Bogotá D.C, nueve (9) de mayo de dos mil tres (2003).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A.- COLFONDOS., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de mayo de 2002, en el proceso que a la recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, les sigue TATIANA MONSALVE FERNANDEZ, quien actúa en su propio nombre y en representación de los menores JUAN DAVID y ANGI CAROLINA ALVAREZ MONSALVE.
I. ANTECEDENTES
La actora TATIANA MONSALVE FERNANDEZ, compañera del asegurado fallecido JORGE ELIECER ALVAREZ ARANGO, actuando en su propio nombre y en el de sus hijos JUAN DAVID y ANGI CAROLINA ALVAREZ MONSALVE, demandó a COLFONDOS y al ISS, a fin de que fueran condenadas a satisfacerles: pensión de sobrevivientes, mesadas adicionales, y las costas.
Como supuesto de sus pretensiones afirmó que: JORGE ELIECER ALVAREZ ARANGO, laboró para la empresa TRAINCO S.A. entre el 19 de septiembre de 1994 y el 7 de julio de 1998, fecha de su deceso; que devengaba el salario mínimo y se afilió al régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por el ISS; que el 29 de abril de 1996 se traslado al régimen de ahorro individual que administra COLFONDOS S.A, cotizando hasta el 7 de julio de 1998, cuando falleció por un riesgo común, que el empleador le efectuaba los descuentos para la seguridad social; que los menores a quienes representa son sus hijos; que hizo vida marital con el asegurado desde diciembre de 1992 y hasta la fecha de su muerte; que reclamó a COLFONDOS S.A. la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada, por cuanto el traslado a ese fondo carecía de validez, ya que no había cumplido los tres años con el anterior régimen; posteriormente la pensión fue solicitada al ISS, pero esta entidad también la negó argumentando el traslado del afiliado al régimen de ahorro individual en los términos de Ley, y por tanto le corresponde el reconocimiento a COLFONDOS de conformidad con la circular externa 058 de 1998 proveniente se la súper bancaria, la cual establece que las pensiones derivadas de los riesgos de invalidez y muerte deben ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora, ante la cual se hayan hecho los últimos aportes a la fecha del siniestro.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
El ISS al responder el libelo genitor, negó los hechos y adujo que el afiliado se había trasladado de sistema; se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, enriquecimiento sin causa, compensación y la genérica.
COLFONDOS S.A. respondió la demanda invitando a que los hechos fueran demostrados por los actores, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: falta da causa para demandar, inexistencia de la obligación pensional, prescripción, compensación, afiliación válida ante el ISS, existencia de la obligación pensional en cabeza del ISS, e invalidez de la afiliación a COLFONDOS S.A.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 22 de febrero de 2002, y en ella condenó a COLFONDOS S.A. a pagar la pensión en la proporción legal; absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, e impuso costas en la instancia.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver el recurso de apelación, que oportunamente interpusiera el apoderado de la sociedad vencida en el litigio, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión revisada en alzada y no impuso costas en la instancia.
Para lo que es de interés al recurso, el Tribunal consideró:
“El decreto 692 de 1994, en su artículo 3º expresa que:
“A partir del 1º de Abril de 1994, los afiliados al sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia deberán seleccionar uno de los siguientes:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del sistema”.
El artículo 13 de la ley 100 señala en el aparte e) que:
“Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse del régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional”
“La afiliación al régimen que haya elegido libremente el afiliado se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria.
“Para que la afiliación se considere válida solo se requiere que el formulario se encuentre debidamente diligenciado y firmado por el afiliado, el empleador y la persona autorizada por la administradora de pensiones correspondiente.
“Si observamos el documento que obra a f. 12 del expediente podemos ver que se cumple todos los requisitos de validez a los cuales de refiere el decreto 1642 de 1995.
“El trabajador quedará afiliado al régimen seleccionado, a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario de afiliación.
“A partir del momento en que optó por la afiliación a COLFONDOS S.A. el empleador comenzó a consignar, a sus ordenes, el valor del aporte tanto del trabajador como el de la empresa, según se puede apreciar en los documentos de f. 27 a 31.
“Si COLFONDOS S.A. sabía que el señor Alvarez no llevaba afiliado al ISS tres años, debió negarse a aceptarlo como afiliado, porque ese era su deber, el poseer no solo la información, sino también los conocimientos legales de funcionamiento del sistema. Lo que no puede ahora es pretender sustraerse de la obligación argumentando un error cometido por el causante varios años antes al surgimiento del derecho en cabeza de los beneficiarios.
“La superintendencia Bancaria tiene establecidos mecanismos para resolver administrativamente éstos inconvenientes y a ellos no se acudió”.
V. RECURSO DE CASACION
Fue interpuesto por la codemandada COLFONDOS S.A. y formula un solo cargo, no replicado, con el que persigue que la Corte case el fallo impugnado, y en instancia revoque la del a quo y absuelva al demandado de todas las súplicas.
VI. UNICO CARGO
“Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es de ser violatoria, por la vía indirecta, de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8, 13, 14, 16, 46, 48, 73, 74, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículos 3º del Decreto 692 de 1994, y 2º del decreto 1642 de 1995, en relación con los artículos 195 y 197 del C. Procesal Civil y 145 del C.P. Laboral”.
