Sala Laboral 18100

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ

Acta N° 16

Radicación N° 18100

Bogotá D.C, mayo ocho (8) de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor KENIER DE JESÚS ARBOLEDA ARENAS contra la sentencia emitida el 6 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

ANTECEDENTES

Mediante la sentencia acusada se confirmó la absolutoria proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia de juzgamiento celebrada el 8 de agosto de 2001.

Al analizar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la decisión de primer grado, el ad-quem estableció que el Acuerdo 82 de 1959 reconoció un derecho pensional para los trabajadores municipales al servicio del Distrito y que perdió vigencia desde la expedición de la Ley 11 de 1986, exceptuando a quienes tenían una situación definida, caso que no corresponde al accionante quien no contaba con la edad ni el tiempo de servicios requeridos en aquel Acuerdo. Añadió al respecto, que la protección de los derechos adquiridos encuentra expresa consagración en la Ley 100 de 1993, art. 146 y en la C. P, art. 58.

Aclaró que para ese análisis partió del supuesto de la aplicabilidad de los acuerdos municipales a los servidores de la entidad accionada, pero que en realidad tal no acontece toda vez que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado, descentralizada por servicios, pues asumió unas actividades que correspondían al municipio de Medellín, pero que dotada de autonomía administrativa y financiera, con patrimonio independiente y reguladas por el derecho privado, de manera que no se le hacen extensivas las prerrogativas de tal ente territorial. Para corroborar la inaplicabilidad de los Acuerdos a la demandada, reseñó una sentencia de esta Sala.

De otra parte, estimó el sentenciador que es nuevo el hecho argüido por el recurrente de percibir el actor una pensión de vejez por parte del ISS sin contar con la edad de 60 años exigida para ello y que tal reconocimiento pensional no fue aducido en la demanda inicial, de modo que el pronunciamiento del a-quo acerca de la compartibilidad entre él y el pretendido respecto a la demandada, se hizo de acuerdo con la prueba allegada al respecto. Concluyó la imposibilidad de percibir las pensiones de vejez y de jubilación por los servicios prestados para la misma entidad, esto es, con la misma causa e igual finalidad y por atender idéntico riesgo.

En la demanda inicial se reclamó la pensión de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía del 100% del salario promedio indexado, junto con el pago de las mesadas causadas y los intereses moratorios. Adicionalmente pretendió la declaración de ser posible la percepción del derecho con el de vejez a cargo del ISS. Todo con sustento en la vinculación del actor como trabajador oficial de la entidad accionada, por más de 25 años, hasta el 21 de diciembre de 1998 y desde el 18 de octubre de 1965, así como en la afiliación al ISS desde enero de 1967 hasta junio de 1987. No obstante se considera que desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 es viable el pago del derecho pretendido con fundamento en los Acuerdos 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, aplicables por disposición de la mencionada Ley 100, art. 146. Como petición subsidiaria, figura “..se condene a la entidad demandada, en beneficio del demandante, en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente..”.

En la respuesta a la demanda, se admitió el tiempo de servicios prestado por el actor, y se explicó que al cumplir los 50 años de edad, en mayo 17 de 1996, habían dejado de tener vigencia los acuerdos municipales mencionados en virtud de lo previsto en la Ley 11 de 1986; además aludió a que la afiliación del trabajador al ISS conlleva la subrogación, por esa entidad a la cual se le pagó el respectivo bono pensional. Propuso las excepciones de inaplicabilidad de los Acuerdos, pago, subrogación de las obligaciones por vejez, o en subsidio, prescripción. Además invocó la de falta de integración del contradictorio por falta de citación del ISS, excepción declarada no viable en la primera audiencia de trámite.

RECURSO DE CASACIÓN

Persigue la casación total de la sentencia impugnada y la revocatoria de la de primer grado para que en su lugar se acojan las súplicas de la demanda. Para ello formula 3 cargos, de los que se estudian simultáneamente los 2 primeros por estar dirigidos por la vía directa.

PRIMER CARGO

Acusa la infracción directa de los arts. 11, 14, 141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993, 1º y 9° de la Ley 71 de 1988, 4 del D. R. 1160 de 1989, 53, 115, 123 y 228 de la C. P, 4°, 177 y 187 del C. de P. C, por remisión del 145 del C. P. del T, 38, 85, 89, 93 y 104 de la Ley 489 de 1998, 91 de la Ley 136 de 1994; y por aplicación indebida de los arts. 41 a 44 de la Ley 11 de 1986.

