto procesal” la demandada indujo a error al tribunal.
LA REPLICA
Se opone con el argumento de que como el ataque es por la vía directa, debe el recurrente estar de acuerdo con los presupuestos fácticos y el análisis de las pruebas efectuadas por el Tribunal, pero que como a ello se opone, significa que escogió la vía equivocada en el ataque.
SE CONSIDERA
Aun cuando en la proposición jurídica la censura acusa la violación de la ley por interpretación errónea, lo cierto es que en la demostración para nada se refirió a esa supuesta modalidad de infracción, para de esta forma poder verificar si evidentemente el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico imputado.
En la confusa demostración, por el contrario, lo que pretende es que se revise una serie de medios probatorios con el fin de poner de presente que en el recurso de apelación la demandada incluyó un hecho nuevo, cual fue, según se desprende del cargo, el de haber pedido la prueba de la afiliación del actor al ISS. El examen de las pruebas comprende un ejercicio que sólo puede hacerse por el sendero de los hechos, pero jamás por la vía directa, que es por la que se encamina el ataque.
De otro lado, confunde el impugnante la interpretación errónea de la ley con la apreciación equivocada de las pruebas, al precisar que aquella se presentó cuando el fallador aceptó la afiliación del trabajador al ISS, bajo el argumento de que el “A quo no analizó que el actor durante toda su vinculación estuvo afiliado al ISS, tal como lo predica la demandada en su recurso y se acredita con lo certificado por el ISS a folio 290 y 291, existiendo otros regímenes a analizar si se aplica la normatividad del sector público o la del ISS”. Tal reflexión, indudablemente, procede del examen de tales probanzas, cuestionable sólo por la vía indirecta, pero no por la de puro derecho.
Por último, debe observarse que pese a que en la proposición jurídica acusó el quebranto normativo por interpretación errónea, en el desarrollo del cargo denuncia “aplicación indebida de los Arts. 23 de la C. P. y los Arts. 31 y 32 del C. P. T., violándose el Art. 74 y siguientes del C.P.T., en cuanto ordena el trámite del procedimiento ordinario, en especial los Arts. 77, 79, 80 y 81 del C.P.T.”, y más adelante aduce que el ad quem “También violó la ley sustancial y procesal del trabajo … toda vez que desconoció e ignoró al dictar su sentencia absolutoria, lo preceptuado por los arts. 62 numeral 2º. concordante con el art. 65 y 66 del C.P.T.” A pesar de que se ha admitido que en un cargo por la vía directa se pueda acusar por las diversas modalidades de violación de la ley que ella consagra, es necesaria que ello se haga respecto de distintas normas, pero no de las mismas, dado que tales modalidades son excluyentes entre sí. En estas condiciones el alegado quebranto no puede demostrarse, en la medida en que en la proposición jurídica se acusó de interpretación errónea a toda una gama de disposiciones, mientras que en la demostración del cargo se denunció la violación por las otras modalidades de infracción.
El cargo se desestima.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea los artículos “contenidos en el Decreto 2143 de 1950; ley 49 de 1959, D.080 de 1976, D. 2479 de 1988, D. 3041 de 1989, D. 3130 de 1968 Art. 3º, D. L. 130 de 1 –sic. Art. 3º, D. 1050 de 1968 Art. 6º en cuanto tiene relación a la creación, origen y naturaleza jurídica de la demandada como sociedad de economía mixta hasta cuando el demandante fue trabajador oficial de la misma, así como el Art. 5º del D. 3135 de 1968 y D. L. 1050 de 1968 Art. 8º, Ley 6ª de 1945 Art. 1 a 29; D. R. 2127 de 1945 Art 1 a 28 Ley 100 de 1993 Art. 36 y 146, Ley 171 de 1961 Art 14 y D. R. 1611 de 1962 modificado por el D. R. 2218 de 1966 Art. 1º, Art. 25, 58, 53 y 230 de la C. P., Art. 8º Ley 153 de 1887, Arts. 16, 18 y 19 del C. ST.” (folio 15 C. de la Corte)
En la demostración afirma que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el art. 1º de la Ley 33 de 1985 hubiera concluido que el actor por haber laborado más de 20 años al servicio de entidades oficiales, como trabajador oficial, tiene derecho a la pensión de jubilación, al haber cumplido el requisito de la edad allí prevista de 55 años para varones.
Aduce que “El Ad-quem no interpretó correctamente el texto total de dicha norma y al contrario la desvertebró haciéndola producir situaciones jurídicas no previstas en el texto de la misma norma, especialmente lo ordenado en el parágrafo del citado Art. 1º de la L. 33 de 1985”.
