SALA DE CASACION LABORAL
Radicación 19511
Acta N° 23
Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Bogotá D. C. veinticinco (25) de abril de dos mil tres de 2003.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS RAFAEL CHAPARRO, contra la sentencia del 15 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad COMPAÑÍA DE SERVICIO DE VIGILANCIA LIMITADA - COMSERVINAL LTDA -.
A las demandadas, se les llamó a proceso para que fueran condenadas a pagarle al actor la pensión de invalidez de origen no profesional, mesadas pensiónales atrasadas, indexación, sanción moratoria y costas.
Adujo como supuesto de sus pretensiones que: laboró para COMSERVINAL LTDA, desde el 6 de enero de 1994, en el cargo de vigilante; que mientras laboraba se le diagnosticó PARKINSON IDIOPATICA estado H5-III-IV Síndrome Mental Orgánico, con un porcentaje de merma de capacidad laboral del 71%, con fecha de estructuración del 23 de octubre de 1997; que al estar incapacitado por más de 6 meses, fue desvinculado de la empresa, quedando desprotegido económicamente y en salud, por lo que solicitó al ISS la pensión de invalidez y que dicha entidad mediante resolución No. 9849 de 1998 se la negó, por considerar que no reunía los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993.
La Entidad de Seguridad Social demandada, una vez notificada en forma personal del auto admisorio de la demanda, dijo que eran ciertos los hechos relativos a la asistencia al servicio de salud, diagnóstico de la enfermedad, trámite de pensión de invalidez y negativa a reconocérsela; que no le constaban los demás; se opuso a las súplicas de la demanda y formuló las excepciones de ausencia de interés jurídico por activa, para obtener sentencia favorable y la genérica.
De su lado COMSERVINAL LTDA, respondió el líbelo genitor, y adujo no constarle los hechos, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación y terminación por justa causa del contrato de trabajo.
En primera instancia, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia emitida el 7 de febrero de 2001, condenó a la entidad de Seguridad Social codemandada, a pagar la pensión de invalidez a partir del 23 de octubre de 1997 y absolvió a COMSERVINAL LTDA de las pretensiones.
IV. DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del ISS, mediante sentencia, recurrida en casación, revocó la de primer grado, le impuso el pago de la pensión a COMSERVINAL LTDA y absolvió al ISS.
Esto dijo el ad quem, con respecto a la pretensa pensión por invalidez:
“Es decir, que la pensión de invalidez que otorga el ISS se obtiene, si el afiliado se encuentra cotizando y ha cumplido 26 semanas de cotización al momento de producirse la invalidez.
“En caso contrario, esto es si no está cotizando adquiere el derecho solamente si ha cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la invalidez.
“Veamos que se estableció de acuerdo con las pruebas presentadas:
“Quiere decir lo anotado, que ciertamente el demandante estuvo afiliado al ISS durante su relación laboral con la demandada Comservinal Ltda.; que permaneció incapacitado por más de ciento ochenta días y que como consecuencia del incumplimiento de su empleador en el pago de las cotizaciones a que legalmente estaba obligado, no alcanzó a cumplir con los requisitos exigidos en la ley para obtener el derecho a la pensión pedida.
“Dicho de otro modo: la entidad demandada Comservinal Ltda no pagó en forma oportuna las cotizaciones del actor al ISS y por esa razón como no se encontraba afiliado el día en que se estructuró la incapacidad y tampoco cumplió con la obligación de cotizar por lo menos veintiséis semanas en el año anterior a la incapacidad, se le negó la pensión de invalidez pedida.(…)”.
“Además de lo expuesto y teniendo en cuenta que en el capitulo anterior se concluyó que el ISS no está obligado por ahora a reconocer la pensión pedida, debido al incumplimiento del empleador que no le pagó oportunamente las cotizaciones; corresponde definir quien debe pagarle al demandante la pensión pedida y si a pesar de no haber recurrido en apelación, se puede hacer algún pronunciamiento contra la demandada que fue absuelta en primera instancia.
“De acuerdo con las normas que regulan el sistema de seguridad social integral, todo empleador está obligado a afiliar a sus trabajadores al sistema de pensiones que cada uno elija y pagar oportunamente las cotizaciones establecidas.
“Así mismo y para establecer las condiciones generales que han de regir cada una de las pensiones que ofrece, el ISS ha expedido los respectivos reglamentos dentro de los cuales se fija el numero de cotizaciones y los demás requisitos para obtenerlas.
