CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

       SALA DE CASACION LABORAL

       Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ

       Radicación        16885                     

       Acta                        07

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dos (2002)

       Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EUDORO BARRAGÁN ALFONSO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá  el 30 de marzo de 2001, en el proceso instaurado por el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. – E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

       I. ANTECEDENTES

       EUDORO BARRAGÁN ALFONSO demandó a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. – E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, una vez se declarara que la pensión de jubilación convencional a cargo de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. – E.S.P. “no tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez que le reconoció a éste último el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (folio 2); la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. – E.S.P. le devuelva y pague al demandante “las sumas de dinero que por concepto de retroactivo el ISS le giró directamente al momento de reconocerse la pensión de vejez” (ibídem), y  “las sumas de dinero que por concepto de mesadas pensionales le ha venido deduciendo de su pensión de jubilación convencional, por considerar que ésta última tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (folio 3), pidiendo además el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

       Fundó sus pretensiones en que la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. – E.S.P. le reconoció pensión convencional de jubilación según resolución 013469 del 21 de noviembre de 1994; y que a su vez, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a partir del 7 de octubre de 1995, mediante resolución 000300 del 13 de enero de 1997, en la que  además “determinó girar a favor de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. – E.S.P. la suma de $5.678.438,oo por concepto de retroactivo” (folio 3); que igualmente la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. – E.S.P., por medio de la resolución 0338 del 23 de abril de 1997, “resolvió deducir de la pensión de jubilación que fuera reconocida por esta empresa el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS” (ibídem), al considerar que la pensión por ella reconocida tiene el carácter de compartida. “Que el ISS de manera equivocada consideró que debía aplicarse el régimen de transición cuando para la época de reconocimiento de la pensión de vejez ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993”.

       Adujo que presentó reclamo a las entidades demandadas por medio de la Inspección del Trabajo de Bogotá, y que en diligencia del 25 de marzo de 1999, “los representantes de las demandadas no accedieron a la reclamación formulada, lo cual consta en acta elevada en esa misma fecha” (folio 5).

       El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al responder solamente aceptó como hecho la celebración de la audiencia del 25 de marzo de 1999 en la que no accedió a las peticiones del demandante y se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos legales y por cuanto “la solicitud de reconocimiento prestacional por parte del ISS, demandada en este juicio está supeditada al cumplimiento de los requisitos legales, en especial lo consagrado en los Decretos 2879 de b1985(sic) y 758 de 1990, toda vez que con la fecha de causación de derecho por el demandante le es aplicable la norma respectiva vigente al solicitante para la fecha en la que el derecho fue adquirido, y que para el caso del demandante fue reconocida pensión mediante la resolución número 000300 del 13 de enero de 1997, de conformidad de(sic) de las normas relativas en materia de pensiones” (folio 37). Propuso como excepción la de inexistencia de las obligaciones demandadas, “toda vez que el reconocimiento de una prestación económica por parte del ISS a un asegurado esta estrictamente relacionada con la normatividad aplicable a la solicitud pensional” (ibídem).

       La EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. – E.S.P. en su contestación a la demanda aceptó haberle reconocido al demandante pensión convencional de jubilación; y que el Instituto de Seguros Sociales también reconoció pensión de vejez a partir del 7 de octubre de 1995, precisando que el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, “previó la compartibilidad de las pensiones a partir del momento en que el ISS hace el reconocimiento de la pensión de vejez en las condiciones y cuantías previstas en el reglamento, quedando a cargo del empleador su mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que a partir de ese momento otorga el Instituto por mandato de la ley y la que le venía reconociendo el empleador a su trabajador” (folio 51).

       Así mismo, reconoció como cierto, que el ISS le giró la suma de $5.678.438,00 por concepto de retroactivo; que mediante resolución ordenó deducir de la pensión de jubilación por ella reconocida, el valor de la pensión de vejez pagada por el Instituto por su carácter de compartida; y se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación pretendida, cobro de lo no debido, compensación, pago, prescripción, buena fe y la denominada de carácter genérico.

       Adujo en su defensa que en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el trabajador se encontraba en régimen de transición, por lo que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, el cual prevé “el reconocimiento de la pensión de vejez al afiliado al llegar a la edad de 60 años” (folio 55) y la compartibilidad de dicha pensión con la que viene pagando el empleador, quedando a su cargo el pago del mayor valor resultante entre la prestación pensional reconocida y la que se le venía pagando; que por la misma razón “expidió la Resolución No. 00338 del 23 de abril de 1997” (ibídem), teniendo en cuenta que “cotizó para que el ISS le otorgara a su extrabajador la respectiva pensión de vejez” (ibídem).

       Sostuvo que a pesar de que es posible la coexistencia de una pensión convencional con la legal, para que subsistan “ello debe constar expresamente en la convención colectiva que sirve como fuente de derecho de la primera” (folio 56), tal como lo prevé el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que transcribe; sosteniendo además, que la empresa “no solo no pactó con el sindicato representante de sus trabajadores que renunciaría al derecho de COMPARTIR LA PENSION OTORGADA A SU TRABAJADOR, sino que por el contrario, la convención colectiva vigente para el año de retiro del trabajador dice que “en los demás aspectos no tratados en este artículo, se procederá de acuerdo con las normas que estipula la Ley” y con tal propósito la EEB afilió a su extrabajador como “pensionado” y cotizó con él hasta cuando llegó a la edad legal prevista en el régimen pertinente” (ibídem).

       Para finalizar alegó que el trabajador con fundamento en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 pretende la aplicación del artículo 33 de la citada ley, “por serle más favorable” (folio 56), pero que ello tendrá que ser sometido a consideración del Instituto; empero, que lo previsto en la citada disposición, no podrá servir para oponerse a la compartibilidad pensional.

       El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 18 de octubre de 2000,  absolvió a la demandada “de todas y cada una de las pretensiones de la demanda” (folio 190), y condenó en costas a la parte demandante. 

       II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

       La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la del juzgado e impuso costas a la parte demandante.

       En lo que interesa al recurso basta decir que para ello el juez de segunda instancia, partió de la Resolución 013469 del 21 de noviembre de 1994 que reconoció la pensión al demandante para dar por establecido, que dicha pensión no era compatible con la reconocida posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales al disponer en ella el reconocimiento de la pensión convencional hasta tanto el ISS reconociera la legal, obligándose únicamente al pago del mayor valor “si lo hubiere entre la pensión de vejez que otorga el Instituto de los Seguros Sociales y el de jubilación que venga cubriendo la empresa al pensionado” (folio 204), todo de conformidad con los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, en la que además ordenó la inscripción del  pensionado al sistema de seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el día siguiente a la fecha en que se le reconozca la pensión de jubilación, “a fin de que una vez cumplidos los requisitos exigidos en el Instituto de los Seguros Sociales, éste proceda a reconocerle la pensión de vejez” (ibídem); conclusión que dice obedecer, a la “interpretación y aplicación armónica de la norma extralegal, de la ley 33 de 1985 y del acuerdo 049 de 1990” (ibídem).

       Además sostuvo el ad quem respecto del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, disposición en la que dice haberse apoyado el recurrente para sostener que debió aplicársele el artículo 33 y no el 36 de la misma normatividad, que, “olvida el accionante que en este caso particular en virtud de disposiciones del seguro tales como el Decreto 433 de 1971 la entidad demandada se afilió al seguros(sic) social y como quiera que la subrogación de este ente en relación con las pensiones es institucional, debe operar también respecto a estos trabajadores oficiales afiliados al régimen” (folio 205).

       Asentó el Tribunal que el actor estaba bajo la protección del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que “le preservó sus(sic) antiguo régimen de edad y de cuantía” (folio 206) y por lo mismo le era aplicable “el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 578 de 1990, que ratificó la compartibilidad de las pensiones ya aceptado por el Acuerdo 09(sic) de 1985” (ibídem); y que solamente podría admitirse que la pensión estaba a cargo exclusivo del empleador, en el supuesto de que “no hubiese cumplido con la afiliación al seguro social o que en el texto convencional o aún en la resolución de reconocimiento se hubiese acordado que dicha prestación sería enteramente a su cargo” (ibídem).

       Afirmó que “la Ley 100 precisamente pregona un sistema integral, teniendo entre uno de sus principios el de la unidad, pero con respeto para derechos adquiridos, situaciones configuradas, principio de la condición más beneficiosa el que precisamente salvaguardó con el artículo 36” (folio 206); y que de la convención colectiva de trabajo “no se puede concluir que la empresa hubiese acordado una pensión exclusivamente a su cargo, sino una extralegal, que solo en principio y mientras reunía los dos requisitos del seguro para la legal, la entidad la reconocía y pagaba, para que luego ya esa asignación legal se compartiera con el seguro social” (ibídem).

       III. EL RECURSO DE CASACIÓN

       Inconforme el demandante con la anterior decisión pretende  en su demanda (folios 6 a 12 cuaderno 2), que fue replicada (folios 17 a 22 cuaderno 2), que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en instancia, revoque la del juzgado,  “condenado en su lugar a las demandadas conforme a las peticiones del escrito de demanda (folios 2 y 3) proveyendo sobre costas como corresponda” (folio 8 cuaderno 2).

       Con tal propósito acusa al fallo de violar la ley por interpretación errónea de los artículos 288 y 36 de la Ley 100 de 1993, “en concordancia con el artículo 33 del mismo ordenamiento y con los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo” (folio 9 cuaderno 2).  

       En la sustentación del cargo el recurrente se apoya en sentencia de esta Sala  de enero 30 de 2001, radicación 14207, para sostener que es criterio reiterado, que “las pensiones de jubilación convencionales o extralegales reconocidas antes de la vigencia del Acuerdo 029/85 aprobado por el Decreto 2879/85 no tienen  el carácter de compartidas con las pensiones de vejez reconocidas a su turno por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES” (folio 9 cuaderno 2); que las reconocidas en vigencia de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, “si tienen el carácter de compartidas con las del ISS” (ibídem), y respecto de las reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, que “continúa aplicándose el sistema de pensiones compartidas en razón a que el Acuerdo 049/90 aprobado por el decreto 759/90 conserva su vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley últimamente citada” (ibídem).

       Empero, con miras a obtener la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional con la de vejez reconocida por el Seguro Social con posterioridad a la entrada  en vigencia de la Ley 100 de 1993, sostiene que la diferencia entre este caso y los anteriormente resueltos por la Sala, radica en que “el demandante, antes de formular el presente juicio, solicitó que la pensión de vejez a cargo del ISS le fuera reconocida de acuerdo a lo previsto en el artículo 33 de la ley 100/93 y no del artículo 36 del mismo ordenamiento” (folios 9 y 10 cuaderno 2), petición que dice haber sustentado jurídicamente, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 “precepto que confiere el derecho a pedir que cualquier norma de ese ordenamiento se aplique por ser más favorable que una normatividad anterior” (folio 10 cuaderno 2).

       Considera el impugnante que de haberse accedido a su petición, de no aplicarse el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición, “tampoco se hubiera aplicado el artículo 18 del Acuerdo 049/90, que es la base para el sistema de pensiones compartidas” (ibídem), y su efecto no sería otro diferente a la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida por la empresa empleadora, con la legal de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

       Argumenta que ni en la sentencia referenciada ni en ninguna otra de que se tenga conocimiento, se ha señalado que el Acuerdo 049 de 1990 se encuentra vigente, “salvo lo referente al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100/93” (folio 10 cuaderno 2).

       Al decir del recurrente, la sentencia impugnada no le dio el entendimiento correcto a los artículos 288 y 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en desarrollo del principio de favorabilidad  los trabajadores tienen “la opción de escoger la norma más favorable y la condición más beneficiosa” (folio 11 cuaderno 2), principio que viene a ser reiteración del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

       Para la censura no existe razón para que no hubiese podido hacer uso del derecho consagrado en el artículo 288 de la pluricitada Ley 100 de 1993, si como lo dispone el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, “las normas sobre el trabajo producen efecto general inmediato y pueden aplicarse a los contratos que estén vigentes o en curso al momento en que empiecen a regir” (folio 11 cuaderno 2). Y sostiene que si la pensión de jubilación convencional se hubiere reconocido con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, sería de inexorable aplicación el régimen compartido.

       Para el impugnante, la interpretación planteada en su demanda  que no fue aceptada por el Tribunal, “implica que después de la vigencia de la ley 100/93 y con base en el artículo 288, las personas pueden recibir íntegra y concomitantemente las dos pensiones tal como ocurriría antes de expedirse los acuerdos 029/85 y 049/90 (compartibilidad de pensiones)” (folio 12 cuaderno 2).

       La oposición replica el cargo aduciendo que el impugnante no citó el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, no obstante que el derecho reclamado se deriva de preceptos convencionales y que igualmente omitió hacerlo respecto del Decreto 433 de 1971 y la Ley 33 de 1985, en cuya normatividad descansa la sentencia.

       Aduce igualmente, que el recurrente mezcla razonamientos ajenos a la vía seleccionada para su acusación, y que además, no fueron planteados durante las instancias, al hacer consistir su reparo en la interpretación errónea de las disposiciones enunciadas, y afirmar en su razonamiento que antes de formular el presente juicio, el demandante “solicitó que la pensión de vejez a cargo del ISS le fuera reconocida de acuerdo a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 del mismo ordenamiento” (folio 18 cuaderno 2), aspecto fáctico que no fue planteado en las instancias.

       Considerando que el soporte medular de la sentencia lo fue la hermenéutica que le diera el fallador de alzada al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, al asentar que la única forma en que la pensión estuviera a cargo exclusivo del empleador, hubiera sido en que “no hubiese cumplido con la afiliación al seguro social o que en el texto convencional o aún en la resolución de reconocimiento se hubiese acordado que dicha prestación sería enteramente a su cargo” (folio 19 cuaderno 2), sostuvo que por no haber sido atacado por el impugnante esta parte de la decisión, el fallo permanece incólume frente a dicho fundamento.

       Argumenta que según lo asentado por esta Sala de Casación en sentencia 8634 del 11 de septiembre de 1996, al analizar un caso similar, la norma aplicable al sub júdice es el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985.

       Finaliza su argumentación diciendo que la aplicabilidad del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, se hace incuestionable, y por lo mismo resulta legítima la interpretación que hiciera el Tribunal respecto de las normas aplicadas para dirimir el conflicto, al demostrarse que el empleador, “con miras de subrogar en dicha entidad los diferentes riesgos (pensión, salud, riesgos)” (folio 21), afilió a su trabajador al Seguro Social y sufragó las cotizaciones; que en la convención colectiva de trabajo que dio origen a la prestación extralegal, no se negó la posibilidad de que ésta fuera “compartida con el Instituto de Seguros Sociales” (folio 22 cuaderno 2); y que el Acuerdo 029 de 1985, comenzó a regir desde el 17 de octubre de 1985.

       IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

       El impugnante plantea su debate jurídico contra la sentencia del Tribunal, en lo que considera un equivocado entendimiento de los artículos 288 y 36 de la Ley 100 de 1993, que tiene que ver con la decisión de no acceder a la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional reconocida por la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. – E.S.P. mediante resolución No. 013469 del 21 de noviembre de 1994, con la de vejez que posteriormente reconociera el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (resolución Número 00300del 7 de octubre de 1995), a pesar de que ambas fueron reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993.

       Pero ocurre que examinado el contenido del fallo atacado, encuentra la Sala que el Tribunal no desató la controversia entendiendo solamente que al trabajador le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente también le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 578 del mismo año, sino que su argumento central  para efectos de concluir la incompatibilidad de las pensiones que se le otorgaron al actor tanto por la empleadora como por el Instituto de Seguros Sociales, lo hizo recaer en los supuestos de que se trataba de una pensión de jubilación convencional, en cuyo acto de reconocimiento se condicionó a que ella subsistiría, hasta cuando el Seguro Social le reconociera la propia al actor, obligándose únicamente al pago del mayor valor si existiera y por consiguiente a mantener la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte hasta tanto se cumpliera con los requisitos para acceder a dicha pensión, lo que la hacía no compatible con la del Seguro, sino compartible en su mayor valor.

       Según el Tribunal, el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación convencional no fue simple sino condicionado, para lo cual puntualizó que, “como el actor estuvo afiliado al seguro social y cotizó para los riesgos de invalidez vejez y muerte, deberá solicitar la pensión de vejez el 21 de abril del 2004 y por ello dispuso reconocerle la pensión convencional con los requisitos exigidos en este acuerdo que no coinciden con los del seguro social y además dijo: “De conformidad con los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990 aprobatorios de sendos acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, ordénese la inscripción del jubilado en el seguro de invalidez, vejez y muerte, el día hábil siguiente a la fecha en que se le reconozca la pensión de jubilación a fin de que una vez cumplidos los requisitos exigidos en el Instituto de los Seguros Sociales, esté(sic) proceda a reconocerle la pensión de vejez quedando a cargo de las entidades aportantes únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión de vejez que otorga el Instituto de los Seguros Sociales y el de jubilación que venga cubriendo la empresa al pensionado” (folio 204); lo que para él obedeció, a la “interpretación y aplicación armónica de la norma extralegal, de la ley 33 de 1985 y del acuerdo 049 de 1990” (ibídem).

       Es así como aparece claramente establecido en el texto de la sentencia, que la no compatibilidad de las pensiones, de jubilación convencional y la legal de vejez reconocidas a BARRAGAN ALFONSO, obedeció a que, “la única manera como la pensión hubiese estado a cargo exclusivo del empleador es que no hubiese cumplido con la afiliación al seguro social o que en el texto convencional o aun en la resolución de reconocimiento se hubiese acordado que dicha prestación sería enteramente a su cargo” (folio 206), así como que “de la disposición convencional no se puede colegir que la empresa hubiese acordado pensión exclusivamente a su cargo sino una extralegal que solo en principio y mientras reunía los dos requisitos del seguro para la legal, la entidad la reconocía y pagaba, para que luego ya esa asignación legal se compartiera con el seguro social” (ibídem), y la obtuvo del análisis probatorio que hiciera al acto de reconocimiento de la pensión de jubilación extralegal y a la convención colectiva de trabajo.

       Así las cosas, siendo la principal argumentación del Tribunal fáctica y no jurídica, el cargo no sería examinable desde la perspectiva de la tesis jurídica planteada por el impugnante en relación con la equivocada hermenéutica que le diera el Tribunal a los artículos 288 y 36 de la Ley 100 de 1993, que dieron al traste con la pretensión de que el actor pudiera recibir de manera “concomitantemente la pensión de jubilación convencional a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, S.A. – E.S.P., y la pensión de vejez del ISS, situación que también se denomina “compatibilidad de pensiones” (folio 10 cuaderno 2); por cuanto tales soportes de la decisión no pueden ser controvertidos a través de la vía de puro derecho seleccionada por el censor, ya que ello supone la aceptación de los hechos que dio por establecido el Tribunal, en cuanto a que se trataba de una pensión de jubilación de origen convencional condicionada al reconocimiento de la legal de vejez por parte del Seguro Social, con compartibilidad del pago en el mayor valor si lo hubiere; soporte que permanecería incólume, haciendo desde este punto de vista inquebrantable la sentencia, por el atributo de legalidad y acierto que acompaña a los fallos judiciales.

               De obviarse lo anterior, que como ya se anotó lleva al fracaso la acusación, el debate jurídico planteado con el recurso extraordinario permite entender que la acusación persigue la aplicación simultánea de dos regímenes pensionales: el proveniente del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que aplicara la empresa para el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, como lo dijera el Tribunal al asentar con base en el acto de reconocimiento que “Esto obedece a una interpretación y aplicación armónica de la norma extralegal, de la ley 33 de 1985 y del acuerdo 049 de 1990” (folio 204); y el del artículo 33 de la misma Ley 100 de 1993, diferente al del régimen de transición, que prevé solamente el reconocimiento de una pensión de vejez y no de una doble pensión como lo pretende hacer notar el recurrente, olvidándose que el trabajador ya tenía reconocida una pensión con fundamento en el régimen de transición, valiéndose del mismo tiempo de servicio y aportes.  La interpretación sistemática de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, determinan una unidad prestacional opuesta por tanto a la duplicidad del reconocimiento de la pensión de vejez.

       Lo anterior significa que la interpretación que en torno a las normas comentadas efectuó el Tribunal para determinar la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no viene a ser equivocada por cuanto se adecua al principio de unidad que caracteriza al nuevo sistema de seguridad social integral a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

       Con la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el impugnante pretende “obtener la compatibilidad de una pensión de jubilación convencional y la de vejez reconocida por el ISS con base en el Acuerdo 049/90, ambas reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100/93” (folio 9 cuaderno 2),pero a pesar de que no le presenta a la Corte el juicioso examen requerido que demuestra por qué razón es más favorable su aplicabilidad que la norma que rige la misma materia en el régimen de transición, lo cierto es que, como se dijo anteriormente, tal norma que hace referencia a los requisitos para obtener la pensión de vejez, no alcanza a ser más beneficiosa que la correspondiente a la del régimen de transición, que en este caso sería el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque si bien en ambas la edad y el tiempo para pensionarse no varió, sí lo hizo en relación con el mínimo de semanas cotizadas; pues mientras que en esta última se permite que sean 500 “pagadas durante  los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”, en el citado artículo 33 de la Ley 100, la exigencia mínima de cotización es de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; lo que demuestra que no puede ser más favorable la aplicación del artículo 33 que la norma correspondiente por transición del artículo 36.

       También resulta claro del análisis, que si el artículo 33 se refiere es a la pensión de vejez, por lo que su cotejo con la norma pertinente, lo sería con respecto de la misma pensión de vejez, tampoco se ha visto en relación con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, cuestionamiento alguno respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas de cotización o hasta el monto, pues de la misma demanda inicial, pieza fundamental del proceso, se obtiene que la disconformidad del actor no gira en torno al reconocimiento de dicha pensión, sino a la compatibilidad entre ésta y la de jubilación convencional reconocida por la empresa.

       Es importante reconocer el esfuerzo que hace el recurrente por convencer a la Sala del error de interpretación del Tribunal, pero, si con base en el principio de favorabilidad que trae el artículo 288 puede el trabajador pedir que en relación con la misma materia se le aplique la norma más favorable, también es cierto como se dijo anteriormente que en razón al principio de unidad de régimen, igualmente debía aplicarse el artículo 31 de la misma Ley 100 de 1993, que a diferencia de lo por él afirmado, deja vigente las normas del Seguro Social en cuanto a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, haciendo por demás posible la aplicación del controvertido Acuerdo 049 de 1990, al establecer en relación con el nuevo régimen de prima media con prestación definida que remplazará al anterior contributivo, que: Serán aplicables a este régimen [de Prima Media con Prestación Definida] las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”.

       Además, cabe decir que no es tan cierto que el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 sea excluyente del principio de favorabilidad que presenta el artículo 288, por cuanto ambos son protectores del mismo principio de dar al trabajador la condición más favorable para la obtención de su derecho.

       Reiteradamente la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema aquí debatido, como en la sentencia 10077 del 3 de diciembre de 1997, en la que asentó:

       “Ahora bien, de acuerdo con el argumento del recurrente en su demostración del cargo, él asume que el régimen de transición del artículo 36 y el principio de favorabilidad normativa que subyace en el artículo 288 ibídem son excluyentes, y que quien está amparado por las consecuencias del primero no puede invocar las del segundo, lo cual no es acertado.

       “Y es que para la Sala, la naturaleza de ambas normas es compatible al ser fundamentalmente protectiva, toda vez que el régimen de transición pensional, implementado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, fue concebido para amparar a los usuarios del sistema de seguridad social integral de los efectos negativos que el cambio de un sistema legal a otro pudiera implicar, mientras lo que preside el artículo 288 ibídem es la voluntad del legislador de que el eventual beneficiario del sistema se acoja íntegramente a él, en el caso de que al menos una norma suya le sea aplicable en términos más favorables a los de la normatividad que gobierna el régimen anterior.

       “Además, precisa la Corte, que el artículo 288 en reflexión, asumido en su contenido literal, le otorgó a todos los trabajadores, debiéndose entender incorporados a ese universo inclusive los cobijados por el régimen de transición, la posibilidad de que el nuevo ordenamiento legal les sea aplicable en toda su extensión, cuando de la comparación de una norma suya, con otra del régimen anterior, referidas ambas a la misma materia, resulte que el contenido de la primera le es más beneficiosa.

       De otra parte, hace notar la Corte que el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 se instituyó para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen podido adquirir o hayan adquirido bajo el imperio del anterior régimen legal, frente a las desventajas que traiga aparejadas la nueva legislación, pero tal entendimiento no puede derivar en excluirlos de la posibilidad de hacerse a las ventajas que el nuevo régimen contenga. Es en este contexto que adquiere verdadera trascendencia el artículo 288 ibídem, del que el actor pretende obtener su derecho a reajuste pensional, pues esta norma le posibilita el acogimiento total al nuevo esquema de seguridad social, partiendo precisamente del supuesto lógico de que el trabajador estaba sometido al anterior y podía seguir acogido al mismo, pero que aquel, posterior, además contiene una norma que le es más favorable.

       “Por fuera de lo anterior, el ejercicio interpretativo que en torno a las normas comentadas efectuó el Tribunal es consonante con el principio de unidad que caracteriza al nuevo sistema de seguridad social integral, y que refiere al artículo 2 de la ley 100 de 1993. Tal la conclusión porque tanto su artículo 36 como el 288, disponen la articulación, entre otros factores de regímenes y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, lo cual ha acontecido en el sub examine, toda vez que el juzgador de segunda instancia ha relacionado la reglamentación pensional del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990, y el de la ley 100 de 1993, con el objetivo de garantizar al accionante una mejor pensión que lo proteja de la contingencia de la vejez (art. 1º ley 100 de 1993).

       Finalmente, debe precisar la Sala, no obstante el escenario jurídico en el que la acusación planteó su debate, que siendo cierto que en el proceso, como lo dedujo el ad quem, es aplicable el principio de favorabilidad ínsito en el artículo 288 ibídem, no lo es menos que el otro principio hermenéutico subyacente en el precepto: el de inescindibilidad o aplicación total de la ley 100 de 1993 a quien pretende cobijarse en una norma suya que conceptúe más favorable respecto a otras de la misma materia del régimen anterior, no debió aplicarse con la restricción con que todo indica lo hizo el Tribunal, esto es, reducida a las normas sobre tope máximo de la pensión en el nuevo régimen (artículo 18 parágrafo 3º ley 100 de 1993 y artículo 314 de 1994), sino que, en concordancia con el mandato del precepto en examen, debió extenderse rigurosamente a toda la normatividad de la nueva legislación pensional en materia de riesgo de vejez, como los artículo 18, 21, 34 de la citada ley de seguridad social y al artículo 1º del decreto 314 de 1994, con la finalidad de determinar la nueva situación pensional del actor.

       “Por tanto, es claro, entonces, que la petición efectuada por un trabajador en el sentido de invocar para su beneficio la favorabilidad del artículo 288 de la ley 100 de 1993, so pretexto de que una norma de este sistema le es mas ventajosa en lugar de una del régimen anterior, referida sobre la misma materia, debe estar precedida de un juicioso examen suyo que le permita determinar, si aparte de la norma más beneficiosa, la obligatoria aplicación integral de la nueva ley, que debe hacerse, continúa favoreciéndole respecto a su situación en el régimen de seguridad social preexistente a la ley 100 de 1993, que venía amparándolo”.

       Lo asentado por la Sala en la sentencia transcrita se torna válido para el sub júdice, en consecuencia, el cargo no prospera.

       En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de marzo de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por EUDORO BARRAGÁN ALFONSO contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. – E.S.P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

       Costas a cargo de la parte recurrente.

       Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ

FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ        JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA        

CARLOS ISAAC NADER                        LUIS GONZALO TORO CORREA

GERMAN G. VALDES SANCHEZ        FERNANDO VASQUEZ BOTERO

JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE

Secretario