CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ
Radicación No. 17449
Acta No. 22
Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dos (2002).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANTONIO MARIA RIVERA DIAZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de junio de 2001, en el proceso instaurado por el recurrente contra el BANCO POPULAR.
ANTONIO MARIA RIVERA DIAZ demandó al BANCO POPULAR para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación a partir del 27 de diciembre de 1994, “fecha en que (…) cumplió los 55 años de edad” (folio 2), en cuantía equivalente al “75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios” (ibídem); los reajustes “contemplados por la ley 4 de 1976, Ley 71 de 1988, la Ley 4 de 1992 y la Ley 100 de 1993” (ibídem); los intereses “del art. 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación laboral” (folio 3) y los conceptos “ultra y extra petita” (ibídem).
En lo que al recurso interesa basta decir que fundó sus pretensiones en que presta sus servicios al banco demandado mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de octubre de 1962, desempeñando actualmente el cargo de Analista 2 con un salario básico mensual de $563.966,00 y un promedio aproximado a $789.552,40; y en que como el 27 de diciembre de 1994 cumplió 55 años de edad, le solicitó al demandado, “con fundamento en lo previsto por la Ley 33/85” (folio 3), le reconociera la pensión de jubilación, solicitud que le fue resuelta negativamente.
El BANCO POPULAR al contestar, aun cuando aceptó que el actor es su trabajador desde la fecha que aquél indicó, la modalidad del contrato de trabajo y el cargo que desempeña; se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que no está obligado a reconocerle la pensión que reclama por no reunir los requisitos legales, “teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular” (folio 72); no corresponderle asumir la prestación demandada y por haber cotizado al I.S.S. “para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Antonio María Rivera Díaz” (ibídem). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción.
El Juzgado Once Laboral del Circuito de esta ciudad, por fallo del 5 de octubre de 2000, absolvió al banco “de las pretensiones que en su contra instaurara ANTONIO MARIA RIVERA DIAZ” (folio 183) y condenó al actor en costas; decisión que apelada por el demandante fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación en la cual no impuso costas.
Para confirmar la absolución dispuesta por su inferior el Tribunal, una vez dio por probado, con base en los documentos de folios 10 y 168 y el interrogatorio de parte que el representante legal del demandado absolvió, que ANTONIO MARIA RIVERA DIAZ “presta sus servicios personales para el BANCO POPULAR desde el día 23 de octubre de 1962 y que en la actualidad desempeña el cargo de ANALISTA 2, devengando en el mes de mayo del año 2.000 un salario promedio de $1.179.530” (folios 204 a 205); que “se desprende de los folios 162 a 172 que el actor se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de enero de 1967 y que cumplió 55 años de edad el 27 de diciembre de 1994 (folio 10)” (folio 205); y que el BANCO POPULAR, “tal como surge del documento de folios 62 a 68 paso(sic) a ser una sociedad comercial anónima, a partir del 21 de noviembre de 1996” (ibídem), asentó que “atendiendo la sentencia antes transcrita” (folio 208) –refiriéndose a la proferida por esta Sala de casación de 14 de marzo de 2001 (Radicación 15100), la cual afirmó se ocupó del asunto en estudio y copió en lo que consideró pertinente--, el actor “en principio, tendría derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad” (ibídem).
El Tribunal resaltó que ‘en principio’ el demandante tendría derecho a la pensión de jubilación reclamada, pero sostuvo que como en el caso se presentaban “circunstancias especiales” (ibídem), relativas a que el actor “continuo(sic) laborando al servicio del banco y que en este lapso la naturaleza jurídica del empleador, cambio(sic). Amen(sic) que a partir de 1967, ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales” (ibídem), respecto de las cuales consideró pertinente transcribir algunos de los pasajes de la sentencia de la Corte de 29 de julio de 1989 (Radicación 10.803), aseveró que al seguir RIVERA DIAZ al servicio del demandado “el derecho al disfrute de la pensión será a partir del momento en que acredite el retiro del servicio, dada la incompatibilidad entre el salario y la mesada pensional, sin olvidar su afiliación al I.S.S. y que en la actualidad cuenta con sesenta (60) años de edad” (folio 213), de todo lo cual concluyó que dadas las circunstancias especiales que anotó y “los criterios jurisprudenciales citados” (ibídem), la pensión reclamada por el actor “no está a cargo del empleador, pues se encuentra afiliado al I.S.S. para la cobertura de los riesgos de I.V.M.” (folio 213).