ERRORES EVIDENTES DE HECHO:
“1). Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. captó las cotizaciones para los riesgos de I.V.M. del Sr. JORGE ELIÉCER ALVAREZ ARANGO, desde que comenzó su afiliación a COLFONDOS hasta el momento de la muerte.
“2º. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. no recibió cotizaciones durante las últimas 26 semanas anteriores a la muerte del Sr. JORGE ELIECER ALVAREZ, o sea anteriores al 9 de julio de 1998.
“3º. No dar por demostrado, estándolo que el Sr. ALVAREZ ARANGO se inscribió a Colfondos S.A. el 29 de abril de 1996, pero este dejó de recibir cotizaciones para pensión desde el 30 de julio de 1997, y sólo volvió a cotizar desde el 9 de marzo de 1998, es decir, 4 meses antes de su muerte el 6 de julio de 1998.
“4º. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho de haberse negado COLFONDOS a aceptar como afiliado al Sr. ALVAREZ por estar afiliado ante el I.S.S. como era su deber, no puede sustraerse de la obligación cuando lo real es que no cotizó continuamente.
PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS
“1º Documentales sobre extracto de aportes de TRAINCO S.A. correspondientes al Sr. JORGE ALIÉCER ALVAREZ ARANGO (fl.27).
“2º Vinculación del trabajador JORGE ELIECER ALVAREZ a COLFONDOS (Fl. 12).
“3º Documentos sobre pago a COLFONDOS por parte de TRAINCO S.A. (fls. 28 a 31).
“4º Registro Civil de defunción (fl.8).”
PRUEBA NO APRECIADA
“1º Demanda introductoria del proceso que contiene la confesión del apoderado de la parte actora de que el extrabajador cotizó a COLFONDOS hasta el 30 de julio de 1997, y luego dejó de cotizar hasta hacerlo de nuevo desde el 8 de febrero de 1998 hasta la muerte del Sr. ALVAREZ (fls. 2 y 3)”.
En la demostración del cargo expresa que:
“Toda la confusión del fallo del ad quem radica en su conclusión errada de que “A partir del momento en que optó por la afiliación a COLFONDOS el empleador comenzó a consignar a sus ordenes el valor del aporta tanto del trabajador como el de la empresa, según se puede apreciar en los documentos de fls. 27 a 31”.
“No hubo continuidad en las cotizaciones tal como se desprende del documento de folio 27 el que concuerda plenamente con la confesión de la demanda introductoria del proceso cuando en el hecho segundo de dicha demanda dice textualmente (fls. 2 y 3).
“SEGUNDO: El señor ALVAREZ ARANGO se afilió para efectos pensiónales el 12 de octubre de 1994 al REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA, el cual administra el I.S.S. (A.F.P.), allí cotizó hasta el día 28 de abril de 1996; inmediatamente (abril 29 de 1996) se trasladó al REGIMEN PRIVADO DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, concretamente COLFONDOS S.A. (A.F.P.), cotizando hasta el día 30 de julio de 1997; posteriormente siguió cotizando desde el 8 de febrero de 1998 hasta el 7 de julio de 1998, día en que falleció por riesgo común.
“Entonces, si es válida la afiliación a COLFONDOS por traslado del I.S.S. carece de trascendencia pues el hecho concreto y real es el de que COLFONDOS NO RECIBIO cotizaciones correspondientes al Sr. ALVAREZ, desde su afiliación EN FORMA CONTINUA hasta el día de su muerte el 6 de julio de 1998, ya que como lo confiesa la propia parte demandante (confesión del apoderado en la demanda- art. 197 C.P.C.) el Sr. ALVAREZ no cotizó entre julio de 1997 y febrero de 1998 y solo reinició cotizaciones en febrero de 1998, no alcanzando por consiguiente, a completar 26 semanas en el último año, requisito exigido por el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que naciera el derecho a la pensión de sobrevivientes pues en los 4 meses últimos que cotizó en 1998, no alcanzó a completar las citadas 26 semanas “en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte” y esta ocurrió el 6 de julio de 1998.
“En la contestación a la demanda se propuso la excepción de inexistencia de la obligación de pensionar por parte de COLFONDOS, y ella se traduce en que la parte actora no tiene derecho a la pensión, como se ha demostrado en el desarrollo del cargo”.
Al revisar la sentencia del Tribunal, se encuentra que la argumentación giró en torno a si el traslado del asegurado fallecido Sr. JORGE ELIECER ALVAREZ ARANGO, del régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales, al de ahorro individual con solidaridad, administrado por COLFONDOS S.A. fue válido, encontrando que estuvo ajustado a derecho, acorde con los artículos 13 de la ley 100 de 1993, 3º del decreto 692 de 1994 y 2º del decreto 1642 de 1995.
Ahora, aunque el cargo escoge el sendero de la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos que enlista en la proposición jurídica, debe precisarse que sus argumentaciones se enfilan a demostrar la forma en que se debe contabilizar la densidad de cotizaciones, para el caso de obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, que como se demuestra en el sub lite, el afiliado se encontraba activo en el sistema para el momento del deceso y, además, tenía satisfechas a COLFONDOS S.A., las 26 semanas exigidas en el literal a) del numeral 2º del Artículo 46 de la ley 100 de 1993, así no se hubieran cotizado en forma continua. Es de anotar que la censura expresamente reconoce en la demanda, que el asegurado al momento del fallecimiento se encontraba activo en el sistema y cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Desde esta óptica, el cargo debería ser desestimado, en el entendido de que lo pretendido es cuestionar la inteligencia de una norma legal, específicamente el artículo 46 numeral 2, literales a y b, de la ley 100 de 1993, a efectos de determinar, si la densidad de semanas que exige la citada disposición para la pensión de sobrevivientes deben o no sufragarse de manera continua, dentro del año anterior a la fecha de fallecimiento del causante, independientemente de la circunstancia de estar cotizando al momento de la ocurrencia de la contingencia, aspecto que solo podría ventilarse por la vía directa
Sin embargo, aún pasando por alto las falencias mencionadas, de todas maneras, la acusación resultaría inane, por cuanto según lo enseña el documento de folios 27 contentivo del extracto consolidado de pensiones y cesantías para el mes de julio de 1998, fecha de fallecimiento, el trabajador estaba haciendo el aporte legal a favor de COLFONDOS S.A., lo que es avalado con lo manifestado en el cargo, cuando se afirma: “ (....) Entonces, si es válida la afiliación a COLFONDOS por traslado del I.S.S. carece de trascendencia pues el hecho concreto y real es el de que COLFONDOS NO RECIBIO cotizaciones correspondientes al Sr. ALVAREZ, desde su afiliación EN FORMA CONTINUA hasta el día de su muerte el 6 de julio de 1998, ya que como lo confiesa la propia parte demandante (confesión del apoderado en la demanda- art. 197 C.P.C.) el Sr. ALVAREZ no cotizó entre julio de 1997 y febrero de 1998 y solo reinició cotizaciones en febrero de 1998, no alcanzando por consiguiente, a completar 26 semanas en el último año, requisito exigido por el literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que naciera el derecho a la pensión de sobrevivientes pues en los 4 meses últimos que cotizó en 1998, no alcanzó a completar las citadas 26 semanas ‘en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte’ y esta ocurrió el 6 de julio de 1998” (resalta la sala). Por consiguiente, contando en retrospectiva, solo el tiempo frente a Colfondos entre el 6 de julio de 1998 fecha del deceso y el 29 de abril de 1996, fecha de la afiliación, se encuentra que sufragó aportes por más de 18 meses, descontando el tiempo dejado de cotizar, que reduciendo a semanas, conforme al parágrafo 2º del artículo 33 Ley 100 de 1993 nos arroja un resultado final, sensiblemente superior a las 26 semanas cotizadas, que dan derecho a la pensión implorada, conforme al artículo 46, numeral 2, literal a) de la Ley 100 de 1993 y no las preceptivas del literal b) de esta disposición.
Por último, para resolver la inquietud del ataque, con referencia a la forma en que se deben contabilizar las semanas para la pensión de sobrevivientes, cuya hipótesis normativa está redactada igual que para la de invalidez de origen no profesional, esta Sala de la Corte puntualizó:
“Lo que claramente exige el literal a) de la preceptiva en cita para el afiliado cotizante, es que las 26 semanas deben estar sufragadas al momento de producirse el estado de invalidez, condición que necesariamente indica que todas ellas deben ser anteriores a su estructuración, sin importar en este caso que se hayan pagado en el año inmediatamente precedente, como si se requiere para quienes al momento de producirse la invalidez hubiese dejado de aportar en este seguro”. (Casación de septiembre 22 de 2000, radicación No. 14206).
A lo acotado debe agregarse, que la estructura actuarial del sistema de Seguridad Social en pensiones, para garantizar su viabilidad financiera, se encuentra soportada en diversas variables, tales como: cotizaciones, aportantes activos e inactivos, siniestralidad, etc, de allí que el legislador haya fijado disímiles requisitos para quienes fungen como cotizantes activos o inactivos en el sistema, ofreciéndose para aquellos un mayor privilegio, resultando claro que un superior número de personas afiliadas aportando al sistema, permite un mejor funcionamiento del mismo desde la óptica financiera y de la disponibilidad de recursos para que se puedan cubrir los diferentes riesgos asegurados.
Finalmente, como el cargo no ataca la decisión del Tribunal sobre la validez de la afiliación a Colfondos, la Sala no entra a hacer consideración alguna.
En consecuencia, el cargo se desestima., pero no hay costas por no haberse causado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de mayo de 2002, en el proceso seguido por TATIANA MONSALVE FERNÁNDEZ, quien actúa en su nombre y en representación de JUAN DAVID y ANGI CAROLINA ALVAREZ MONSALVE contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIOENS Y CESANTIAS S.A.- COLFONDOS S.A.- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, este absuelto de todos los cargos en ambas instancias.
Sin costas en el recurso de casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.