Asevera que la norma exige un tiempo de servicio de 20 años y que como , además, el parágrafo 2º dispone que quienes llevasen más de 15 años a la fecha de su expedición, los cobijarían las normas anteriores, resultando claro que el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1968, artículo 68, fue derogado por la Ley 33 de 1985.
Luego se remite a jurisprudencia de esta Sala y finaliza argumentando que “Si el tribunal hubiera interpretado correctamente el art. 75 del D. 1848 de 1969 hubiera concluido que la demandada no afilió al actor a ninguna entidad de previsión social para pensión, razón por la cual debió haber confirmado la sentencia de Primera Instancia en el sentido de que la última entidad empleadora es la que debe reconocer y pagar directamente la pensión”, y que “Si hubiera interpretado correctamente el Art. 1º de la ley 33 de 1985, hubiera concluido que por el tiempo de servicios, la entidad demandada era la obligada al pago de la misma pensión independientemente de su afiliación o no al I.S.S.” (folio 19 C. de la Corte)
LA REPLICA
Alega que el cargo está mal formulado porque el Tribunal no hizo exégesis alguna de las normas relacionadas en la acusación, sino que simplemente estimó que al estar afiliado el Trabajador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1º de septiembre de 1971, el reconocimiento le corresponde a dicho Instituto.
CUARTO CARGO
Acusa la sentencia recurrida de violar directamente y por falta de aplicación los “Art.1º,2º, 13 ley 33 de 1985; D. 2921 de 1948 Art.3º, Art. 8 ley 153 de 1887, L. 6ª de 1945 art.11,49, art.1º,4,17,19,26, ord. 6º, 27 num. 1,51,52, Art.26 D.R. 2127 de 1945; D.L. 3135 de 1968, Art. 5,14 lit. H,42 (Derecho del trabajador oficial la pensión de jubilación) Art.1º D.797 de 1949, L.64-46 Art.3º que modifica el Art.11 de la ley 6ª de 1945, Art. 21 L.72 de 1947, D. 1848 de 1969 Arts.1º,3º,68,69,72,73 a 75, L.71 de 1988 Art. 8o y 9º; Art.3º D.3130 de 1968 Art.8 DL 1050 de 1968, 16,19 y 21 C.S.T., 58 de la C.P. Art.4º D.R. 1160 de 1989, Art.1º,2º, y 3º L.33 de 1985 y Art.3 L.62 de 1985 Art. 1º que modifica el Art. 13 de la L. 33 de 1985.” (folio 19 C. de la Corte)
En la demostración del cargo inicialmente transcribe apartes de la sentencia de esta Sala Rad. 10803 del 29 de julio de 1998. Dice el censor que es preciso insistir en la falta de aplicación de los artículos 1, 2 y 13 de la Ley 33 de 1985 pues el actor no estuvo afiliado a ninguna caja de previsión social y además reúne los requisitos previstos en la citada ley para acceder a la pensión en su calidad de trabajador oficial. El desconocimiento de los artículos de la citada ley indujo al Tribunal a no tener en cuenta que al demandante le asistía derecho a la pensión por haber reunido los requisitos para acceder a esa prestación. Si el tribunal hubiera aplicado esos preceptos debía haber confirmado la sentencia de primera instancia, ya que el derecho se consolida en cabeza del actor como un derecho adquirido.
Que como el actor reúne los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 debe pagársele su jubilación por la última empleadora, “pero como por falta de aplicación de este texto, en concordancia con los arts. 1º, 12º y 13 de la misma ley, el Tribunal absolvió, debe casarse esta violación legal…” (folio 22 C. de la Corte)
A continuación detalla los requisitos para el derecho a la pensión, según “el texto legal inaplicado por el Tribunal, arts. 1º, 2º y 13 de la Ley 33 de 1985”, y en seguida dice que “El Tribunal al no haber aplicado el texto legal, sustantivo invocado, violó la ley sustancial laboral del actor de su derecho pensional como trabajador oficial.” (folio 22 C. de la Corte)
Además de lo anterior, que el derecho pensional del demandante esta tutelado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en cuanto se refieren a la pensión de jubilación consagrada a favor de los trabajadores oficiales.
LA REPLICA
La oposición de su parte dice que el censor en algunos apartes se refiere a la falta de aplicación, mientras que en otros, aludiendo a las mismas normas, habla del entendimiento equivocado del tribunal y de una equivocada hermenéutica. Agrega que el cargo no debe prosperar por que la demostración del mismo es un alegato de instancia.
