CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Radicación No.16710
Acta No.6
Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA
Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MANUELA MARÍA PATERNINA ESPINOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2001, en el juicio que le sigue la recurrente a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” y a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
ANTECEDENTES
MANUELA MARIA PATERNINA ESPINOSA llamó a juicio ordinario laboral a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” y a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, para que, una vez se declare que entre la demandante y TELECOM existió una relación laboral que se prolongó entre el 24 de noviembre de 1972 y el 22 de marzo de 1995, que terminó la empleadora como consecuencia del plan de retiro compensado, se las condene, en forma principal, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, a partir de la fecha de su retiro el 23 de marzo de 1995, por haber laborado más de 22 años, habiendo cumplido 51 años de edad el 27 de febrero de 1997, indexando las mesadas causadas; a la reliquidación del auxilio de cesantía con el último factor salarial; al pago de la prima de retiro por jubilación equivalente a 140 días de salario, la cual constituye factor salarial y a las costas del proceso. Subsidiariamente, al pago de la indemnización convencional por despido injusto; la indemnización moratoria y las prestaciones que ultra y extrapetita resulten probadas.
Sustenta sus pretensiones afirmando que se vinculó a la demandada en calidad de empleada pública el 24 de noviembre de 1972, y a partir del 29 de diciembre de 1992 pasó a trabajadora oficial con la expedición del Decreto 2123 de dicho año, hasta el 22 de marzo de 1995; que el último cargo desempeñado fue el de Secretaria II, con una asignación mensual de $349.923.oo; que CAPRECOM está reconociendo las pensiones en general con 20 años de servicio, en cualquier cargo y sin tener en cuenta la edad; que el 18 de enero de 1995 el Presidente de la demandada, mediante circular, requirió a los trabajadores para que se acogieran al plan de retiro, el cual aceptó la actora a partir del 1º de abril de 1995, sin renunciar, en el acta de conciliación, a su derecho a la pensión de jubilación; que pertenecía a la carrera administrativa; que la bonificación le fue liquidada con el sueldo básico, debiéndose haber incluido en ella todos los factores salariales; que el auxilio de cesantía le fue liquidado año por año y acumulados en la misma empresa, sin pago de los intereses como lo prevé la ley; que hubo un incremento salarial del 20% a partir del 1º de enero de 1995, el cual no fue tenido en cuenta para la liquidación de sus prestaciones sociales; que estaba afiliada a Caprecom desde el 24 de noviembre de 1972, correspondiéndole el régimen solidario de prima media con prestación definida, y que el régimen pensional aplicable a su caso es el anterior a la Ley 100 de 1993; que adelantó los trámites de la pensión ante Caprecom, pero le fue negada mediante Resolución No 1394 del 2 de agosto de 1996 por no reunir el requisito de la edad; que agotó la vía gubernativa.
En la primera audiencia de trámite adicionó las pretensiones solicitando la indemnización moratoria y el pago de las prestaciones sociales que se adeuden, según el artículo 8, numeral 2 del acta de conciliación; aclaró y adicionó los hechos, en cuanto que la demandada se comprometió a pagar las prestaciones sociales en un término de 30 días a partir de la terminación del contrato, lo que no cumplió.
Las accionadas dieron respuesta a la demanda, así:
TELECOM se opuso a las pretensiones; frente a los hechos respondió que la mayoría de éllos no lo son, otros no le constan, y los demás no son ciertos. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, cumplimiento total de las obligaciones, inexistencia de la obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago de lo debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante, prescripción, buena fe, y compensación.
CAPRECOM se opuso a que se decreten las declaraciones y condenas formuladas; respecto a los hechos relacionados con ella, dijo que la demandante no ocupó cargos de excepción para tener derecho a la pensión especial; que goza de plena competencia y autonomía para el reconocimiento de pensiones de jubilación; los demás hechos no le constan o no son ciertos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho, petición antes de tiempo, falta de jurisdicción y competencia, conflicto de jurisdicción, no declaración del derecho, cosa juzgada, inconstitucionalidad, ejecutoriedad del acto administrativo, estabilidad del acto administrativo, y pleito pendiente.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión, mediante sentencia del 30 de noviembre de 1999 (fls. 712 a 719, C. Ppal.), declaró probada la excepción de cosa juzgada; absolvió a las demandadas de todas y cada una de las súplicas de la demanda formuladas en su contra; impuso costas a la actora.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 28 de febrero de 2001 (fls. 765 a 786, C. Ppal.), confirmó el del a quo e impuso costas a la apelante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, en cuanto a la solicitud de pensión de jubilación, que, como la pretensión se plantea teniendo en cuenta el régimen de los cargos de excepción, parte del hecho demostrado de que la actora laboró por más de 22 años en el cargo de Secretaria II, como lo acreditan los documentos de folios 460, 481 y 456.
