CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION LABORAL
Radicación No. 19426
Acta No. 05
Magistrado Ponente : GERMAN VALDES SANCHEZ
Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandado BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Tunja el 16 de Mayo de 2002, corregida mediante auto de 18 de junio del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue HECTOR LUGO CORREA.
ANTECEDENTES
El accionante HECTOR LUGO CORREA demandó a la sociedad BANCO POPULAR S.A. con el fin de que se condenara a ésta a reconocerle la pensión de jubilación, con su debida actualización, y la indemnización moratoria.
Fundamenta sus pretensiones en que prestó sus servicios al BANCO POPULAR, a través de un contrato escrito a término indefinido, desde el 4 de Noviembre de 1968 hasta el 8 de Agosto de 1996, cuando la empresa demandada y él decidieron dar por terminado dicho contrato por mutuo acuerdo; que su último salario fue de $587.455.oo; que el 19 de Diciembre de 1999 cumplió 55 años de edad y por ello solicitó al Banco Popular el reconocimiento de su pensión de jubilación; que la entidad bancaria demandada le ha negado el reconocimiento de tal prestación, siendo que de acuerdo con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 tiene derecho a la pensión de jubilación solicitada una vez cumplió los 55 años de edad.
El Banco al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del demandante. Respecto a los hechos en que ésta fundamentó sus peticiones expresó que unos eran ciertos, con algunas aclaraciones, que otros no lo eran o no correspondían exactamente a un hecho y que respecto de los demás se atenía a lo que se probara en el proceso. Propuso las excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción.
DECISIONES DE INSTANCIA
En primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja absolvió al Banco Popular de las pretensiones de la demanda.
El Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó al BANCO POPULAR S.A. a pagarle al actor la pensión de jubilación deprecada, con la respectiva indexación de las mesadas a que tiene derecho, advirtiendo que ésta dejaría de estar a cargo de dicha entidad bancaria cuando el ISS le reconociera y pagara al demandante la pensión de vejez, siendo de su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre una y otra prestación.
El Juzgador de Segunda Instancia, siguiendo las directrices fijadas por la Corte en la sentencia del 29 de Julio de 1998 (Rad. 10803), consideró que como el actor al momento de la finalización de su contrato de trabajo ostentaba la calidad de trabajador oficial tenía derecho a la pensión de jubilación pretendida de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, toda vez que tal derecho se encontraba protegido por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con prescindencia del eventual cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada.
EL RECURSO DE CASACION
Lo interpone la parte demandada y pretende:
"... que esa H. Corporación case en su totalidad la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a - quo."
Con tal fin presenta un único cargo que fue replicado.
Se acusa a la sentencia del Tribunal de infringir "directamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo."
En la demostración del cargo se dice:
"Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal:
<1) El señor Héctor Lugo Roa prestó sus servicios entre el 4 de noviembre de 1968 y el 30 de agosto de 1996, esto es, por espacio de 27 años, 9 meses y 27 días.
"Aceptados los anteriores presupuestos fácticos resulta, entonces, pertinente remitirse a las consideraciones del Tribunal relativas a la viabilidad de la pensión de jubilación reclamada, con el fin de demostrar las violaciones a las normas legales denunciadas en el cargo.
Dice el fallador de segunda instancia lo siguiente:
<El actor prestó sus servicios al BANCO POPULAR entre el 4 de Noviembre de 1968 y el 30 de Agosto de 1996, esto es, por espacio de 27 años, 9 meses y 27 días (Fis. 5, y 56 a 58). Para la fecha en que finalizó el contrato de trabajo, la entidad demandada tenía la calidad de Sociedad de Economía Mixta del orden Nacional, asimilada a una Empresa Industrial y comercial del Estado, por tener éste más del 90% de acciones. Mediante escritura pública No. 5901 del 4 de Diciembre de 1996, inscrita el 17 de Febrero de 1997, cambió de naturaleza y pasó a llamarse Banco Popular .S.A, como se acredita con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Fls. 27-28).