SE CONSIDERA
Para resolver en conjunto estos dos cargos, que se encaminan por la vía directa y persiguen idénticos fines, se torna necesario transcribir un aparte del fallo acusado, cuyos términos son del siguiente tenor:
“Así las cosas, al entenderse que el demandante estaba cobijado por el ISS en virtud de las cotizaciones que para los riesgos de IVM se cumplieron conforme se acreditó en el proceso durante toda su vinculación laboral al banco demandado, le es aplicable el art 36 de la ley 100 de 1993, que reglamentó en lo pertinente el régimen de transición pensional, al tener el actor para el 1º de abril de 1994 más de 20 años de servicio al estado, de forma tal, que al cumplir los 55 años de edad por excepción consagrada en la ley 33 de 1985 artículo 1º parágrafo 2º, en concordancia con el art 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por decreto 0758 de 1990, disposición que debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de inexcindibilidad -sic- o conglobamiento no se está en presencia de una pensión compartida …” (folios 374 C. de la Corte)
Como puede verse, el Tribunal aunque no desconoció que el actor llevaba más de 20 años de servicio al Estado; sólo tuvo en cuenta esta circunstancia para efectos de la transición prevista por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al fijar tal dato a 1º de abril de 1994. Además, a renglón seguido estimó que por virtud de la inescindibilidad no se estaba en presencia de una pensión compartida y por ello tampoco era aplicable el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990.
Igualmente, descartó que al demandante lo cobijara el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, ya que pese a que reconoció que aquel tenía más de 15 años de servicio, indicó que tal preceptiva supeditó la edad de jubilación a ‘las disposiciones … que regían con anterioridad a la presente ley’, por lo que concluyó que dicha reglamentación anterior es la relativa al ISS y no a la de los servidores públicos, puesto que para ese entonces no era posible computar los tiempos de servicios como empleado público y trabajador oficial, como lo hizo el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Así mismo que no se podía aplicar por “retazos” lo favorable de cada una de las normas mencionadas.
De suerte que como el acusador en los dos cargos no orientó su ataque a destruir el verdadero sustento del fallo, cuyas consideraciones quedaron plasmadas en el párrafo precedente, esto es, que la obligación pensional no estaba a cargo del banco y que su situación estaba regulada por las disposiciones del ISS, aquel queda incólume soportado en tal aspecto, así como en el principio de inescindibilidad y de la imposibilidad de aplicar por “retazos” lo favorable de aquellas normas, que también constituyeron su fundamento.
Además debe dejarse en claro que el Tribunal para descartar la aplicación de la Ley 33 de 1985, se ubicó en lo previsto en la parte inicial del parágrafo 2º del artículo 1º, al decir que el demandante llevaba más de 15 años de servicio, pero que para efectos de la edad de jubilación lo regulaban normas anteriores, por lo que si no acomodó la situación a lo previsto por el inciso 1º del mismo artículo, fue porque descartó que hubiera reunido los requisitos para acceder a la pensión que allí se consagra.
Por tanto los cargos no son de recibo.
QUINTO CARGO
Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial “indirectamente, por aplicación indebida de los Arts. 16, 19 del C. S. T., 8º I. 153 de 1887 Arts. 1494, 1546, 1602, 1612 a 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056 y 2224 del CC 178 CCA 145 CPT, 307, 308, Arts.1º a 25 I. 6ª de 1945 CPC., L.65146 -sic- Art. 2º y Art. 6º D. 1160 de 1947, Art. 1º D. 797 de 1949 conc. Art. 52 D. R. 2127 de 1945 Art. 52 D. 2541 de 1945, Arts. 18 y 19 D. 2127 de 1945; 467, D. 904 de 1951 Art., 468, 469, 470 y 471, C. S. T. modificado D.L. 235 –sic- de 1965 Art. 37 y 381, 476 del C. S. T.” (Folios 24 y 25 del C. de la Corte)
La demostración está consignada en los siguientes términos:
“La infracción legal se produjo una vez por haber incurrido el tribunal en error de hecho ostensible contra evidencia, conforme consta en autos, que al haber revocado la sentencia de primera instancia, absolvió a la demandada del pago indexado de la pensión de jubilación y sus mesadas al futuro. El error de hecho se produjo como consecuencia de la equivocada apreciación de la demanda (F. 92 a 126), la C.C.-T. de 1981 (folio 159 a 179) y la no apreciación de la afiliación del actor al sindicato F. 13 contrato de trabajo (f. 15), Certificado de la Empresa de acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá, (F. 12) Certificado del Dane; certificado de tiempo de servicios al Banco Popular; convención colectiva de trabajo; pago de la prima de antigüedad convencional de 15 años de servicios al banco Popular, registro civil de nacimiento y certificado expedido por la Caja Nacional de Previsión.
