Bogotá D.C, veinticuatro (24) de enero de dos mil tres (2003).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO, contra la sentencia proferida por el del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de marzo de 2002, en el juicio social que la recurrente le sigue a el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CUNDINAMARCA.
I. ANTECEDENTES
La demandante llamó a juicio a la Entidad de Seguridad Social accionada a fin de que se le reconociera: sustitución pensional en un 50% que le corresponde por el fallecimiento de su compañero Rafael Antonio Martínez Gutiérrez, a partir de noviembre 8 de 1991, incrementos de ley, mesadas adicionales, intereses legales, ultra y extra petita y costas.
Como supuesto de sus pretensiones afirmó que: El causante RAFAEL MARTINEZ GUTIERREZ hizo vida marital con BLANCA ESTELLA BARRANTES GORDILLO, desde 1983, aproximadamente; que de esa unión se procreó FRANCISCO ANTONIO MARTINEZ BARRANTES, nacido el 11 septiembre de 1991; que el causante se encontraba casado con JOSEFINA JIMENEZ DE MARTINEZ, de quien se separó de hecho presuntamente el 7 de marzo de 1988, como se desprende de la escritura 623 de la Notaría 8ª del Circulo de Bogotá; que el señor RAFAEL MARTINEZ GUTIERREZ mediante la escritura mencionada, disolvió y liquidó, de común acuerdo, la sociedad conyugal con su esposa y se comprometió a pagar $30.000 mensuales por cuota alimentaria a favor de ésta; que el causante falleció el 8 de noviembre de 1991 en Bogotá; que al momento de su fallecimiento el asegurado tenía acreditado el requisito de semanas para su pensión con el ISS; que la demandante solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante, ya que hizo vida marital con él hasta el momento de su fallecimiento; que el ISS, mediante resolución No. 01495 de octubre de 1994 concedió la pensión de sobrevivientes a la cónyuge del asegurado y a su hijo JOSE ALFREDO MARTINEZ JIMENEZ; que mediante petición elevada por la demandante ordenó suspender el pago del 50% de la pensión; que BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO en escrito de mayo 23 de 1997, interpuso revocatoria directa contra la resolución 015495 de 1994, y ello fue resuelto negativamente mediante resolución No.016234 de 1998; que la Empresa de Energía sufragó los gastos funerarios y posteriormente el ISS se los reembolsó; que la demandante, durante todo el tiempo de convivencia, dependió económica y moralmente de su compañero, y que conserva documentos originales personales del fallecido.
La Entidad de Seguridad Social demandada, al responder el libelo genitor, respecto de los hechos dijo atenerse a lo probado. Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones que nominó: presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, y buena fe del ISS.
Al proceso se vinculó como interviniente ad excludendum, a la señora JOSEFINA JIMENEZ DE MARTINEZ, cónyuge del asegurado, quien presentó demanda (fs. 114), fincando su pretensión a la pensión, en que vivió con el asegurado, desde la fecha de su matrimonio y hasta la de fallecimiento de aquel. Pretensión a la que se opusieron, tanto la compañera del asegurado, hoy recurrente, arguyendo la inexistencia de esa convivencia con la cónyuge, así como el ISS, dejando la carga de la prueba de ellos a la demandante, y por ende oponiéndose a las pretensiones formuladas por aquella.
El Juzgado del conocimiento, que fue el Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia de noviembre 15 de 2001, y en ella absolvió al demandado de las súplicas impetradas en su contra por la compañera BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO y condenó a satisfacerle la pensión, en un 50%, a la cónyuge JOSEFINA JIMENEZ DE MARTINEZ, e impuso costas a la demandante y al ISS.
Al resolver el recurso de apelación que oportunamente interpusieran los apoderados de BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO y del ISS, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo revisado, pero revocó las costas en contra del ISS, imponiéndolas, en ambas instancias, a cargo de la demandante.