Dice que en el caso de las demandadas, las normas aplicables son la ley 70 de 1937, la ley 28 de 1943, la ley 22 de 1945, el decreto 1237 de 1946, el decreto 2661 de 1960, y el decreto 3135 de 1968. Que de acuerdo con las disposiciones enumeradas “debe concluirse que para tener derecho a la pensión de cualquier edad y veinte años de servicios se requiere un régimen de excepción, que en el caso de los trabajadores de telecomunicaciones rige por la ley 70 de 1937, la ley 28 de 1943, la ley 22 de 1945 y el decreto 1237 de 1946, siendo indispensable ocupar un cargo de los mismos que las normas enuncian para hacerse acreedor a dicho beneficio. … Si la norma que se dice modificatoria de la ley inicial cobijó a todos los trabajadores de la empresa de telecomunicaciones, debería ateniéndose a su sentido literal sin hacer un análisis histórico y una interpretación hermenéutica del normativo, concluirse también que solo -sic- cobija trabajadores oficiales y nunca a un empleado público. Es importante observar que antes de 1992 la entidad era un establecimiento público.” (fls. 769 - 780?, C. Ppal.).
Termina transcribiendo en forma extensa la sentencia del Consejo de Estado del 18 de diciembre de 1978, y la de esta Sala de julio 30 de 1996, referentes a las labores calificadas como de excepción.
Sobre la reliquidación y pago de cesantía, dice el ad quem que a folio 468 aparece una relación de las liquidaciones anuales, sin que de ellas pueda la Sala verificar si están practicadas o no, por cuanto carecen de los datos referentes a lo devengado en cada anualidad; lo mismo, dice, sucede con el documento de folio 467. Que no es posible para la Sala, con base en la convención colectiva, hacer cálculos de lo que le hubiese correspondido por primas al actor, sin entrar al campo de la especulación. Que al observar que el básico fue de $349.923.oo y la aplicación a cesantía fue de $897.363.oo, ello implica que se le tomaron otros factores cuya prueba está ausente de los autos.
Que los interrogatorios a que se refiere el apoderado de la demandante, folios 749 a 758, no pueden ser apreciados porque se incorporaron al proceso con la sustentación del recurso de apelación y que “no generan entonces esa íntima convicción necesaria para dar por demostrados los hechos relativos al fundamento de la reliquidación, además de que en nada contribuyen para demostrar en verdad cuánto recibió el actor por rubros constitutivos de salario o dignos de tener en cuenta como factor salarial en el último año de servicio.” (fl. 785?, C. Ppal.).
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, “por falta de aplicación del artículo 1º, del Decreto 3041 de 1966, artículo 2º, del Decreto 433 de 1971, y la aplicación indebida del artículo 1º, de la Ley 33 de 1985, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regulan el derecho al trabajo, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos.” (fl. 16, C. Corte).
En la demostración dice que el Tribunal, al no aplicar el artículo 1º del decreto 3041 de 1966, incurrió en error de derecho, porque tanto en él, como en el 433 de 1971, se extienden los beneficios pensionales a todos los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, carácter que tiene TELECOM a partir de 1992.
Que no se requería laborar 20 años en el cargo de Telefonista para acceder al derecho pensional al momento del retiro, sino que bastaba haber laborado en el cargo y dicho tiempo descontado de su edad para pensión, que en este caso fueron 5 años como operadora Teleprintista, con lo cual adquirió el derecho a la pensión al momento de retirarse. Que de otra parte “se da una aplicación indebida a lo normado en el artículo 1º, de la ley 33 de 1985, que en su parágrafo 2º, establece dos excepciones a la regla general de la aplicación de las modificaciones a las normas pensionales, una de ellas lo es por la actividad desempeñada, esto es lo que denominan cargos de excepción, y la otra excepción a la norma general, lo es para los trabajadores que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, esto es dependiendo de la entidad a la cual presten sus servicios los trabajadores que cuentan con pensiones especiales en forma general, para ella presente asunto, por el hecho de laborar en el sector de las comunicaciones se tiene el régimen especial de pensiones con 20 años de servicios y 50 años de edad, pues la norma es aleatoria, y mal podría predicarse la aplicación por partes de una norma, según se considere por las demandadas.” (fl. 18, C. Corte).