“Los errores en que incurrió el tribunal al haber revocado la sentencia del A-Quo condujo a la revocatoria del pago de la pensión jubilatoria y el de la indexación de la primera mesada; la indexación como bien lo ha sostenido la Corte Constitucional, cuya jurisprudencia solicito se aplique, debiene -sic- del proceso inflacionario y de la pérdida adquisitiva del dinero, cono -sic- consecuencia del sistema económico del peso colombiano en el régimen capitalista que rige (Sent. 5221 sep. 15 de 1992)
“Para la consecuente aplicación de esta sentencia de este cargo me remito al análisis expuesto por el A quo a folios 217 y SS, adicionándose que debe incluirse como factor salario devengado por prima de antigüedad en suma $537.646.55 (F. 89 y 90)” (folio 25 C. de la Corte)
LA REPLICA
Dice que el cargo está llamado al fracaso porque el error que denuncia es inexistente, al hacerlo consistir en haber revocado la sentencia del a quo que condujo a dejar sin validez el pago de la pensión de jubilación.
SE CONSIDERA
En este como en los anteriores cargos, la censura nuevamente incurre en defectos de orden técnico que impiden su análisis.
En primer lugar, no expresa el supuesto error o los varios que pudo haber cometido el Tribunal y que lo llevaron a quebrantar la ley sustancial, porque si han de tenerse como tales los que enuncia por “haber revocado la sentencia del a quo”, que “condujo a la revocatoria del pago de la pensión jubilatoria y el de la indexación de la primera mesada”, debe decirse que éstos no son propiamente desatinos de orden fáctico, sino la decisión final de la segunda instancia.
Aquí también como en el primer cargo no se ocupa de demostrar la incidencia que pudo haber tenido en el fallador el examen equivocado o la falta de apreciación de las pruebas que enlista, y que lo llevaron a cometer algún error evidente de hecho.
No puede aceptarse, como lo sugiere el recurrente, que se tengan como sustento de su demostración las consideraciones hechas por el a quo, dado que cuando se orienta un cargo por la vía indirecta, como en este caso, es su obligación, se repite, indicar con precisión, frente a la prueba que denuncia como equivocadamente estimada y dejada de estimar, qué es lo que ella demuestra y el mérito que le reconoce la ley, producto de cuyo cotejo surge el error manifiesto endilgado. De este modo, la Corte pudiera eventualmente llegar a concluir que el cargo era eficaz, pero jamás, en la forma como se planteó en este caso, puede arribarse al mismo resultado.
Por último debe precisársele a la parte impugnante que este recurso por su carácter de extraordinario debe ceñirse a los parámetros que contiene el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia, tal como lo prevé el artículo 91 ibídem.
En consecuencia, el cargo es inadmisible.
No obstante que por razones de técnica la acusación no tuvo éxito, la Corte hace la corrección doctrinaria al Tribunal, en la medida en que debió considerar que, pese a que el actor llevaba más de 15 años de servicio a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, también lo era que tenía laborados más de 20 años al estado, en condición de empleado oficial, de donde resultaba beneficiario de la pensión de jubilación en los términos previstos por el inciso primero de la mencionada norma. De suerte que cuando se produjo su retiro tenía cumplido el tiempo de servicios necesario para acceder a la comentada prestación, faltándole únicamente el requisito del cumplimiento de la edad, 55 años.
El hecho de que el trabajador oficial haya estado afiliado a la seguridad social institucional es irrelevante para el disfrute de la pensión oficial, porque, de todas maneras, el ISS asume su pago una vez el trabajador cumpla los 60 años de edad, que es el límite temporal fijado por los reglamentos de dicha entidad para iniciar el disfrute de la pensión por vejez que ella reconoce.
Esta Sala ya se ha pronunciado en cuanto al disfrute de la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales, aún en el evento de haber estado afiliados y cotizando al ISS para el riesgo de vejez, entre cuyos pronunciamientos se destacan el radicado bajo el número 13336 y el 10803 del 29 de julio de 1998, que memora la censura.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 18 de junio de 1999, dentro del juicio seguido por FLORENTINO ENRIQUE MENDEZ ESPINOZA contra BANCO POPULAR S.A.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la corrección doctrinaria.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS GONZALO TORO CORREA
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO
GILMA PARADA PULIDO
Secretaria