Para lo que es de interés al recurso, el Tribunal consideró:
“Solicitó la demandante en su calidad de cónyuge el reconocimiento del derecho a sustituir a su cónyuge en la pensión, derecho que le fue concedido por el señor Juez de primera instancia, pese a la separación de bienes, en criterio perfectamente válido, por cuanto no hubo separación de cuerpos ni divorcio ni nulidad del vínculo, la prueba testimonial no necesariamente es mentirosa, pues evidentemente alguno de los grupos de declarantes dice la verdad absoluta o todos cuentan una verdad relativa, pues nada obsta para que el de cujus llevara dos relaciones paralelas y solamente alguien que hubiese vivido en el interior de la propia habitación propiamente podría decir si don Rafael pernoctaba en casa de doña BLANCA STELLA BARRANBTES o si solo la visitaba, pero incluso también puede haber pasado noches en su compañía sin que por eso haya dejado de atender a su legítima esposa. La circunstancia de que quien lo llevó al hospital fue doña BLANCA no la hace acreedora a la pensión, pues ello de ninguna manera indica que fue ella quien lo cuidó o atendió en sus últimos años ni nada por ese estilo, pues la verdad es que no solo no estuvo enfermo rendido en cama antes de su repentina muerte, sino que éste ataque le pudo sobrevenir en casa de su esposa o en la calle, es decir que fue un mero accidente fortuito el que doña Stella lo trasladara al centro de salud y no doña Josefina.
“Haciendo un
recuento normativo hasta antes de la ley 100 de 1994 (sic), la ley da
preferencia al cónyuge sobreviviente en la sustitución de los derechos
pensiónales de la persona fallecida sobre una posible compañera,
derecho que se pierde únicamente bajo las circunstancias previstas en el
artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, o sea que exista separación legal y
definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere
vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo
por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su
acercamiento o compañía.
“Significa que en este evento solo a falta del cónyuge es beneficiario de la sustitución pensional la compañera permanente, quedando claro que falta el cónyuge, según lo dispone el artículo 6º del decreto 1160, en los siguientes casos: por muerte real o presunta, por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y por divorcio (...).
“ACCIONANTE COMPAÑERA.
“Como corolario de las conclusiones anteriores, debe confirmarse la absolución (sic) para la interviniente ad- excludendum, pues las pruebas analizadas, de las normas aplicables y de la jurisprudencia orientadora, necesariamente la pensión debe quedar substituida (sic) en la esposa legítima señora JOSEFINA GOMEZ DE MARTINEZ.
“Es importante anotar que de las pruebas aportadas se infiere que la relación entre los cónyuges Josefína Jiménez y Rafael Martínez, se presentaron desavenencias debido a su habito de beber lo que llevó a su esposa a efectuar la separación de bienes- para salvaguardarlos- y a solicitar alimentos para sus hijos, pues si en algo están de acuerdo todos los testigos es en el vicio que pesaba sobre el difunto. No era un temor infundado el de doña Josefína, pues evidentemente le compró un apartamento a dona Stella”
“La H. Corte ha considerado que “se precisa el alcance del elemento “convivencia” para efectos del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Sobre el particular, se señala que “convivir” significa vivir en compañía o habitar bajo el mismo techo, y que este no puede verse como algo solamente material o sexual, sino como una comunidad de vida familiar, con vocación de estabilidad, solidaria y responsable”.
Fue interpuesto por la demandante BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO, quien formula dos cargos, no replicados, con los que persigue que la Corte infirme el fallo impugnado, y en instancia reemplace el de primera por uno que acceda a las pretensiones formuladas por la recurrente.
“Con fundamento en la causal de casación consagrada en el ordinal 1º del artículo 87 del Código Procesal laboral, modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 60, acuso la sentencia impugnada por ser violatoria del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, que es una norma de derecho sustancial de alcance nacional, por interpretación errónea”
En la demostración del cargo, el recurrente expresa que:
“Considera la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. como sustentáculo de la decisión impugnada, que el derecho de la cónyuge sobreviviente en la sustitución de los derechos pensiónales del asegurado es preferencial sobre una eventual compañera, y que tal derecho se pierde únicamente en los casos previstos en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, los que supuestamente no concurren en contra de la cónyuge supérstite.
Luego transcribe apartes de la sentencia del ad quem, y el artículo 7 del citado decreto 1160 de 1989, para manifestar que:
“la norma literalmente transcrita, no condiciona la pérdida del derecho preferencial del cónyuge sobreviviente sobre la compañera, a la existencia de una separación legal y definitiva de cuerpos, como lo pregona el fallo atacado en la parte final del folio 236; no, la norma en comento prevé que tal derecho lo pierde el cónyuge supérstite, por disolución de la sociedad conyugal o por existencia de separación legal y definitiva de cuerpos; es decir, por una u otra razón o causales, no por la concurrencia de las dos como lo pretendió el Tribunal.
“La letra “o” actúa como conjunción disyuntiva, que indica opción entre dos posibilidades, en el caso que nos ocupa, entre disolución de la sociedad conyugal y separación legal y definitiva de cuerpos.
“Si el artículo en cita en vez de la letra “o” que repito actúa como conjunción disyuntiva tuviera consignada la letra “y” que es conjunción copulativa, porque une dos o más elementos indicativos de un orden, si sería de recibo la interpretación del Tribunal pero ello no es así, por tanto, forzoso es pregonar que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 7º del Decreto1160 de 1989, en el fallo impugnado, por que éste no consulta el verdadero entendimiento o espíritu de la norma que le sirvió de pretendido soporte jurídico, para vulnerar el derecho de mi poderdante a la sustitución pensional del causante”.
El Tribunal, aunque alude a las causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional consagradas en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, encontró demostrado que el pensionado fallecido y al momento del deceso, hacía vida en común con su esposa, así se infiere de sus consideraciones y fue por ello que le otorgó a ésta la pensión de sobrevivientes, no obstante también admitir la posibilidad de que el pensionado “…llevara dos relaciones paralelas y solamente alguien que hubiese vivido en el interior de la propia habitación propiamente podría decir si don Rafael pernoctaba en casa de doña BLANCA STELLA BARRANTES o si solo la visitaba, pero incluso también pudo haber pasado noches en su compañía sin que por eso haya dejado de atender a su legítima esposa..”; de allí que las argumentaciones del recurrente debieron enfilarse a destruir ese soporte del fallo gravado invocando la vía correspondiente, y no discutir si la disposición legal que acusa contiene una copula o una disyunción, pues, en últimas, como más adelante se verá, esa norma no es la que se aviene al caso que se juzga.
Si se superara la anterior falencia técnica, como en este caso se trata de una Pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la Sala encontraría que las normas llamadas a gobernar el sub lite son los reglamentos del ISS, y en ese evento el recurrente debió acusar los artículos 27, 28, 29, 30 y concordantes del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, ya que el asegurado falleció el 8 de noviembre de 1991, fecha para la cual ya se encontraban vigentes las citadas normas legales.
La verdad es que el Decreto 1160 de 1989, que cita la censura, está destinado a llenar los vacíos en la legislación del Seguro Social, por disposición expresa del artículo 52 del Acuerdo 049 de 1990, que dispone “Artículo 52. Remisión de normas. Para los casos no contemplados en el presente Reglamento, se aplicarán las normas contenidas en los estatutos que fijan el régimen prestacional de los servidores del sector público”. de tal manera que solo ante la ausencia de regulación específica se acude a las disposiciones que cita el recurrente, pero, se insiste, en este caso los artículos 25 a 34 del citado Acuerdo, regulan todo lo referente a la pensión de sobrevivientes que reconoce la Entidad de Seguridad Social accionada y ante la ausencia de vacío legal, fundado en el principio de plenitud hermética del derecho, no se necesita recurrir a las normas de integración y de aplicación supletoria.
Lo técnicamente correcto era que el censor acusara la aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, por cuanto esa normativa no está llamada a gobernar el caso a estudio, y de otro la infracción directa de las que si deben estar en consonancia con el sub lite.
El cargo en consecuencia se desestima.
“Al amparo de la causal de casación consagrada en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal Laboral modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia impugnada, por ser violatoria de norma de derecho sustancial, como consecuencia de errores de hecho, por violación a normas probatorias por falta de apreciación de pruebas legalmente recaudadas en la oportunidad procesal correspondiente”.
En la demostración del cargo, se comienza por transcribir el siguiente aparte de la sentencia del Tribunal:
“Solicitó la demandante en su calidad de cónyuge el reconocimiento del derecho a sustituir a su cónyuge en la pensión, derecho que le fue concedido por el señor Juez de primera instancia, pese a la separación de bienes, en criterio perfectamente válido, por cuanto no hubo separación de cuerpos ni divorcio ni nulidad del vínculo, la prueba testimonial no necesariamente es mentirosa, pues evidentemente alguno de los grupos de declarantes dice la verdad absoluta o todos cuentan una verdad relativa, pues nada obsta para que el de cujus llevara dos relaciones paralelas y solamente alguien que hubiese vivido en el interior de la propia habitación propiamente podría decir si don Rafael pernoctaba en casa de doña BLANCA STELLA BARRANBTES o si solo la visitaba, pero incluso también puede haber pasado noches en su compañía sin que por eso haya dejado de atender a su legítima esposa. La circunstancia de que quien lo llevó al hospital fue doña BLANCA no la hace acreedora a la pensión, pues ello de ninguna manera indica que fue ella quien lo cuidó o atendió en sus últimos años ni nada por ese estilo, pues la verdad es que no solo no estuvo enfermo rendido en cama antes de su repentina muerte, sino que éste ataque le pudo sobrevenir en casa de su esposa o en la calle, es decir que fue un mero accidente fortuito el que doña Stella lo trasladara al centro de salud y no doña Josefina”.
dice el ataque:
“para llegar a tan tajantes afirmaciones, el Tribunal lo hizo acudiendo a meras inferencias o deducciones personales, sin asidero en medio probatorio alguno, y por el contrario, ignorando la existencia de pruebas documentales, testimoniales y de confesión que demuestran inobjetablemente que el asegurado convivió con BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO, bajo un mismo techo desde 1983 y que estuvo definitivamente separado de hecho de su esposa Josefína Jiménez de Martínez, separación que se evidencia o se infiere de la escritura 623 de 7 de marzo de 1988, contentiva de la liquidación de la sociedad conyugal del causante RAFAEL ANTONIO MARTINEZ G. Y la cónyuge en referencia”
Agrega que en el interrogatorio de parte absuelto por la cónyuge del asegurado, manifestó que en los dos últimos años antes de la muerte, vivía con su cónyuge, que, al preguntársele si se había separado de hecho el 7 de marzo de 1988, ella manifestó que “Hicimos separación de un mutuo acuerdo siempre había mutuo acuerdo en todo lo que hicimos”; que de ello se infiere que en la citada fecha se separó de común acuerdo con su cónyuge, y que esa lógica y rigurosa inferencia tiene respaldo en la escritura de separación de bienes, escritura esa en que se dijo, en su cláusula sexta, que el señor MARTINEZ JIMENEZ aportará la suma de $30.000 para gastos del hijo común del matrimonio.
Que cuando se le pregunta si ella inició proceso de alimentos, manifestó: “Si, en ese año lo demandé, porque precisamente él tomaba mucho, llegaba sin cinco a la casa a toda hora vivía sin plata, y por eso lo demandé para que nos pasara el alimento del niño” , arguyendo que si bien en la escritura de separación de bienes no se hace alusión a separación de cuerpos, la circunstancia de pactar cuota alimentaria para el menor significa que había separación de hecho, por que de no ser así no tendría razón de ser la citada cláusula, sin embargo, esas pruebas fueron olímpicamente ignoradas por el ad quem, y lo propio ocurrió con las pruebas testimoniales.
Explica que en el folio 9 del expediente se encuentra el registro de nacimiento de FRANCISCO ANTONIO MARTINEZ BARRANTES, nacido el 11 de septiembre de 1991, de la unión entre RAFAEL ANTONIO y BLANCA STELLA, la que constituye prueba innegable sobre la convivencia, y que tampoco fue apreciada por el Tribunal.
A renglón seguido, advierte que a folios 67 y 68 se precian las fotos en las que aparece el asegurado con BLANCA STELLA y con el hijo recién nacido, fotos tomadas en el seno del hogar y en lugares de esparcimiento, lo que permite inferir la convivencia de ocho años entre la demandante y el asegurado, convivencia que no fue solamente sexual, sino como una comunidad de vida familiar, con vocación de estabilidad, y solidaridad responsable. Y concluye, que si el Tribunal hubiera apreciado el haz probatorio en su conjunto como lo obliga el artículo 187 del C. de P.C., aplicable analógicamente al proceso Laboral, hubiera llegado al convencimiento de que al momento del fallecimiento el causante, se encontraba separado de hecho de su esposa, y que convivía con su compañera permanente desde hacía ocho (8) años.
Finalmente la censura hace un recuento de la prueba testimonial, y puntualiza que esos testimonios son asertivos, desinteresados y veraces, pero corrieron la misma suerte de los demás medios de prueba, ya que no fueron analizados, ni apreciados, en abierto desconocimiento del artículo 187 del C. de P.C., aplicable al laboral por remisión del 145 del C. de P.L., y que el Tribunal violó por vía indirecta el numeral 1 del artículo 6 y el 7, del Decreto 1160 de 1989.
VIII. SE CONSIDERA
Cuando en el recurso extraordinario, un cargo se enfila por la vía indirecta, debe el recurrente, entre otras exigencias, singularizar los dislates fácticos, con el carácter de ostensibles, que le endilga al Tribunal e indicar la incidencia de ello en la decisión acusada, carga procesal que le impone el Artículo 90, numeral 5º,literal b) del C. de P. L. .En este caso, si bien el recurrente se refiere a la errada apreciación de algunas pruebas, no enuncia los errores de hecho que cometió el Tribunal, ni cual fue su trascendencia en el fallo gravado, pues solamente se limita a sostener que la separación de bienes conlleva la separación de cuerpos y que la cónyuge confesó que demandó a su esposo en proceso de alimentos por el niño porque tomaba mucho y vivía sin plata. Que además en la escritura de separación de bienes se pactó un aporte de $30.000.oo para gastos del hijo común, todo lo cual significaba que había separación de cuerpos, pero no se dice, se insiste, en qué consistieron en concreto los errores de hecho y cuál trascendencia podían tener en la sentencia cuya quiebra se pretende, en la que el Tribunal estimó que la cónyuge convivió con su esposo hasta su muerte.
Pero a más de que el Tribunal halló demostrado que el señor RAFAEL MARTINEZ GUTIERREZ y JOSEFINA JIMENEZ DE MARTINEZ, hicieron vida matrimonial hasta el momento en que aquel falleció, no descartó una convivencia simultánea del asegurado con la cónyuge y la compañera, lo que así se deduce de las consideraciones esbozadas en el fallo acusado.
Por manera que era deber del recurrente, en primer lugar, destruir la inferencia fáctica del Tribunal, relativa a la convivencia de los cónyuges MARTINEZ - JIMENEZ hasta el momento en que el pensionado falleció, y luego demostrar que, entre la demandante BARRANTES GORDILLO y el pensionado fallecido, se presentó una unión marital con vocación de permanencia por el lapso legal correspondiente exigido en el Artículo 29 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; porque, si existiese una convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera, como lo encontró demostrado el ad quem, por disposición del artículo. 27 del citado acuerdo, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y a falta de esta, la compañera permanente, entendiéndose que falta el cónyuge, según el texto del Art. 27 numeral 1, literales a, b, c y d del Acuerdo 049 de 1990,en los siguientes eventos:
a).- Por muerte real o presunta;
b).- Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;
c).- Por divorcio del matrimonio civil, y
d).- Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.
Como en este caso no acaece ninguna de las hipótesis aludidas, el cargo tampoco tendría la vocación de prosperidad.
Finalmente, no sobra agregar que la prueba que se enlista como no apreciada, en nada afectaría la decisión del Tribunal por lo siguiente: la escritura pública 623 de marzo 7 de 1988, en que los cónyuges MARTINEZ JIMENEZ liquidaron la sociedad conyugal (folios 20 a 25) solo da cuenta de ese acto jurídico, y el hecho de que se hayan separado de bienes no implica, necesariamente, que se hayan separado de cuerpos, pues son diversas y variadas las razones para que los cónyuges separen bienes, sin disociar la vida matrimonial como tal.
En lo que respecta a la cláusula sexta de la memorada escritura, nada tiene de relación con el objeto de la litis, pues allí solamente se estipuló una cuota alimentaria a favor de JOSE ALFREDO MARTINEZ JIMENEZ, hijo del matrimonio, y de ello no puede derivarse, en manera alguna, una separación de hecho.
Del interrogatorio de parte que absolviera la señora JOSEFINA JIMENEZ DE MARTINEZ (folios 161 a 164) no puede derivarse una confesión sobre inexistencia de vida marital con su esposo, ello, aunado a la escritura atrás reseñada, que enseña se separaron de bienes de común acuerdo, pero que mantuvieron su vida matrimonial hasta el momento del deceso del asegurado.
Y en cuanto al registro civil de nacimiento que obra a folios 9, correspondiente a FRANCISCO ANTONIO MARTINEZ BARRANTES, solo enseña que el menor es hijo del señor RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GUTIERREZ y BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO, de ese documento no puede concluirse que la demandante y el asegurado fallecido hicieran vida marital estable.
Por lo expuesto el cargo se desestima.
Sin costas en el recurso extraordinario, ya que no hubo oposición.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de marzo de 2002, en el juicio seguido por BLANCA STELLA BARRANTES GORDILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CUNDINAMARCA.
Sin costas en el recurso de casación.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.