Inconforme con la anterior decisión ANTONIO MARIA RIVERA DIAZ pretende en su demanda (folios 6 a 16 cuaderno 2), que fue replicada (folios 22 a 25 cuaderno 2), que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, “condene al Banco Popular S.A. a reconocer y pagar al señor Antonio María Rivera Díaz la pensión de jubilación a partir del 27 de diciembre de 1994, fecha en que cumplió 55 años de edad, proveyendo en costas como corresponda” (folio 10 cuaderno 2).
A tal efecto, acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 4º del Decreto 3130 de 1968; 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1º y 68 del Decreto 1848 de 1969; 6º del Decreto 1050 de 1968; 1º de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3041 de 1966, y de aplicar indebidamente “la ley 90 de 1946, D.433 de 1971, D. 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989” (folio 10).
Para su demostración aduce que el Tribunal “involuntariamente olvidó” (folio 11 cuaderno 2) que el Banco Popular inicialmente fue una sociedad de economía mixta del orden nacional, de donde se infiere que sus trabajadores tenían, por regla general, la calidad de trabajadores oficiales; de modo que, por contar con más de 15 años de servicio al haber ingresado a la entidad el 23 de octubre de 1962 y ser trabajador oficial para el 19 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, “tenía derecho a pensionarse al cumplir los 55 años de edad” (ibídem). Ello, en correspondencia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 y con el artículo 36, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993, de los cuales resaltó algunos de sus apartes.
Sostiene el recurrente que el gobierno, “previniendo erradas y restrictivas interpretaciones sobre el tema de las privatizaciones” (folio 13 cuaderno 2), expidió el Decreto 2527 de 2000 en el que destacó que ‘la privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto’ (ibídem), de lo que resulta que la privatización del Banco Popular efectuada el 21 de noviembre de 1996 “es indiferente” (ibídem) para determinar el régimen jurídico a la fecha de vigencia de la Ley 33 de 1985.
Según el recurrente, al concluir el Tribunal que por estar afiliado al I.S.S., a esa entidad correspondía el pago de su pensión, infringió y aplicó en forma indebida las normas que cita en el cargo, planteamiento en armonía con lo expuesto en los salvamentos de voto a la sentencia de 4 de marzo de 2001 (Radicación 15.100), de esta Sala, los cuales copió en lo que para él resulta pertinente.
Concluye su alegación afirmando que “como el ad quem aplicó normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales y se produjo la violación de las normas sustanciales a que alude la censura por aplicación indebida de las primeras e infracción directa de las segundas, el cargo está llamado a prosperar” (folio 14 cuaderno 2).
El BANCO POPULAR se opuso a las pretensiones de la demanda de casación afirmando que el Tribunal sí se refirió a su inicial naturaleza jurídica y al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero la absolución la confirmó por encontrar que el actor continuaba laborando para la entidad y estaba afiliado al I.S.S., de donde concluyó, con fundamento en el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de 29 de julio de 1998 (Radicación 10803), que la pensión la debía asumir dicha entidad prestacional. Anota además, que por fundarse el fallo atacado en criterios jurisprudenciales, debió dirigirse el cargo por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de la ley y no por las de infracción directa y aplicación indebida que les atribuyó.
No asiste razón al replicante en cuanto al defecto técnico que le endilga al cargo de no haberse dirigido por la modalidad de interpretación errónea de la ley al sustentarse en criterios jurisprudenciales, habida consideración que, como ya se anotó, el Tribunal para confirmar la absolución dispuesta por su inferior no solo tuvo en cuenta “los criterios jurisprudenciales citados” (folio 213), sino también su especial consideración de que como “no puede pasar inadvertido que el trabajador aun(sic) continua trabajando al servicio de la demandada(sic)” (folio ibídem), el disfrute de la pensión que reclamaba “será a partir del momento en que acredite el retiro del servicio, dada la incompatibilidad entre el salario y la mesada pensión, sin olvidar su afiliación al ISS y que en la actualidad cuenta con sesenta (60) años de edad” (ibídem).