Por tanto, conforme el articulo 5°, inciso 2° del Decreto 3135 de 1968, ostentó la calidad de Trabajador Oficial, siendo la jurisdicción del trabajo la competente para resolver el conflicto jurídico suscitado, luego de agotarse la vía gubernativa (Fls. 7 a 11).
El artículo 17 literal b., de la ley 6ª de 1945 estableció en beneficio de los empleados y obreros nacionales, la pensión vitalicia de jubilación, con 50 años de edad y 20 años de servicio, continuos o discontinuos, derecho que igualmente se consagró en el Decreto 3135 de 1968, artículo 27, inciso 1°, manteniéndose el tiempo de servicio, pero incrementando el de la edad para los hombres en 55 años, y en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969.
Por su parte, el articulo 1° de la Ley 33 de 1985, mantuvo el tiempo de servicio (20 años continuos o discontinuos), y fijó la edad de 55 años, sin distinción de sexo; en el inciso 1° del parágrafo 2°, dispuso un régimen de transición (...)"
“La Ley 100 de 1993, también consagró en régimen de transición, en su artículo 36, que en lo pertinente dice:
"...La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad sin son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados..."
Verificada la situación del actor bajo la anterior normatividad, tenemos que para el 1° de abril de 1994, fecha en que inició su vigencia el sistema general de pensiones (Artículo 151 Ley 100 de 1993), contaba con más de 40 años de edad y sobrepasaba ampliamente los quince años de labores; esto es, concurrían los dos presupuestos de que habla el régimen transición de la Ley 100. Por consiguiente para efectos de la prestación demanda, en lo relativo a la edad (55 años), tiempo de servicio (más de 20 años) y monto de la pensión (75%), le es aplicable la Ley 33 de 1985, y por disposición de su articulo 1°, parágrafo 2° inciso 2°, le es aplicable igualmente los artículos 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969.
De esta forma el legislador conservó y garantizó la aplicación de dicho régimen, prescindiendo de consideraciones tales como el eventual cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, más aún cuando al finalizar el nexo contractual laboral ostentó la calidad de trabajador oficial>.
"Llama la atención que el Tribunal en las consideraciones transcritas no haga ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular habla variado su composición financiera, ni aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales.
Esa. H. Corporación expresó en sentencia del 23 de agosto de 2000, al resolver una controversia similar a la aquí debatida, lo siguiente:
<Debe tenerse en cuenta que la pensión de jubilación aquí debatida tiene naturaleza compartida, esto es, una parte se reclama frente al patrono y la otra corresponderá al seguro social. Concretamente, el derecho pretendido en este juicio apunta a que sea la entidad que fungió como empleadora la primeramente obligada al pago de la prestación. Como ese primer componente se encuadra en el sistema de prestaciones patronales, debe tenerse en cuenta que dentro de este esquema los derechos emanan del contrato de trabajo, por lo que resulta apenas lógico que si la totalidad del nexo laboral se ejecutó bajo la condición de trabajador oficial, ella no puede verse afectada por la transmutación ulterior en el capital de la accionada o la variación de la naturaleza jurídica, al pasar de pública a privada, porque ello sería tanto como otorgar patente de corzo al nacimiento de un nuevo status de trabajador privado después de fenecido el vínculo que constituyó la fuente de los derechos, y con mayor razón si —como sucede en el caso bajo examen — nunca tuvo el demandante la calidad de trabajador particular cuando el contrato de trabajo estuvo en pleno vigor. Por tanto, es improcedente ¡a aplicación de un régimen jurídico que no gobernó su contrato de trabajo.
“De suerte que, admitida la condición indiscutible de trabajador oficial ostentada por el actor, y siendo la pensión de jubilación efecto natural del contrato de trabajo, es la Ley pensional que rige para dicha clase de servidores públicos y vigente durante el nexo, la conducente para efectos prestacionales...> (se subraya). (José Manuel Mendoza Amaya contra Banco Popular. Radicación No. 13.702. Magistrado Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara)
"Conforme a la jurisprudencia transcrita, el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella “vigente durante el nexo”. De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada.