LA REPLICA
Dice el opositor, que el recurrente, apartándose de la técnica del recurso, argumenta nuevos hechos y razones fácticas y jurídicas, que aunque equivocadas no fueron alegadas en las instancias ni sometidas a contradicción por la demandada, como lo son los hechos 3, 6, 7, 8 9, 19, 20, expresados en la demanda de casación, así como el hecho 17, ya que el Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable al sector oficial, y que el hecho 40 fundamenta la petición de pensión en la convención 96-97 que no le era aplicable a la demandante por cuanto se retiró de la empresa en el año de 1995. Que se equivoca el recurrente al afirmar que la pensión reclamada está consagrada en el Decreto 3041 de 1966, ya que dicha norma no se aplica al sector de las comunicaciones por disposición legal, estando excluidos de cotizar al ISS para efectos de pensión. Que en el proceso se demostró que el último cargo desempeñado por la actora fue el de Secretaria, cargo no catalogado como de excepción, razón por la cual no incurrió el ad quem en ninguno de los yerros esgrimidos en la demanda de casación. Apoya sus planteamientos en la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 1997, radicación No. 9498.
SE CONSIDERA
Sea lo primero advertir, que desconoce el censor lo que es para la técnica de casación laboral un error de derecho, pues comete la impropiedad de denunciar por la vía directa la infracción de la ley como consecuencia de “...errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos”, refiriéndose a los dislates de “falta de aplicación” y “aplicación indebida”, que sobre las normas que componen la proposición jurídica, le imputa al Tribunal, cuando es sabido que todo ataque con fundamento en un yerro de esta naturaleza (error de derecho), debe ser intentado por la vía indirecta, pues supone, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, que el sentenciador ha dado por establecido un hecho con un medio probatorio no establecido por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto o, así mismo, cuando deja de apreciar una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo, que no es lo que se discute en el cargo.
No obstante, la acusación es infundada, pues las normas que denuncia por su inaplicación, y que se refieren a la pensión de vejez del seguro social, solo serían aplicables a aquellos casos en que fuere necesario determinar dicha prestación a cargo del ISS o, en ciertos eventos, a los empleadores que, estando en el deber legal de afiliar a sus trabajadores a dicho instituto, incumplan con las obligaciones que tal régimen les impone en sus reglamentos, pero no a las demandadas, cuya pensión, como la pedida, no depende de la afiliación o cotizaciones al seguro social, sino de la prestación de servicios.
Por lo tanto, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta “a causa de la aplicación indebida del artículo 16 de la ley 2 de 1932, artículo 1º, de la ley 28 de 1943, parágrafo 3º. , del artículo 1º, de la ley 22 de 1945, artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, debido a errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de la apreciación equivocada de algunas pruebas y de la falta de apreciación de otras.” (fl. 18, C. Corte).
“ ERRORES DE HECHO
“ 1. No dar por establecido, estándolo, que la demandante había adquirido el derecho pensional al momento de su retiro.
“ 2. Dar por demostrado sin estarlo que para el reconocimiento pensional la demandante debía laborar por veinte años en el cargo de Telefonista.
“ 3. No dar por demostrado estándolo que la demandante laboró en el cargo de Operador Teleprintista desde el 30 de septiembre de 1988 hasta el día 9 de octubre de 1988 .
“PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR
A folios 132 a 135, 460 a 463, 477 a 480, del expediente, obra acta de conciliación suscrita entre el demandante y la demandada.
A folio 137, 481, del expediente, obra la liquidación de la bonificación por retiro voluntario.
A folios 173 a 175 del expediente, obra interrogatorio de parte al representante legal de la demandada TELECOM.
A folios 194 a 199 del expediente, obra la reclamación administrativa de la demandante ante CAPRECOM, sobre la pensión de jubilación.
A folios 200 del expediente, obra relación de tiempo de servicios y cargos desempeñados por la demandante.
A folios 203 del expediente obra registro civil de nacimiento de la demandante.,
A folio 205 a 211 del expediente, obra resolución número 1394 del 2 de agosto de 1996 mediante la cual se niega el reconocimiento pensional al demandante.
A folios 241 y 748 del expediente, obra la convención colectiva de trabajo para los años de 1996 y 1997.
A folios 616 a 631 del expediente, obra la convención colectiva de trabajo vigente para los años de 1994 y 1995, suscrita por el sindicato de trabajadores de SITTELECOM y la demandada.
“PRUEBAS APRECIADAS EQUIVOCADA Y ERRADAMENTE
“ A folios 86 a 96 del expediente, obra la contestación de la demanda por la demandada TELECOM.