“Con relación a las sanciones para el empleador por el incumplimiento de la afiliación al Sistema de riesgos profesionales, además de las previstas en las normas aplicables, el Decreto Reglamentario 1295 de 1.994 art. 91 literal a) numeral 1º establece que le acarreará al empleador incumplido la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en este decreto.
“En ese orden de ideas y estando claro que al demandante inválido al ISS le negó la pensión de invalidez, por no cumplir los requisitos establecidos en su reglamento, como consecuencia de la omisión de su empleador en el pago de las cotizaciones para esa pensión; la demandada Comservinal Ltda, debe ser condenada a pagarle a Luis Rafael Chaparro esa pensión de invalidez, a partir del 23 de octubre de 1.997 en los términos del art. 40 de la ley 100 de 1993, con los reajustes de ley y los correspondientes intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas.
“Se revocará en consecuencia la decisión absolutoria de primera instancia y se proferirá decisión condenatoria como ha sido pedido.”
Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante interpuso recurso de casación, formulando un cargo, que fue replicado sólo por el I.S.S., con el que pretende se Case el fallo recurrido, para que en instancia se confirme la del a quo que impuso la condena al ISS.
Lo planteó así el recurrente:
“Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior de Bogotá por infracción directa al dejar de aplicar los artículos 13, 39 literal b), 40, 50 y 142 de la ley 100 de 1993 en relación con el 1º del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984; 5º del Acuerdo 224 de 1966; 48 y 53 de la Constitución Nacional; 2, 9, 48, 53, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 4º y 5º del citado Acuerdo 049 de 1990, que como lo expresé anteriormente fue aprobado por decreto 758 del mismo año”.
En la demostración del cargo, expresa que el estado de invalidez del señor CHAPARRO, fue determinado por los médicos del ISS, en que consta la enfermedad y una merma de capacidad laboral del 71%, no obstante, el Tribunal negó la pensión sin tener en cuenta que el demandante cotizó durante un tiempo superior a 141 semanas para todos los riesgos, como consta en la resolución 9849 del 7 de septiembre de 1998, pues resulta ilógico que con 26 semanas tenga derecho y con 141, no lo tenga.
Agrega que la Corte, en sentencia con radicación 15760 resolvió un caso similar al estudiado, y concluye el ataque anotando, que si el Tribunal hubiera reconocido que el demandante cumplía con los presupuestos de la Ley 100 de 1993 hubiera accedido a la pensión en contra del ISS.
Puntualiza, que como lo ha venido sosteniendo la doctrina, las cotizaciones del trabajador buscan financiar el riesgo de invalidez, vejez y sobrevivientes y que la ley 100 de 1993 establece que deben tenerse en cuenta todos los aportes, pues se trata de un seguro propiamente dicho y no puede sacrificarse el derecho, so pretexto de que el trabajador solo tenía 21 semanas para la fecha de estructuración de la invalidez
Acota que era deber del ad quem, basado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, aplicar el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, siendo la seguridad social un derecho irrenunciable y garantizado por el Estado, la ley no podía perjudicar la situación del trabajador, pretendiendo hacer más favorable el requisito de semanas exigido para que se acceda a la pensión, pues la seguridad social se originó como un régimen más favorable que el de la citada ley.
Finalmente alude el ataque, que el artículo 39 de la ley 100 de 1993 no es una norma solitaria y huérfana, sino que se complementa con el literal b) de la misma disposición y el artículo 13 literal f) de la mencionada ley, que el ad quem dejó de aplicar, debiendo hacerlo por desconocimiento o rebeldía; que si las hubiera aplicado, habría impartido condena, pues probatoriamente es claro el proceso en demostrar la cotización de las 141 semanas anteriores al estado de invalidez del demandante y solo 21 de ellas fueron anteriores a la declaratoria de incapacidad.
VII. LA REPLICA
Manifiesta que el cargo, acusa infracción directa de los artículos 13, 39 literal b), 40, 50 y 142 de la ley 100 de 1993, pero que la inaplicación de la Ley no es un concepto de violación en el recurso extraordinario, y que además, la censura cita una cantidad de disposiciones, sin concretar el concepto de violación, lo que implica que la sentencia no puede ser quebrantada, por que la demanda de casación carece de una proposición jurídica adecuadamente formulada.