Para demostrar el cargo, expone que en este caso se cumplen los requisitos establecidos en el art. 146 de la Ley 100 de 1993, esto es, los servicios prestados por tiempo mayor a 25 años y la edad de 50, para tener derecho a la pensión de conformidad con las disposiciones municipales, que prevén esa jubilación extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados; requisitos que debían cumplirse al 23 de diciembre de 1993, cuando entró a regir aquella preceptiva, y no en enero de 1986, cuando se dio vigencia a la Ley 11 de 1986, que explica no era la aplicable al caso; agrega que “por ser ley y por ser posterior” modificó y derogó las anteriores.

Se refiere al régimen prestacional general de los servidores públicos y entonces alude a la Ley 6a de 1945 y al Dec. 2767 del mismo año y señala que éste consagró para las entidades territoriales la facultad de determinar ese régimen extralegal, con prevalencia sobre el legal por ser mas favorable y que solo hasta la vigencia la Ley 11 de 1986 se previó la inaplicabilidad de normas de rango inferior a la ley, pero explica que las disposiciones municipales no fueron derogadas expresa ni tácitamente y que el invocado art. 146 no tiene ese rango inferior.

De otra parte se refiere a fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y resalta que el sentenciador debió definir el caso con el principio constitucional de favorabilidad; adicionalmente alude a la clasificación de los servidores estatales a la naturaleza de las entidades públicas y solicita sea nuevamente estudiado el tema, pues considera errada la tesis de la Corte al respecto y que se varió la jurisprudencia de más de 50 años; agrega que de acuerdo con la C. P, las leyes 489 de 1998, 136 de 1994 y 151 de 1959, las entidades descentralizadas hacen parte de la rama ejecutiva; de allí colige que la accionada y el municipio de Medellín no son distintos y por tanto son de recibo los acuerdos municipales .

SEGUNDO CARGO

Denuncia por la vía directa la aplicación indebida de los arts. 11 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Dec. 758 del mismo año, 1° de la Ley 33 de 1985, 9 del Dec. 692 de 1994, 1 y 3 del Decreto 813 de igual anualidad, 1 a 4 del Dec. 1068 de 1995, así como la infracción directa de los arts. 1 y 16 de la primera norma citada, 17 de la Ley 6ª de 1945, 1 a 4 del Dec. 2767 de 1945, 17 y 36 de la Ley 100 de 1993, mas otras disposiciones, entre las cuales se hallan algunas de las mencionadas en el cargo primero.

En suma, para demostrarlo, sostiene que en principio la pensión jubilatoria está a cargo de la demandada puesto que se trata de un derecho especial y mas favorable conforme a la Ley 6ª de 1945 y el Dec. 2767 de igual año, normas contra las cuales dice se rebeló el ad-quem; anota además que conforme con la reglamentación del ISS, la afiliación del trabajador le da derecho a la pensión por vejez y únicamente deberá la empleadora la diferencia, en caso de existir. En torno al punto cita la sentencia 13097 de esta Sala y alude al tema de la subrogación del riesgo, que dice se aplicó en este caso, sin tener en cuenta que de conformidad con el art. 45 del Dec. 1748 de 1995, procede aplicar el Dec. 813 de 1994, art. 5°, y que en ese evento no hay lugar a expedir el bono pensional, sino que es la entidad empleadora la que debe asumir la jubilación y continuar las cotizaciones para el ISS. Concluye, con la invocación del principio constitucional de favorabilidad.

SE CONSIDERA

Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, entre otras, en la 16954, de diciembre del mismo año, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó:

“..El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que:

‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.

Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente:

‘... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los

reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.

Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa:

‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios’.”.

De forma que al partir del supuesto de no existir un derecho adquirido para el accionante, como lo estableció el sentenciador, resulta inaplicable la normatividad del orden municipal y por tanto no incurrió en la violación legal denunciada en los cargos.

De otra parte, tampoco resulta desatinada la conclusión del juzgador en punto a la legalidad de la asunción de la pensión por el ISS, puesto que partiendo de los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador, es decir, la afiliación del actor al ISS y el reconocimiento de la pensión por esa entidad, se observa que el juzgador no transgredió las normas mencionadas por la acusación porque según quedó también definido en la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, reiterada en la decisión que precisamente cita el recurrente, del 26 de julio de 2000 (13097), la cual sirvió de fundamento a la proferida en un proceso adelantado con la misma entidad demandada, de radicación 17130, de diciembre 12 de 2001:

“..Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma (..)

(..) se enfatiza que a partir de la vigencia de la Ley 100, como se dijo en la providencia transcrita, el Instituto de Seguros Sociales, es posible que cancele pensiones de jubilación en fechas diferentes a las establecidas en sus reglamentos, para quienes están en el régimen de transición, pues le corresponde respetar las normas que regían con anterioridad..”.

Así, independientemente de las falencias técnicas que exhiben los cargos, el sentenciador no pudo incurrir en la violación legal denunciada y por tanto ellos no son viables.

TERCER CARGO

Acusa la decisión de segundo grado “..de ser violatoria, EN FORMA INDIRECTA, de la ley sustancial por haber incurrido (..) en ERRORES DE HECHO..” de los cuales, deriva “..que la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA..” de similares disposiciones a las citadas para los 2 primeros cargos. Los 6 yerros que atribuye al Tribunal se refieren a que no tuvo en cuenta que en la petición subsidiaria de la demanda se encuentra la pensión jubilatoria prevista en la Ley 6ª de 1945, derecho que dice fue adquirido en mayo 18 de 1996, cuando completó 50 años de edad y más de 20 de servicios y de otra parte, a la compartibilidad pensional que puede surgir con la reconocida por el ISS, la cual le resulta menos favorable.

Anota que fueron dejadas de apreciar la demanda y su repuesta; señala también como estimadas equivocadamente, el registro de nacimiento (fol. 11) y los documentos atinentes al tiempo de servicios (fols. 12 a 15). Para demostrar el cargo asegura que en el hecho 1° de la demanda se anotó como fundamento de ella los servicios por tiempo mayor a 25 años y el cumplimiento de la edad arriba anotada en la fecha citada y que la pretensión subsidiaria se formuló “EN CONFORMIDAD CON LA LEY CORRESPONDIENTE”, lo que a su modo de ver evidenciaba la de origen legal, que no la coexistencia de derechos.

De las restantes pruebas reseñadas advierte el cumplimiento de los requisitos para lograr la pensión de la Ley 6ª y añade que por no haber llegado a los 60 años de edad, la pensión reconocida al actor no fue la prevista en los Acuerdos del ISS, la cual podrá ser compartida con la que está a cargo de la empleadora. Se refiere a principios como el de la efectividad de los derechos y a la congruencia de la sentencia y resalta que el actor optó por el derecho pensional mencionado, de modo que se debe ordenar la cesación del reconocido o que vaya a reconocer el ISS.

SE CONSIDERA

De manera contradictoria la acusación alude a una violación indirecta de la ley sustancial, y al propio tiempo señala que la sentencia es “directamente violatoria” de las normas que integran la proposición jurídica; por otra parte, en razón a que las consideraciones del juzgador fueron eminentemente jurídicas, aún de entenderse que las acusaciones se enderezan por la primera modalidad mencionada en tanto denuncian yerros fácticos propios de ella, tampoco resultarían viables porque quedan indemnes esas consideraciones del ad-quem.

Ahora bien, en el ámbito puramente fáctico como corresponde a la vía indirecta, no surge un manifiesto error en la conclusión del juzgador, puesto que no es cierto como lo destaca el cargo que, dedujera que en la demanda fueron pedidas 2 pensiones distintas, sino que estimó que la pretendida específicamente fue la de un acuerdo municipal y ello bien puede inferirse de los supuestos fácticos allí señalados a fols. 3 y ss, pues la subsidiaria, se formuló “EN CONFORMIDAD CON LA LEY CORRESPONDIENTE”, sin que pueda determinarse a cuál se refiere, máxime si se tiene en cuenta que el demandante invocó la prestación de servicios por tiempo superior a 25 años, la cuantía de la pensión de un 100% y que advirtió que debe declararse que la pensión así reconocida desde el 23 de diciembre de 1993, puede ser simultánea con la de vejez que haya reconocido o pueda reconocer el ISS.

Pero además, el Tribunal avaló la decisión del a -quo en punto a la compartibilidad pensional, derivada de “la copia de la resolución 12809 del 1° de diciembre de 1998 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, concedió al actor la pensión de vejez”, sin embargo el ataque no se refiere a la misma y por tanto en ella se mantiene la decisión acusada, por no corresponder a la Sala su revisión oficiosa.

Adicionalmente, tampoco aparece censurada la conclusión según la cual existe una incompatibilidad de percibir legalmente 2 pensiones que “tienen la misma causa y finalidad”, consideración jurídica que no corresponde al ataque por vía indirecta. En consecuencia, por todo lo dicho, el cargo se desestima, pero no hay lugar a imponer costas, pues no hubo réplica de la demandada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2001 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio seguido por KENIER DE JESÚS ARBOLEDA ARENAS contra las Empresas Públicas de Medellín.

Sin costas.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER

LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE

Secretario