"Sería tanto como afirmar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su relación laboral con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la “Ley pensional vigente durante el nexo”.
"Tal conclusión confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, y llevada al extremo podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aún a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y fueron en algún momento del tiempo trabajadores del sector público, vale decir que a la fecha siguen al servicio del BANCO POPULAR, hoy como entidad privada, habiendo sido trabajadores de la misma institución financiera como banco público. Por ello debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente el caso en cuestión, así:
"1. Al trabajador que cumplió la edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 cuando el BANCO POPULAR era un banco oficial, no le afecta la privatización del mismo, toda vez que en cabeza de él se consolidó el derecho a la pensión propio de las entidades públicas. La situación jurídica se rige por la ley preexistente y no podría desconocerse, toda vez que implicaría obrar en desmedro del derecho adquirido que protege la Carta Política (art. 58).
Al efecto se consideran derechos adquiridos:
<...las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.
Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohibe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes> (Corte Constitucional, Sentencia C- 147 de 1997).
"2. Si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque sí su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.
"No cabe duda que para quienes al tiempo de la privatización del BANCO POPULAR no hablan consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:
<La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua>.
"Por lo demás, ocurre que la Ley 226 de 1995, preceptuó con claridad meridiana que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública” (art. 12, numeral 2). Una de tales obligaciones consiste precisamente en jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores. Por lo tanto, si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es el de la pensión en condiciones más favorables de las corrientes, no existe.
"De no ser así, de no extinguirse las cargas especiales, se perderían los efectos propios de una privatización, definida esta por la Corte Constitucional como "... el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general” (C037/94).
"Ahora bien, no se trata de aplicar simplemente las consecuencias de la Ley 226 de 1995. Si no que cuando el trabajador alcance la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le es aplicable por no corresponder a la hipótesis en ella prevista. En efecto, cuando cumpla la edad correspondiente ya no se estará en presencia de un banco público.
"Vistas las cosas en esta dimensión, no se trata estrictamente de un fenómeno de retroactividad o ultractividad de la ley que prescribe el régimen ordinario pensional, sino de la aplicación de la misma a las situaciones que se consolidan bajo su imperio. La cita de la Corte Constitucional a este propósito es ilustrativa: “Distinto del efecto retroactivo y retrospectivo es el efecto inmediato de la ley, por la vocación de ésta de que sus disposiciones se apliquen en el futuro, desde el momento en que empiece a regir, no permitiendo por consiguiente la subsistencia de la ley antigua ni de las situaciones o hechos nacidos durante su vigencia, pero que no han alcanzado a configurar o consolidar verdaderos derechos” (sentencia C-147 del 19 de marzo de 1997).
"El corolario es uno solo: las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial. Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.
"Esa H. Sala Laboral expresó en sentencia del 11 de julio de 2000, en relación con la aplicación de la Ley 226 de 1995, lo siguiente:
<(...) El punto jurídico a esclarecer es el referente a si las personas que habían cumplido el tiempo de servicios cuando el Banco accionado era una entidad Estatal, continúan con esa prerrogativa allende la privatización de esa entidad bancaria, por así disponerlo, según el censor, la Ley 226 de 1995 (...).
Resulta entonces pertinente afirmar que la condición de trabajador oficial que ostentó el demandante perduró hasta la fecha de su retiro y por ello las normas que gobiernan el derecho pensional son las destinadas al sector público vigentes para dicho momento. Entender lo contrario es admitir que los posteriores cambios de naturaleza jurídica de una entidad oficial afectan la situación de una persona que no solo ha cumplido con el requisito máximo para hacerse beneficiario de una pensión (más de 20 años de servicios), sino que se ha retirado antes de que se produzca la mutación legal. No puede ser lógico que el demandante pierda la calidad de trabajador oficial y adquiera la de trabajador del sector privado, tres años después de haberse retirado del servicio de una entidad en la que estaba categorizado como trabajador oficial, calidad ésta que es precisamente la que fija el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado (...)> (Radicación No. 13.783. Magistrado Ponente Dr. Luis Gonzalo Toro Toro. Proceso de José de Jesús Romero Martínez contra el Banco Popular).