“ A folios 102 a 117 del expediente, obra la contestación de la demanda por parte de CAPRECOM.” (fls. 19 a 20, C. Corte).
En la demostración, dice que el Tribunal incurre en error de hecho pues da por demostrado que la reclamación de la demandante lo fue por desempeñar cargos de excepción, por no apreciar la reclamación administrativa (fls. 194 a 211), en la cual se lee que ésta se hizo por el lleno de dos requisitos, como lo son el haber laborado por más de 20 años y tener 50 años de edad. Que incurre también en error de hecho al dejar de apreciar la certificación de folio 200, en la cual aparece la relación de tiempo de servicio y cargos desempeñados por la actora, observándose que ésta laboró como Operadora Teleprintista del 30 de septiembre de 1983 hasta el 9 de octubre de 1988, y no todo el tiempo como Secretaria II, como lo afirma el ad quem. Que el Tribunal da una aplicación indebida “ a lo normado por el artículo 16 de la ley 2ª de 1932, al artículo 1º de la ley 28 de 1943 y al artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, e igualmente al artículo 1º, de la ley 22 de 1947, pues al prestar sus servicios en el cargo de Operador Teleprintista por más de 5 años, este lapso laborado en dicho cargo debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, disminuyendo cada año laborado y cotizado para pensión de la edad requerida para adquirir este derecho, en aplicación del principio de igualdad laboral y de favorabilidad, así el derecho pensional se adquiere al cumplir 50 años de edad, descontados los 5 años laborados en el cargo de Operador Teleprintista el derecho pensional lo adquiría la demandante al cumplir los 45 años de edad, y para el momento del retiro contaba con -sic- 49 años de edad, según los -sic- registro civil de nacimiento de la demandante obrante a folio 203 del expediente, prueba esta dejada de apreciar igualmente por el Honorable Tribunal, luego el derecho pensional se encontraba causado para el momento del retiro, y por ende al no apreciar las pruebas que establecen el tiempo laborado en el cargo de Operador Teleprintista, llevo -sic- a la aplicación indebida de las normas pensionales.” (fls. 20 y 21, C. Corte).
LA REPLICA
Se remite a la argumentación hecha en el cargo anterior.
SE CONSIDERA
Cabe señalar, en primer lugar, que no es cierto que el Tribunal hubiere dejado de apreciar el acta de conciliación suscrita entre las partes y el documento de folio 481, pues es indudable que a través de tales documentos llegó al conocimiento de la relación laboral y sus extremos, como expresamente lo dijo a folio 768; como igual acontece con la convención colectiva, mediante la cual dio por demostrado el aporte de la empresa para el FONDO DE VIVIENDA DE TELECOM, como aparece a folio 784.
De los restantes medios de convicción que se denuncian como indebidamente apreciados o no estimados, tan solo se ocupa la censura de dos de ellos.
Del primero, que contiene la reclamación de pensión dirigida por el apoderado de la actora a Caprecom (fls. 194 a 211), para señalar que incurrió en evidente error de hecho el Tribunal “...al dar por establecido que la reclamación realizada a la demandada lo fue por desempeñar cargos de excepción...”, cuando en el documento se observa claramente que lo fue “...por haber cumplido dos requisitos como lo es el haber laborado por más de 20 años y haber cumplido los cincuenta años de edad.”. No obstante, el Tribunal en ningún momento se refirió a la reclamación directa realizada por la actora a Caprecom, sino que, al fijar el tema a decidir, estaba aludiendo, como es lógico, a las pretensiones de la demanda, cuando observó “La pretensión se plantea teniendo en cuenta el régimen de los cargos de excepción...”, en lo que no se vislumbra ningún error evidente de hecho, pues, aunque la actora afirmó en el escrito que contiene su acción, que había cumplido 51 años de edad el 27 de febrero de 1997, el reconocimiento de su pensión lo solicitó a partir del 23 de marzo de 1995, cuando se retiró. Además, de los hechos 5.6, 5.29, 5.31, 5.35 y 5.39, no queda duda que lo pretendido por la extrabajadora es la pensión de jubilación por veinte años de servicios, sin consideración a la edad, pues en ellos hace referencia expresa a esta circunstancia.