Expresa, que en el desarrollo del cargo, el ataque se concreta a alegar que el Tribunal, no aplicó las disposiciones que hacen referencia a las características del sistema general de pensiones, al monto de la pensión de invalidez y las mesadas adicionales e igualmente quien se considera inválido, conforme el artículo 4 del Decreto 758 de 1990; pero como se puede observar, esas disposiciones no consagran el derecho pretendido, porque en primer lugar, hay que obtener la declaratoria de ser acreedor a la pensión de invalidez, para lograr los beneficios accesorios a ésta y no al revés, teniendo en cuenta el principio de derecho, de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Si bien la falta de aplicación de un precepto, estrictamente no está contemplada para la casación del trabajo, como uno de los sub motivos de violación directa de la ley sustancial, la Corte ha sentado que ella encuadra en la denominada infracción directa de la Ley que comete el juzgador, ya por rebelarse contra el mandato de ésta, ora por ignorarla.
Desde esa lógica y por ese aspecto, no le asiste razón a la réplica en el reparo técnico que le formula al cargo.
En verdad que en estricto rigor, puede afirmarse, que el Tribunal edificó la condena contra la codemandada COMSERVINAL LTDA, en la mora de esta empresa en pagar los aportes para el riesgo de IVM, y por ende en el incumplimiento de la densidad de cotizaciones por parte del asegurado para hacerse beneficiario de la prestación con cargo al SEGURO SOCIAL, en cuyo evento, como lo consagra la Ley y lo tiene adoctrinado la jurisprudencia, es al empleador a quien corresponde asumir la respectiva prestación, que en caso de estar al día en el pago de los aportes, la hubiera asumido el Sistema de Seguridad Social.
Ahora bien, aunque no se citan en la sentencia todas las disposiciones que regulan el caso, la verdad es que cuando el Tribunal decide, advierte que por haberse incumplido con el pago de los aportes al ISS, es la empleadora la que debe responder por la prestación, porque así lo consagra la ley y lo ha definido la jurisprudencia, siendo aplicables al caso el inciso segundo del artículo 31 de la ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 12 del decreto 2665 de 1988, en el sentido de que en el régimen de la seguridad social actual, deben tenerse en cuenta las disposiciones vigentes para los seguros de I.V.M, que según el último canon, consagra que en “el período de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico – asistenciales propias de los seguros de enfermedad general, maternidad, servicio médico familiar, invalidez, vejez y muerte, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora (....)”.
De igual manera, es responsabilidad de los empleadores conforme al Art. 18 del decreto1818 de 1996, asumir las consecuencias que se deriven de la no realización de la autoliquidación de los aportes y pago oportuno de las cotizaciones a la respectiva entidad, evento en el cual deben soportar el descargo de los derechos que tengan los afiliados en materia de seguridad social, que para este caso lo es el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que se refiere la sentencia impugnada, quedando para el momento exonerado el Instituto de Seguros Sociales.
De lo dicho, deviene que no pueda aseverarse, como lo pretende el cargo, que el Tribunal haya infringido directamente, por falta de aplicación, las disposiciones que enlista en la proposición jurídica, puesto que en realidad el ad quem, sí las aplicó en lo pertinente, en especial el Art. 39 de la ley de seguridad social, aunque para imponer la condena del reconocimiento y pago de la pensión a cargo de la empresa COMSERVINAL LTDA y no al Instituto codemandado, porque como ya se apuntó, estaba relevado de la carga prestacional solicitada, conforme a las disposiciones anotadas por virtud de la mora mencionada, todo lo cual está acorde con los mandatos legales en materia de seguridad social.
En cuanto a la aplicación de la jurisprudencia contenida en la sentencia de esta Sala con radicación 15760; es de advertir que la tesis doctrinaria allí expuesta fue recogida y se cambio de criterio en la sentencia de casación del 26 de febrero de 2003 Rad. 10019. Además aquella jurisprudencia no le sería aplicable al presente asunto porque se refería a la situación de aquellas personas que habiéndose afiliado al sistema antes de la de la Ley 100 de 1993, no estuvieren cotizando y quedaran inválidas después de la vigencia de dicha ley, en cuyo evento se les tendría en cuenta todas las cotizaciones que hubieren realizado, con apoyo en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de igual año, que no es el caso que se estudia, por cuanto la situación fáctica es distinta, pues se trata de un afiliado en vigencia de la actual ley de seguridad social.
Colofón de lo expuesto desde un principio, es que el cargo no prospera.
Costas a cargo del recurrente.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 15 de marzo de 2002, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS RAFAEL CHAPARRO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad COMSERVINAL LTDA. COMPAÑÍA DE SERVICIO DE VIGILANCIA LIMITADA.
Costas a cargo del recurrente. Tásense.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
Secretaria