"Sin embargo, al analizar los apartes de la sentencia acabados de transcribir se encuentran varias inexactitudes.
"En efecto, dice la sentencia:
<No puede ser lógico que el demandante pierda la calidad de trabajador oficial y adquiera la de trabajador del sector privado, tres años después de haberse retirado del servicio de una entidad en la que estaba catergorizado (sic) como trabajador oficial, calidad ésta que es precisamente la que fija el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado>.
"Pero lo lógico y lo jurídico era precisamente que el demandante al retirarse de la entidad en la que estaba categorizado como trabajador oficial no solo perdiera tal calidad, sino, aún más, la de trabajador.
"Ahora, si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de quince años y se retiraran voluntariamente, no alcanzaran a cumplir la edad de sesenta (60) años exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 50 de 1990. Lo anterior porque el ordinal 2° del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente, y sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboré al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado. Es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.
"Dice también la sentencia del 11 de julio de 2000:
<De otro lado, en (sic) un hecho claro que la situación jurídica del actor se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el inciso primero, parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, habida cuenta que para la fecha de vigencia de la memorada Ley, ya llevaba más de 15 años de servicios, inclusive a la misma entidad, y por tanto adquiría el derecho a la prestación al arribar a los 55 años de edad, según la preceptiva de los artículos 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968 y 1 del Decreto 1848 de 1969>.
"Sin embargo, lo que es un hecho claro es precisamente, que la situación jurídica del actor no se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, pues el ordinal 2° del artículo 12 de la Ley 226 de 1995 establece que terminan las obligaciones que la entidad pública (en este caso el Banco Popular) tenía, por sustentar el carácter de pública.
"La sentencia de la H. Corte nada dice sobre la aplicación de las reglas de la hermenéutica jurídica, considerando la prevalencía de una ley especial y posterior, como es el caso de la Ley 226 de 1995, respecto de la Ley 33 de 1985, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 e, incluso, la Ley 100 de 1993.
"El Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada y revocar lo resuelto en la sentencia del Juzgado, respecto de la pensión de jubilación del señor Héctor Lugo Roa, ignoró, en primer término, lo previsto en los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995 (regulación normativa que contempla la enajenación de la propiedad accionaria estatal).
"Establecen tales disposiciones lo siguiente:
<Art. 1° Campo de Aplicación: La presente Ley se aplicará a la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad de Estado y, en general, a su participación en el Capital social de cualquier empresa.
La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público.
Para efectos de la presente ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.
Art. 12 Como consecuencia de la ejecución del programa:
1. Se procederá a cambiar los estatutos, si es del caso.
2. Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares. (Subrayado fuera de texto’).
3. Cesará toda responsabilidad originada en estas acciones por parte de los órganos públicos que ostentaban su titularidad, salvo aquella determinada por la Ley o la que expresamente se haya exceptuado en el programa de enajenación.
4. Se adoptarán las demás medidas que correspondan al cambio de la titularidad de las acciones.
Art. 26 La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, entre otras el parágrafo 3° del artículo 311 del Decreto 663 de 1.993.>
"Se desprende del contenido de los artículos primero, doce y veintiséis de la Ley 226 de 1.995,, entre otros aspectos, los siguientes:
a. La ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular).
b. En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, estableciendo que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad pública.
c. Se precisa en el artículo 26, expresamente, que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley.
"El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado.
"Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; sin embargo, a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación.
"Se estableció, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un régimen de transición para aquellas personas que estando próximas a adquirir el derecho pensional, por edad o cotizaciones, se les siguiera aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando.
"El régimen de transición, a pesar de considerarse como un instituto benefactor de derechos para las personas que se encuentren dentro de las precisas determinaciones allí previstas, tiene sus limitaciones, al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable.
"No se discute el hecho de haber cumplido el actor la edad de 55 años después de la privatización del Banco Popular.
"Como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
"Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada. Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial.
"La Ley 226 de 1.995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones, que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia.
"Entonces el Tribunal, desconociendo los precisos términos de los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995 y revocando lo resuelto por el juez de primera instancia sobre el particular, condenó en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular, y aplicó disposiciones legales propias de las entidades cuya naturaleza jurídica es oficial.
"Al desaparecer la naturaleza jurídica de entidad pública que ostentaba el Banco Popular y convertirse en un ente privado en virtud de la enajenación del capital estatal, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandante necesariamente es el regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que aquel sea beneficiario del régimen de transición. Por esta razón al disponer que la pensión esté a cargo del Banco hasta cuando el 1.S.S. reconozca la pensión de vejez del actor, aplica indebidamente las disposiciones reglamentarias del Instituto de Seguros Sociales.
"De haber aplicado los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales y lo previsto en la ley 226 de 1.995, el Tribunal habría concluido que el Banco Popular, en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor HECTOR LUGO ROA.
"En el presente proceso la controversia radica en establecer que el Banco Popular por haber dejado de ser una entidad pública y el demandante haber cumplido el lleno de los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1.985 una vez privatizada la entidad, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión reclamada. Lo anterior por haber dispuesto la Ley 226 de 1.995 la terminación de las obligaciones, entre ellas las pensionales, que como entidad pública debía cumplir. Por estas razones se denuncia a la sentencia de haber aplicado indebidamente los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales puesto que dispone la compartibilidad de la pensión cuyo reconocimiento ordena, por entender, en forma equivocada, que estaba frente a una entidad pública y a una pensión de naturaleza oficial.
"El Tribunal también dejó de aplicar las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil el 5° de la Ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político Municipal.
"En efecto, desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no se estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226. Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarías, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1995.
"En esas condiciones, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1° de enero de 1967, quedando solamente a su cargo, las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios, o cuyos derechos se habían adquirido al 1° de abril de 1994, (no de las provenientes de pactos o convenciones colectivas porque el Banco nunca acordó pagarlas).
"En consecuencia, al no tener el Banco
Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas
determinaciones que consagró la Ley 226 de 1995 en sus artículos 12 y 26 y al
no ser el señor Héctor Lugo Roa titular de un derecho adquirido cuando fue
privatizada la entidad demandada, surge la aplicación indebida de los
artículos 3° del Decreto
1950 de 1972; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto
Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1° y 13 de la
Ley 33 de 1.985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, pues con base en tales normas
el Tribunal definió la controversia, no siendo ellas aplicables, según quedó
explicado anteriormente, pues tales disposiciones regulan situaciones del
derecho pensional en el sector oficial.
"Resulta pertinente anotar que
únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000, se vino a
establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los
derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de
entidad pública.
"Se concluye, entonces, que al condenar el Tribunal al reconocimiento de una improcedente pensión de jubilación al señor Héctor Lugo Roa a cargo del Banco Popular al igual que a la indexación de las mesadas pensionales, revocando lo resuelto por el juez de primera instancia sobre el particular, se presenta la violación de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demandada, esto es a la confirmación del fallo del juez - a quo"
La réplica, por su parte, se opone a que se case la sentencia atacada, toda vez que el derecho pensional reconocido por el Ad quem al actor se encuentra ajustado a los mandamientos de la Ley 33 de 1985, que es legislación que resulta aplicable a éste en los términos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el mismo en nada lo afecta el proceso de privatización sufrido por la entidad demandada en virtud de lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, tal y como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte en casos similares al presente, por lo que resulta errónea la interpretación que de esta normatividad plantea el recurrente en el cargo.
La Corte en múltiples sentencias donde ha fungido como parte la entidad bancaria aquí demandada, entre otras, las 6 de Julio de 2000 (Rad. 13.336), 15 de Agosto de 2000 (Rad. 14.306), 18 de Julio de 2001 (Rad. 15.460) y 18 de Noviembre de 2002 (Rad. 18829 y 18848), ha señalado su criterio sobre la intangibilidad del tiempo laborado por un servidor como trabajador oficial, para de acuerdo a la ley acceder la pensión de jubilación, en el sentido de que, no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.
Así mismo, esta Corporación ha expresado que carece de incidencia alguna, en casos como el presente, el hecho de la privatización posterior de la entidad estatal a la época del fenecimiento del vínculo laboral, toda vez que el cambio de naturaleza jurídica de la empleadora no desconoce ni inhibe los derechos derivados de la naturaleza de una relación laboral después de concluida la misma. Al asentarse cosa distinta, como lo propone el recurrente, sí se estaría afligiendo al trabajador por el mero hecho de cambiar su ex empleador de la calidad de persona jurídica de derecho público que tuvo en vigencia de su relación laboral a la de derecho privado, y quebrantando la normatividad relacionada con el régimen de transición.
Considera la Sala que no hay razón para variar su anterior doctrina, pues, de la circunstancia de la privatización de la entidad crediticia demandada en desarrollo de la Ley 226 de 1995 no se sigue inexorablemente la liberación de las obligaciones laborales contraídas como patrono oficial con sus trabajadores, con base en contratos laborales que estaban vigentes cuando la entidad tenía el carácter público.
Así las cosas, se tiene que el Ad quem no cometió ningún yerro jurídico cuando con fundamento en el régimen de transición estatuido tanto en la Ley 33 de 1985, como en la 100 de 1993, le reconoció al actor el derecho aquí reclamado teniendo en cuenta el régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, pues, teniendo esta calidad el accionante al momento del fenecimiento de su vinculación era esa la normativiad aplicable al sub lite y no otra.
Por resultar pertinente, se transcribe a continuación lo dicho por la Corte en sentencia de 5 de Octubre de 2001 (Rad. 16.339).
“Frente al cuestionamiento de la censura a lo sostenido en la sentencia 13783, proferida por esta Sala en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y dado que le sirve como argumentación a los cargos, debe decirse que en ninguna de las “inexactitudes”, que así denomina, se incurrió; por el contrario, es lamentable que el apoderado de la demandada no hubiera entendido los exactos términos expresados en el fallo en cuestión que, por ser válidos para este proceso, deben repetirse. Allí se dijo, y se sigue sosteniendo, que no resulta lógico ni jurídico que un trabajador oficial que ostentó tal condición durante el tiempo que prestó servicios, la pierda por el hecho de que la empresa, con posterioridad a su retiro, cambió su naturaleza jurídica. En el presente caso, la demandante estuvo vinculada al Banco Popular por más de 23 años, y ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por ello reunió con amplitud el requisito de tiempo de prestación de servicios, establecido en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, faltándole únicamente la edad para disfrutar del derecho pensional que tal preceptiva establece.
“Los argumentos de la demandada, aunque respetables, de ninguna manera pueden aceptarse por la Sala, ya que la interpretación que hace de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, no es la correcta, o más bien su discurso es desacertado al pretender acomodar lo en ellos consagrado a la situación laboral de la actora.
“En primer lugar, se advierte que la citada ley fue un desarrollo del artículo 60 de la Constitución Política “en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”, pero sin citarse dentro de su objeto tema que guardara alguna relación con aspectos de carácter laboral.
“Los artículos mencionados son del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 1.- Campo de aplicación. “la presente Ley se aplicará a la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.
“La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.
“Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.”
“El artículo 1º, al definir el campo de aplicación de la ley, no fijó como destinatarios a los trabajadores que prestaban servicios al Banco Popular, ni regló aspecto alguno que tuviera que ver con sus contratos de trabajo o relaciones derivadas de la prestación de sus servicios. Allí sólo se gobernó el tema de la enajenación total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, de su participación en el capital social de cualquier empresa.
“En el anterior orden de ideas, no hay razón para que la Sala conciba que cuando el artículo 12, numeral 2, dispuso que, como consecuencia de la ejecución del programa -el de la enajenación total o parcial de acciones o bonos de que da cuenta el artículo 1º- “Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que queden en manos de los particulares”, se deba entender que las pensiones a cargo del Banco desaparecerían, porque esta clase de prestación no es ningún privilegio, es un derecho al que se accede luego de que se cumple con las exigencias legales y, también, porque, en la forma como lo plantea la parte recurrente, por vía general podría llegarse, entonces, a pensar que desaparecen todas las obligaciones de carácter laboral que la entidad adquirió cuando era pública. No, la Corte no puede prohijar tesis peregrina, porque esa no fue la intención del Gobierno cuando fijó la disposición en comento, pues, se repite, no hay ningún asomo en su redacción de quererse involucrar aspectos laborales; más bien todo apuntó a la forma como sería enajenado el Banco y a los medios para adquirir bonos o acciones por parte de los particulares.
“Queda así descartada la aplicación de las normas que la parte impugnante reclama con insistencia en ambos cargos porque, contrariamente a lo alegado, la Ley 226 de 1995 no “trajo como consecuencia necesaria, ... el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones”, pues, como viene de decirse, ninguno de sus artículos en concreto así lo dispuso.
“La otra crítica de la censura tiene que ver con que la Sala en anteriores ocasiones, en asuntos similares al de que ahora se ocupa, ha tomado “... como soporte jurídico disposiciones legales anuladas por el Consejo de Estado”, (folios 20 y 38 C. de la Corte). Ello, “En primer lugar, porque la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de julio de 1998 (proceso No.13253), declaró la nulidad de algunos apartes del Art. 1º y del Inciso 2º del artículo 3º del decreto 813 de 1994, mientras que en sentencia del 31 de agosto de 2000, declaró la de otros apartes del artículo 1º del mencionado Decreto.
En sentencia de agosto 14 de 1997 (proceso 11687, Magistrado Ponente Doctor Silvio Escudero Castro) había declarado la nulidad de algunas expresiones consagradas en el Inciso 2º del artículo 3º Ibídem.”.- “Por su parte, la Sección Segunda de esa misma Corporación, en sentencia del 10 de febrero de 2000 (proceso No.16716, Magistrada Ponente Doctora Ana Margarita Olaya Forero), declaró la nulidad de los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 1º, y del inciso 1º del artículo 3º del Decreto 1160 de 1994.” (folios 22, 23 y 38 del C. de la Corte).
“Tampoco acierta el apoderado de la demandada en sus reproches, por las siguientes razones:
“1.- La sentencia radicada bajo el número 13253 del 9 de julio de 1998, Sección Segunda del Consejo de Estado, no declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 1º y del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 813 de 1994, como se pregona en las dos acusaciones, pues una simple ojeada a dicha providencia permite advertir que la Sala concluyó que “el artículo 1º incisos 1º y 2º del decreto 813 de 1994, en las frases acusadas, se ajustó a la disposición que reglamentaba”, es decir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ese motivo falló en contra de las pretensiones de la demanda. De este modo dejó vigente el artículo 1º, que se compone de dos incisos, citado como soporte legal en el fallo 13888 de esta Corte.
“2.- La sentencia radicada bajo el No.16717, del 31 de agosto de 2000, Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad de las expresiones “vinculados con empleadores o empresas” “que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”, y “con vinculación contractual, legal o reglamentaria” contenidas en el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, que de ninguna manera afectan la situación de la actora. Por el contrario, si se examina detenidamente dicho fallo, se observa que para descartar la argumentación de la demandante de la nulidad, el Consejo de Estado hace una consideración que precisamente admite que una persona que no ha cumplido la edad o el tiempo de servicio tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así razona la indicada Corporación:
“Los anteriores planteamientos no son exactos, pues como antes se precisó, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla la posibilidad de acceder al régimen de transición, con el cumplimiento de algunos de los requisitos señalados, ya sea la edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, en ningún momento exige la ley que para tener derecho al régimen de transición, se deban cumplir simultáneamente los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
“Se estima por lo tanto infundada la argumentación que expone la demandante para impetrar la nulidad de los artículos 2º y 3º del Decreto 813 de 1994.”
“3.- La sentencia radicada bajo el número 11687, del 14 de agosto de 1997, Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad del aparte “... ni exceder de quince (15) veces dicho salario” contenido en el inciso segundo del artículo 3º del Decreto 813 de 1994”, aspecto éste que nada tiene que ver con lo que se discute en este juicio, ya que lo que la norma en su aparte anulado pretendía era ponerle un tope máximo de quince salarios mínimos legales a las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como se explicó en la sentencia comentada. Además, en el fallo de esta Sala se aludió a los artículos 1 y 6 del decreto 813 de 1994, no al 3º.
“4.- La sentencia radicada bajo el número 16716, del 10 de febrero de 2000, Sección Segunda del Consejo de Estado, declaró la nulidad “de los numerales 3º, 4º, 5º del Artículo 1º y del inciso 1º del artículo 3º del decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994”; se estuvo a lo resuelto en la sentencia proferida por la misma Sala el 10 de abril de 1997 en el proceso distinguido con el No 12.031, “que declaró la nulidad del inciso 2º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1160 del 3 de junio de 1994” y; negó “la nulidad de los numerales 1 y 2 de los parágrafos 1 y 2 del artículo 1º y el artículo 2º del Decreto 1160 del 3 de junio de 1994”.
“Debe precisarse entonces que el artículo 1º del Decreto 1160 de 1994 regló lo atinente a la pérdida de beneficios previstos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que al anularse sus numerales 3, 4 y 5 y dejar vigentes los numerales 1 y 2, con los dos parágrafos, puede señalarse que la demandante no está incluida en ninguna de las hipótesis no anuladas que trae cada uno de tales preceptos, como para asegurar que aquella perdió los indicados beneficios contenidos en la norma de transición. Además los artículos vigentes mencionados modificaron el 4º del Decreto 813 de 1994, que no fue citado en las sentencias de esta Corte, pues en la No.13888 se anunciaron los artículos 1 y 6 de este último decreto. Con todo, precisa la Corte señalar que cuando CLARA INES NIÑO, demandante en el proceso referido por el censor (Rad.No.13888) cumplió los 50 años, 28 de mayo de 1997 y, tal como ocurre en el presente caso, YOLANDA ROJAS DE DUARTE, en que los cumplió el 2 de noviembre de 1998 (folio 35 C. 1), fechas en que adquirieron el derecho a acceder a la pensión prevista en el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estaban vigentes los numerales 3, 4 y 5 del artículo 1º y del Inciso 1º del artículo 3º del Decreto reglamentario 1160 de 1994 y, en consecuencia, de aplicación también el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, para declarar entonces que tampoco, en lo que a la actora en este proceso concierne, estaba exceptuada del régimen de transición.
“Vistas así las cosas, cobran vigencia para este asunto las consideraciones expresadas en varios fallos proferidos por esta Corte, en procesos adelantados contra la misma demandada, dentro de ellos el del 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, que ha sido repetido en distintas ocasiones, cuyos términos a continuación se copian:
“Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante más de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, aspecto que inclusive acepta la contradictora al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°).
“Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: ‘En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el Actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969’.
‘“En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’.
“‘Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’. Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de ‘jubilación o vejez’ con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone:
“‘Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión.
‘“2. Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (...)’ (subrayas fuera de texto)
“Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.
“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.
“De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto
“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo:
‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.
“‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.
‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.
‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.
‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’.
‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.
‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.
‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año.
Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’.
‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’.
‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales.
‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.
‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.
‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.
‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación.
‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.
‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’.
‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.
‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:
“‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.
‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.
“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.
“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente”.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de Mayo de 2002 y corregida el 18 de Junio del mismo año, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario adelantado por HECTOR LUGO ROA contra la sociedad BANCO POPULAR S.A.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente.
COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
GERMAN G. VALDES SANCHEZ
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ
Secretaria