Con la segunda de las pruebas que se ocupa la censura, que corresponde a la relación de tiempo de servicios y cargos desempeñados por la demandante para TELECOM (folio 200), pretende demostrar que incurrió en grave error el ad quem al no haber apreciado que (como se certifica allí), la actora se desempeñó como “Operador Teleprintista” desde el 30 de septiembre de 1983 hasta el día 9 de octubre de 1988, lapso de tiempo, que, según afirma, “...debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, disminuyendo cada año laborado y cotizado para pensión de la edad requerida para adquirir este derecho, en aplicación del principio de igualdad laboral y de favorabilidad, así el derecho pensional se adquiere al cumplir 50 años de edad, descontados los 5 años laborados en el cargo de Operador Teleprintista el derecho pensional lo adquiría la demandante al cumplir los 45 años de edad, y para el momento de retiro contaba con 49...”
Aunque es cierto, que el Tribunal no apreció, de acuerdo con el documento, que la actora se había desempeñado en el cargo de excepción de “Operador Teleprintista”, por 5 años y 9 días, pues se limitó a afirmar que durante toda la relación laboral había laborado como Secretaria II, lo es también que tal yerro resultaría inane para quebrar la decisión de segunda instancia, pues ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala en sostener que es necesario, para acceder a la pensión especial con veinte años de servicio y cualquier edad, que se cumpla exactamente el tiempo en la actividad correspondiente, siendo insuficientes, en consecuencia, los 5 años que aduce la censura, por lo cual la decisión de instancia tendría que ser la misma que tomó el Tribunal.
Al respecto, resulta pertinente lo dicho por esta Sala en fallo del 28 de noviembre del 2001 (rad.16161):
“Respecto a la pensión especial con 20 años de servicios reconocida a cualquier edad regulada en su orden en las leyes 28 de 1932, 22 de 1945 y en los decretos 1237 de 1946 y 2661 de 1960 que cita la acusación, es criterio definido por la Sala que tratándose de disposiciones legales que consagran pensiones excepcionales para determinados trabajadores en razón del oficio que desempeñan, ellas imponen que se cumpla exactamente el tiempo servido en la actividad correspondiente, porque son precisamente las particularidades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, los que justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Así, el art. 11 del citado Decreto 2661 se refirió expresamente a los cargos de operadores de radio y telégrafo, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los jefes de líneas, los revisores, los plegadores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo, empleos estos beneficiados con la prestación especial antedicha.
“Conviene resaltar a propósito de lo anteriormente expuesto que en sentencia de esta Corporación fechada el 24 de abril de 1998 y radicada con el número 10446 se anotó que los diferentes regímenes generales de pensiones del sector oficial fueron subrogados por el Decreto 3135 de 1968, expedido por el Presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967, con el propósito de integrar la seguridad social entre el sector público y el privado y también de regular el régimen de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. Efectivamente el artículo 27 del decreto referido estableció que el empleado público o trabajador oficial que sirviera a una entidad del Estado 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si era hombre, o 50 si era mujer, tendría derecho a que por la entidad de previsión correspondiente le fuera pagada una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Sin embargo previó que no quedaban regulados por esa regla general las personas que trabajaran en actividades que por su naturaleza fueran exceptuadas expresamente por la ley.
“Es indudable entonces que al unificar el Decreto 3135 de 1968 los requisitos para la pensión de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva sujetos al régimen general y al derogar las disposiciones que le fueran contrarias subrogó las anteriores que regulaban esta prestación en un determinado sector de la administración pública, como sería en el de las comunicaciones el régimen general de pensiones a cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones; salvo en lo relativo a la excepción consagrada en el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, que al contrario de lo afirmado por la acusación se refirió expresamente, como se dijo antes, a los empleos beneficiados con la pensión especial aludida.”
Por lo tanto, el cargo no prospera.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida “de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, artículo 1º del Decreto 2567 de 1946, artículo -sic- 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y los artículos 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 174, 175, 176, 177, 262, del Código de Procedimiento Civil, artículos 60 -61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1968, debido a errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de la falta de apreciación de algunas pruebas.
“ ERRORES DE HECHO
“ 1. - Dar por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las cuantía -sic- de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía
“ 2. - Dar por demostrado sin estarlo, que Telecom cumplió con -sic- dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987.
“ 3. - Dar por demostrado sin estarlo que a la demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma.
“ 4. - No dar por demostrado estándolo que a la demandante no le fueron liquidadas las cesantías de los tres últimos años con los factores salariales demostrados en el proceso.
“PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR
“ A folios 86 a 96 del expediente, obra la contestación de la demanda por la demandada TELECOM.
“ A folios 102 a 117 del expediente, obra la contestación de la demanda por parte de CAPRECOM.
“ A folios 132 a 135, 460 a 463, 477 a 480, del expediente, obra acta de conciliación suscrita entre el demandante y la demanda.
“ A folios 137, 481, del expediente, obra la liquidación de la bonificación por retiro voluntario.
“ A folios 173 a 175 del expediente, obra interrogatorio de parte al representante legal de la demandada TELECOM.
“ A folios 230 a 235 del expediente, obra certificación del Fondo Nacional del Ahorro, sobre la exoneración a Telecom de consignar las cesantías de sus trabajadores.
“ A folios 243 a 245, 456 a 458 del expediente, obra relación tiempo de servicios y de pagos efectuados a la demandante para los años 1994 y 1995.
“ A folios 286 a 297, 632 a 639, del expediente obra Acuerdo de Junta Directiva No JD 055 de 1993.
“ A folios 298 a 309 del expediente obra Acuerdo de Junta Directiva No JD 012 de 1992.
“ A folios 484 a 485 del expediente, obra copia de las nominas -sic- de pago efectuados a la demandante para los años de 1993 a 1994.
“ A folios 486 a 511 del expediente, obra copia del plan de retiro colectivo ofrecido a los trabajadores de Telecom.
“ PRUEBAS APRECIADAS EQUIVOCADAMENTE
“ A folios 467 del expediente, obra resolución No 827 del 11 de mayo de 1995 mediante la cual se reconoce la cesantía definitiva a la demandante.
“ A folios 468 y 469 del expediente, obra relación de cesantías liquidadas a la demandante durante todo el tiempo de servicios.
“ A folios 616 a 631 del expediente, obra la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1994 y 1995, suscrita por el sindicato de trabajadores SITTELECOM y la demandada.” (fls. 21 y 22, C. Corte).
Dice que el ad quem incurrió en error de hecho al dejar de apreciar los documentos obrantes a folios 245, 456 a 458, 484 y 485, los cuales contienen los factores salariales devengados de 1993 a 1995, pudiéndose con ellos verificar el valor de las cesantías liquidadas en dichos años como se desprende del documento de folio 468. A continuación extrae los promedios salariales mensuales, partiendo del valor total devengado en cada uno de los años citados, y los compara con las liquidaciones hechas. Afirma que por ello fue mala la apreciación del Tribunal al señalar que era imposible verificar si las cesantías estaban mal liquidadas; así como también lo fue el documento de folio 244, ya que en él aparece lo devengado de enero a diciembre de 1994 y no de marzo de 1994 a marzo de 1995, como lo estableció el ad quem.
Que el recurso de apelación se fundamenta en la no inclusión de todos los factores en la liquidación de cesantía. Que así las cosas, “contrario a lo que dedujo el Honorable Tribunal, sí se encuentran demostrados otros elementos de salario que no fueron incluidos en la liquidación de cesantías del último período por no haber sido reconocidos ni pagados como lo es la prima de navidad, que corresponde a 30 días de salario, según lo contenido en el artículo 22, numeral 1º, literal b) (folio 268) de la convención colectiva de trabajo obrante a folios 616 a 631 del expediente, prueba esta -sic- que igualmente fue apreciada equivocadamente por el honorable Tribunal.” (fl. 24, C. Corte).
LA REPLICA
Dice que no se acreditó dentro del proceso cuáles eran los factores y las sumas con las que debió liquidarse el auxilio de cesantía. Que en el recurso de apelación se allegaron documentos que no fueron decretados como prueba y que datan de fecha posterior a la desvinculación de la actora, con lo cual se plantean nuevas situaciones no discutidas en el trámite normal del proceso.
SE CONSIDERA
El Tribunal negó la reliquidación de cesantías a la actora, fundamentalmente, porque no encontró demostrados en el proceso, debidamente discriminados, los factores y valores tenidos en cuenta para liquidar esta prestación, con el fin de determinar cuáles de ellos fueron los que omitió incluir la empleadora, pues la resolución 827, que reconoce las correspondientes al año 1995 (folio 467) y la relación de liquidaciones anuales del folio 468, no permiten establecerlo.
Pretende el censor, como fundamento central del ataque, demostrar que con los documentos de folios 245, 456 a 458, 484 y 485, el Tribunal sí podía establecer el promedio devengado por la demandante durante los años de 1993, 1994 y 1995. No obstante no se ocupa de señalarle a la Corte, como es su obligación, cuáles factores fueron los que se omitieron en la liquidación para así determinar que ésta fue deficitaria.
En un alegato, más propio de las instancias que del recurso extraordinario, pretende la censura señalar unos promedios salariales, pero sin indicar cuáles pruebas y en qué forma los acreditan, que le permita a la Corte determinar, con la suficiente evidencia, el error que se le imputa a la decisión de instancia.
No obstante, si se examinaran los documentos que se denuncian como no apreciados, se encontraría que ellos registran valores tenidos en cuenta por la demandada para liquidar la pensión de la actora, como allí expresamente se señala, sin que, obre razón alguna para que también tengan que observarse, para efectos de liquidar el auxilio de cesantía.
Por último, los documentos de folio 467 y 468, que se denuncian como indebidamente apreciados, en realidad tampoco discriminan los factores salariales considerados para efectuar la liquidación de las cesantías, de dónde no pudo incurrir en ningún yerro en su apreciación el Tribunal, pues de ellos efectivamente no se puede inferir ninguna inconsistencia que permita concluir que el pago de la prestación fue deficitario.
Por lo tanto, el cargo no prospera.
CUARTO CARGO
Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida “de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1º del Decreto 797 de 1949, artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, artículo 1º del Decreto 2567 de 1946, artículo -sic- 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y los artículos 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 174, 175, 176, 177 y 262, del Código de Procedimiento Civil, artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1968, debido a errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de la apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas y falta de apreciación de otras.
“ Errores de Hecho:
“ 1.- Dar por establecido sin estarlo que las prestaciones sociales de la demandante fuero pagadas en su totalidad.
“ 2.- Dar por establecido sin estarlo que a la demandante le fueron pagadas las cesantías en su totalidad.
“ 3.- No dar por establecido, estándolo que no se pago -sic- a la demandante el valor de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado en el año de 1995.
“PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR
“ A folios 86 a 96 del expediente, obra la contestación de la demanda por la demandada TELECOM.
“ A folios 102 a 117 del expediente, obra la contestación de la demanda por parte de CAPRECOM.
“ A folios 132 a 135, 460 a 463, 477 a 480, de expediente, obra acta de conciliación suscrita entre el demandante y la demandada.
“ A folios 137, 481 del expediente, obra la liquidación de la bonificación por retiro voluntario.
“ A folios 173 a 175 del expediente, obra interrogatorio de parte al representante legal de la demandada TELECOM.
“ A folios 230 a 235 del expediente, obra certificación del Fondo Nacional del Ahorro, sobre la exoneración a Telecom de consignar las cesantías de sus trabajadores.
“ A folios 243 a 245, 456 a 458 del expediente, obra relación tiempo de servicios y de pagos efectuados a la demandante para los años 1994 y 1995.
“ A folios286 a 297, 632 a 639, del expediente obra Acuerdo de Junta Directiva No. JD 055 de 1993.
“ A folios 298 a 309 del expediente obra Acuerdo de Junta Directiva No. JD 012 de 1992.
“ A folio 484 a 485 del expediente, obra copia de las nominas -sic- de pago efectuados a la demandante para los años 1993 a 1994.
“ A folio 486 a 511 del expediente, obra copia del plan de retiro colectivo ofrecido a los trabajadores de Telecom.
“ PRUEBAS APRECIADAS EQUIVOCADAMENTE
“ A folios 467 del expediente, obra resolución No. 827 del 11 de mayo de 1995 mediante la cual se reconoce la cesantía definitiva a la demandante.
“ A folios 468 y 469 del expediente, obra relación de cesantías liquidadas a la demandante durante todo el tiempo de servicios.
“ A folios 616 a 631 del expediente, obra la convención colectiva de trabajo vigente para los años de 1994 y 1995, suscrita por el sindicato de trabajadores SITTELECOM y la demandada.” (fls. 24 a 26, C. Corte).