De lo anterior no es dable inferir que el fallo se soportó, exclusiva y esencialmente, en los criterios jurisprudenciales que citó, puesto que también constituyeron parte de su basamento la particular consideración del Tribunal sobre la vigencia de la relación laboral que afirmó hace incompatibles el salario y la pensión y el hecho de que por haber cumplido el actor los 60 años de edad tiene derecho a la pensión por vejez “pues se encuentra afiliado al I.S.S. para la cobertura de los riesgos de I.V.M.” (folio 213).
Con la anterior precisión importa anotar que la sentencia está fundada sobre los siguientes aspectos fácticos respecto de los cuales no hubo discrepancia alguna en las instancias ni en el recurso: 1º).- que el demandante presta sus servicios al banco demandado de manera continua desde el 23 de octubre de 1962 (folio 204); 2º).- que se afilió al I.S.S., para la cobertura de los riesgos de I.V.M., desde el 1º de enero de 1967(folio 205); 3º).- que el 27 de diciembre de 1994 cumplió 55 años de edad (ibídem) y 4º).- que el Banco Popular pasó a ser una sociedad comercial anónima, a partir del 21 de noviembre de 1996 (ibídem).
La disconformidad del recurrente con el fallo radica, fundamentalmente, en que no obstante estar acreditados los anteriores hechos, de los cuales se deduce que para el 29 de enero de 1985, cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, contaba con más de quince años de servicio, “infringió directamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985” (folio 13 cuaderno 2), como también la Ley 100 de 1993 que “del mismo modo (…), consagró un régimen de transición en su artículo 36” (folio 12 cuaderno 2).
Puestas de presente las anteriores cuestiones, debe decirse que, a juicio de la Sala, la controversia jurídica que plantea el cargo aparece en un todo fundada, pues resulta incontrovertible que la situación fáctica aceptada por las partes en este proceso se encuentra gobernada tanto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 como por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones ambas que consagran, en su orden, regímenes de transición pensional, tal y como expresamente lo dedujo el Tribunal al afirmar que “el actor se encuentra cobijado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993” (folio 208) y que “lo cobijaban los lineamientos de la Ley 33 de 1985” (ibídem), pero cuya aplicación soslayó aduciendo que para el caso sub exámine aparecían “circunstancias especiales” (ibídem), que le impedían reconocer el derecho reclamado; refiréndose a éstas el juez de la alzada, como las relativas a la vigencia de la relación laboral, la cual dijo hace incompatibles el salario y la pensión y al hecho de que el actor ya había cumplido los sesenta años de edad, lo que asentó le daría derecho a la pensión por vejez, “pues se encuentra afiliado al I.S.S. para la cobertura de los riesgos de I.V.M.” .
Falta de aplicación surgida, como se ve, no de la ignorancia de las normas pertinentes a la situación planteada y probada en el juicio --como que es claro que las consideró aplicables--, sino de su repudio o rechazo –lo que descarta el segundo reproche técnico que le hace el opositor al cargo--, dado que, so capa de aplicar los criterios jurisprudenciales que citó, desconoció el derecho pensional reclamado agregando a los requisitos legales de tiempo de servicio y edad, cumplidos por el actor antes de mudar el banco demandado su naturaleza a la de persona jurídica de derecho privado (21 de noviembre de 1996), los de la continuidad en el servicio y el advenimiento de la edad para adquirir la pensión por vejez.
Por lo anterior, se impone a la Corte precisar que en casos como el presente, en el que el trabajador cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio conforme a las normas que los establecían, en su condición y calidad de trabajador oficial, que para este caso corresponden a los artículos 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, antes de que el empleador cambiara su naturaleza de persona jurídica de derecho público a la de persona de derecho privado, resulta indiscutible que, para ese entonces --cuando se privatizó el banco demandado--, el derecho a la pensión vitalicia de jubilación había alcanzado la categoría de derecho adquirido, por lo que no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; menos aún, negar su existencia, como aquí ocurrió, pretextando la continuidad en el servicio o la generación de un nuevo derecho pensional.