En la demostración dice que el ad quem no hace “pronunciamiento alguno diferente al reconocimiento de las cesantías definitivas por la suma de $897.363, que considera no es dable su reliquidación, y con este pronunciamiento da por sentado que esta fueron pagadas, sin tener en cuenta que se controvirtió a folio 645 del expediente, la documental obrante a folio 467, y la demandada no allegó prueba alguna que estableciera el pago de prestaciones sociales, hecho este materia de inconformidad en el recurso de apelación, así como el retardo en el pago en la forma planteada en el acta de conciliación dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta, se presentó la inconformidad por no demostrarse el pago de cesantías y prestaciones sociales, tanto en el curso del proceso como en el recurso de apelación, sin que ello fuera tomado en cuenta por el Honorable Tribunal, dejando de apreciar las documentales obrantes a folios 245, 456 a 458, que establecen los factores pagados en los dos últimos años de servicios, en los cuales no se encuentra en parte alguna el pago de la prima de navidad proporcional al tiempo servido en el año de 1995, ni el pago de cesantías ni parciales ni definitivas, por lo que al confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes, da por sentado que lo deducido por el Juzgador de primer grado corresponde a derecho, esto es que el acta de conciliación daba tránsito a cosa juzgada respecto de los derechos reclamados por la trabajadora, sin considerar que en el acta de conciliación obrante a folios 132 a 135, 460 a 463, 477 a 480, del expediente, se excluyó el pago de prestaciones sociales definitivas, es así como a folio 462 en el acta conciliatoria puede observarse que se pacto -sic-: ‘ Con fundamento en lo expuesto anteriormente, las partes comparecientes solicitan a la inspección impartir su aprobación al acto conciliatorio expuesto, previas las declaraciones legales consecuenciales y en especial las siguientes: 1.- Que se ratifique la terminación, por mutuo acuerdo, del contrato ficto de trabajo que vinculó a las partes hasta el días 31 del mes de marzo de 1995, conforme las consideraciones contenidas en la presenta acta. 2.- Que las partes, con fundamento en lo anterior se declaran a paz y salvo, por todo concepto, excepción hecha del pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, para lo cual la Entidad cuenta con el término de treinta (30) días hábiles a partir del día siguiente a la fecha acordada para la terminación, por mutuo acuerdo, del vínculo laboral.’ ” (fls. 26 y 27, C. Corte).
Argumenta el recurrente que por lo anterior no hace tránsito a cosa juzgada lo relacionado con el pago de prestaciones sociales definitivas. Que si el ad quem hubiera tomado en cuenta el conjunto de las pruebas, habría concluido que a la demandante le asistía el derecho a la reliquidación de cesantía, condenando, por consiguiente, al pago de la indemnización moratoria, tanto por la no cancelación total de prestaciones sociales como por su demora en el pago.
LA REPLICA
Afirma el opositor que sobre la indemnización moratoria ha de tenerse en cuenta que tanto en el agotamiento de la vía gubernativa y en el petitum ésta se fundamentó en el plazo establecido en el Decreto 797 de 1949 y no en el previsto en el acta de conciliación; que además, en el escrito de apelación, el demandante sólo argumenta sus motivos de inconformidad respecto a la absolución sobre pensión vitalicia de jubilación y la no reliquidación de cesantías.
SE CONSIDERA
Sostiene el censor que el Tribunal al resolver la solicitud de indemnización moratoria, incurrió en yerro al considerar que, con la documental de folio 467, estaba demostrado el pago de cesantías por todo el tiempo de servicios, sin tener en cuenta que esa prueba no establece pago alguno.
No obstante, el Tribunal no abordó el tema referente a si la empleadora canceló o no a su extrabajadora el auxilio de cesantía a la terminación de contrato, porque lo que se adujo en la demanda, no fue su falta de pago, sino su liquidación deficitaria, de donde cabía entender que éste (el pago) se hizo; y como no encontró elementos para establecer si el realizado lo fue en cantidad inferior a la que le correspondía, no era dable tampoco proceder a la condena moratoria, al menos, por este aspecto.
Al no haber asumido el Tribunal el estudio del no pago de las cesantías y, en general de sus prestaciones, se equivoca el censor atribuyéndole unos supuestos errores fácticos respecto de asuntos de los que no se ocupó.
Ahora bien, como lo tiene dicho esta Sala de tiempo atrás, cuando el ad quem no se pronuncia sobre una o algunas de las pretensiones lo que debe hacer la parte actora es pedirle, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 311 del CPC, aplicable en concordancia con el artículo 145 del CPL, que profiera una sentencia complementaria para que decida lo que estima omitido, de donde no es viable, a través del recurso extraordinario, solucionar aspectos que debieron ser materia de decisión en dicha instancia. (Ver sentencias del 11 de agosto de 1999, rad. 12113 y del 28 de agosto de 2001, rad. 16089).
De lo anterior resulta, que no aparecen demostrados los yerros que denuncia la censura, pues como se dijo, el Tribunal en ningún momento se pronunció sobre el pago de las cesantías de la actora, ni, en general de sus prestaciones sociales; y por lo que no es dable estudiarlo en casación, por no haber sido materia de decisión en las instancias.
Por lo anterior, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la actora a favor de la replicante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MANUELA MARÍA PATERNINA ESPINOSA a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” y a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante y a favor de TELECOM únicamente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS GONZALO TORO CORREA
FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA
CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ
ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE
Secretario