Al respecto, cabe recordar que la Corte en múltiples sentencias, entre otras, las de 6 de julio de 2000 (Radicado 13336) y 18 de julio de 2001 (Radicado 15460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Radicación 10876) y 15 de agosto de 2000 (radicación 14.306), ha afirmado que el trabajador que ha cumplido o cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.
A lo expresado en los citados fallos se suma la consideración de carecer de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatización posterior de la entidad estatal a la consolidación del derecho pensional, pues, se repite, la naturaleza de la empleadora no desconoce ni inhibe los derechos que a título de ‘adquiridos’ corresponden al trabajador. Al concluirse cosa distinta, no solo se desconocería la noción de esta clase de derecho, protegida constitucionalmente y suficiente para desquiciar cualquier fallo en ese sentido, sino que se estaría afligiendo al trabajador por el mero hecho de seguir laborando.
En suma, el régimen aplicable al sub lite y al cual no podía sustraerse el Tribunal excusándose en “circunstancias especiales” como las que indicó, era el vigente al momento en que el trabajador cumplió los requisitos de tiempo de servicio y edad para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera seguido laborando para su empleadora, de que aquélla hubiera mutado con posterioridad su naturaleza jurídica; e inclusive, que el actor hubiera arribado a la edad de 60 años y tuviera derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, por estar afiliado “para la cobertura de los riesgos de I.V.M.”.
En cuanto a este último aspecto, basta reiterar lo ya dicho insistentemente por la Corte en asuntos similares al que aquí se trata en los cuales se han precisado los efectos jurídicos de la concurrencia del derecho a la pensión de jubilación y la afiliación al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento del riesgo de vejez; y que, de manera desafortunada, el Tribunal pese a transcribir no entendió.
“Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.
I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación . . . en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional . . . que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.
La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales . . .”.
Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.
Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.
Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.
A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.
De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.
III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación.
Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.
Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”.
Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:
“Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional . . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. (Sentencia de 29 de julio de 1998. Radicación 10803).
Efecto que, se reitera, implica que a partir de cuando el I.S.S. le reconozca al actor la pensión por vejez, “estará a cargo del empleador oficial – léase simplemente el empleador —sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. (subraya fuera del texto).
Adicionalmente a lo ya dicho y estando claramente establecido que el demandante, hoy recurrente, tiene derecho a la pensión de jubilación de que tratan los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, conforme a los regímenes de transición previstos en los artículos 1º, Parágrafo 2º, de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 15 años de servicio para el 29 de enero de 1985 --cuando entró a regir la Ley 33 de ese mismo año-- al estar vinculado laboralmente al demandado desde el 23 de octubre de 1962 y haber cumplido 55 años de edad el 27 de diciembre de 1994 (cuando ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 y antes de que el Banco Popular pasara a ser una persona jurídica de derecho privado), y por cuanto en el capítulo de pretensiones de la demanda inicial se consignó que el valor de la pensión debería ser igual al “75% del salario devengado durante el último año de servicios” (folio 2), interesa hacer notar que el ingreso base de liquidación que debe servir para cuantificar la prestación no es el señalado en el petitum de la demanda, sino el establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la época de vigencia de esta norma fue que se consolidó el derecho al cumplir RIVERA DIAZ los 55 años de edad el 27 de diciembre de 1994.
Así dice la aludida norma al respecto:
“Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”
De todo lo anterior, y como ya se dijo, se sigue que el cargo aparece fundado por lo que se casará la sentencia.
Para proferir la decisión de instancia, acorde con las consideraciones del recurso extraordinario, se dispondrá librar oficio al demandado para que expida certificación o constancia, debidamente discriminada, de lo devengado por ANTONIO MARIA RIVERA DIAZ durante el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 (cuando entró a regir la Ley 100 de 1993) y el 27 de diciembre del mismo año (cuando el demandante cumplió los 55 años de edad), con el propósito de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión reclamada.
Igualmente líbrese oficio al banco demandado para que informe si el actor sigue o no vinculado laboralmente y, en caso negativo, la fecha de su desvinculación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha quince (15) de junio de dos mil uno (2.001), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por ANTONIO MARIA RIVERA DIAZ contra el BANCO POPULAR.
En sede de instancia, y para mejor proveer, la Secretaría librará los oficios a que se alude en la parte considerativa.
Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA
GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO