CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Radicación No.19781
Acta No.56
Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA
Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de febrero de 2002, en el proceso que le sigue LEONIDAS TURMEQUE VIVAS.
ANTECEDENTES
LEONIDAS TURMEQUE VIVAS demandó al BANCO POPULAR S.A., para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con indexación de la primera mesada y los reajustes legales; la indemnización moratoria, por obrar el demandado de mala fe; lo que se demuestre ultra y extra petita, más las costas del proceso.
Afirmó que prestó servicios al Banco Popular, como trabajador oficial, del 3 de noviembre de 1969 al 15 de febrero de 1993; el último salario devengado fue de $348.162.99 mensuales, equivalente a 4.2714 salarios mínimos correspondientes a esa época; el demandado de mala fe y sin fundamento jurídico ha venido negando tal derecho pensional, causándole perjuicios económicos, morales y psicológicos; nació el 24 de junio de 1944; al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, llevaba más de quince años de servicio como trabajador oficial del ente accionado; no obstante la reiterada jurisprudencia de la Corte, el Banco le ha negado el pago de la pensión solicitada.
El demandado se opuso a las pretensiones del actor (fls. 20 y 21); aceptó los extremos de la relación laboral; anunció que se deben probar el salario devengado y la edad; respecto a los demás hechos señaló que son conceptos personales del apoderado. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, y prescripción de cualquier derecho causado con anterioridad al 2 de noviembre de 1996.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 16 de noviembre de 2001 (fls. 249 a 253), condenó al demandado a pagar al actor la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de junio de 1999, con los reajustes legales y mesadas adicionales; precisó que el ingreso base para liquidarla será el promedio de lo devengado en los últimos 5 años, 2 meses y 27 días, debidamente actualizado; absolvió de las demás pretensiones; impuso costas al demandado.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Apelaron ambas partes, y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 22 de febrero de 2002 (fls. 273 a 280), revocó el numeral segundo de la sentencia del a quo, señalando que la cuantía de la mesada pensional sería de $261.122.24, sin que en todo caso, pudiera ser inferior al salario mínimo vigente para la época, con vigencia hasta que el ISS le reconociera al actor la pensión de vejez, momento a partir del cual solamente estaría a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones; modificó el numeral primero de la decisión del a quo, en el sentido de precisar que la pensión de jubilación se originó en los artículos 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, así como en el 68 del Decreto 1848 de 1969, por mandato del artículo 2º de la Ley 33 de 1985; confirmó en lo demás la providencia de primera instancia; no impuso costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró: “De esta manera no existe ahora discusión en relación a la vinculación contractual entre las partes, ni frente a sus extremos comprendidos entre el 3 de Noviembre de 1969 y el 15 de febrero de 1993, respuesta al hecho 1 del libelo introductorio (folio 1,20, art., 197 CPC), surgiendo el primer distanciamiento en lo referente al reconocimiento de la pensión de jubilación. Para este anhelo, a la época de retiro del Sr. Turmequé Vivas, la entidad traída a juicio pertenecía al sector Oficial, por tanto la normatividad con la cual se debe desatar esta controversia, es la vigente para los trabajadores oficiales para ese entonces, aspecto que ha sido ampliamente debatido por la jurisprudencia, entre otras, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, se ha pronunciado en fallos de 11 de julio del 2000, radicación número 13783, 16 de agosto de 2000, radicación 13888, (…)
“Así las cosas, para efectos de la edad, deberá tenerse aquella citada en el art. 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es, 55 años por pertenecer al sexo masculino y llevar más de 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 art. 2º , cumpliendo don LEONIDAS TURMEQUE los 55 años de edad –fl. 5 – el día 27 de Junio de 1999, quedando acreditados los supuestos de las normas atrás citadas para el reconocimiento pensional, a partir de esta última fecha, no teniendo incidencia el hecho de que al cumplirse la edad, el actor estuviera ya por fuera del servicio, o la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica, pues al momento del retiro, ya había cumplido más de 20 años de servicios, ostentando en ese instante la calidad de trabajador oficial.
“De otro lado, conforme a los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969 la pensión se reconocerá por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado el trabajador, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo recibido por salarios y primas durante el último año de servicios, demostrándose en autos que el señor TURMEQUE VIVAS estuvo afiliado al ISS (fs. 246 y 247), no siendo dicha entidad asimilada a una caja o entidad de previsión social, conforme lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, por lo que será el último empleador oficial quien reconozca y pague la susodicha pensión, precisándose que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del ISS, deberá ese ente otorgar la correspondiente pensión de vejez al actor, y desde ese momento en adelante estará a cargo del Banco Popular, solo –sic- el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que venía pagando con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el ISS.
“Lo expuesto conduce a que el Banco asuma el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de don LEONIDAS TURMEQUE VIVAS a partir del 27 de Junio de 1999, siendo el monto igual al 75% del promedio de los salarios y primas percibidos en el último año de servicios por el actor, cuantía que en todo caso no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, siendo su vigencia hasta cuando el ISS le reconozca al demandante su pensión de vejez, momento a partir del cual solo –sic- estará a cargo del banco, el mayor valor, si lo hubiere, entre aquella y la de vejez, así que el monto inicial de la pensión acorde al salario promedio al retiro, de $348.162.99 –folio 207-, será de $261.122.24, debiendo asumirse por la encartada desde luego el pago de los reajustes y mesadas adicionales de ley, revocando en consecuencia el numeral 2º del fallo impugnado.” (fls. 277 a 279, C. Ppal.).
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. El formulado por el demandante se declaró desierto por auto del 5 de noviembre de 2002, por lo que se procede a resolver sólo el propuesto por la demandada.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Pretende el Banco demandado “que esa H. Corporación case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los ordinales primero y segundo del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.”
UNICO CARGO
Se formula así: “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1 ° y 13 de la Ley 33 de 1985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, 1 °, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación, todas estas normas, con los artículos 4°,9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.
“DEMOSTRACION
“Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal:
“’1. El señor Leonidas Turmeque –sic- Vivas laboró para el Banco Popular entre el 3 de noviembre de 1969 y el 15 de febrero de 1993.
“’2. La circunstancia de haber cumplido el señor Leonidas Turmeque –sic- Vivas la edad de 55 años el 27 de junio de 1999, cuando el Banco Popular ya tenía la naturaleza de entidad privada.
“’3. El señor Leonidas Turmeque –sic- Vivas estuvo afiliado durante toda la relación laboral al Instituto de Seguros Sociales’.
“Aceptados los anteriores presupuestos fácticos resulta, entonces, pertinente remitirse a las consideraciones del Tribunal relativas a la viabilidad de la pensión de jubilación reclamada, con el fin de demostrar las violaciones a las normas legales denunciadas en el cargo.
“Dice el fallador de segunda instancia lo siguiente: (...)
“De los apartes de las consideraciones del Tribunal, atrás transcritos, surge la aplicación indebida de las disposiciones legales relacionadas en la formulación de este único cargo incluyendo la Ley 226 de 1995, pues aun cuando la menciona en sus consideraciones, la aplica de modo equivocado, como se explica a continuación:
“Esa. H. Corporación expresó en sentencia del 23 de agosto de 2000, al resolver una controversia similar a la aquí debatida, lo siguiente: (...)
“Conforme a la jurisprudencia transcrita, el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella ‘vigente durante el nexo’. De donde se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada.
“Sería tanto como afirmar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su relación laboral con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la ‘Ley pensional vigente durante el nexo’.
“Tal conclusión confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, y llevada al extremo podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aún a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y fueron en algún momento del tiempo trabajadores del sector público, vale decir que a la fecha siguen al servicio del BANCO POPULAR, hoy como entidad privada, habiendo sido trabajadores de la misma institución financiera como banco público. Por ello debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente el caso en cuestión, así:
“1. Al trabajador que cumplió la edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 cuando el BANCO POPULAR era un banco oficial, no le afecta la privatización del mismo, toda vez que en cabeza de él se consolidó el derecho a la pensión propio de las entidades públicas. La situación jurídica se rige por la ley preexistente y no podría desconocerse, toda vez que implicaría obrar en desmedro del derecho adquirido que protege la Carta Política (art. 58).
“Al efecto se consideran derechos adquiridos:
"‘...las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.
"‘Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohibe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes’ (Corte Constitucional, Sentencia C- 147 de 1997).
“2. Si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una ‘mera expectativa’ de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene’.
“No cabe duda que para quienes al tiempo de la privatización del BANCO POPULAR no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:
(...)
“Por lo demás, ocurre que la Ley 226 de 1995, preceptuó con claridad meridiana que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas ‘terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública’ (art. 12, numeral 2). Una de tales obligaciones consiste precisamente en jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores. Por lo tanto, si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es el de la pensión en condiciones más favorables de las corrientes, no existe.
“De no ser así, de no extinguirse las cargas especiales, se perderían los efectos propios de una privatización, definida esta por la Corte Constitucional como ‘... el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general’ (C - 037/94).
“Ahora bien, no se trata de aplicar simplemente las consecuencias de la Ley 226 de 1995. Si no que cuando el trabajador alcance la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le es aplicable por no corresponder a la hipótesis en ella prevista. En efecto, cuando cumpla la edad correspondiente ya no se estará en presencia de un banco público.
“Vistas las cosas en esta dimensión, no se trata estrictamente de un fenómeno de retroactividad o ultractividad de la ley que prescribe el régimen ordinario pensional, sino de la aplicación de la misma a las situaciones que se consolidan bajo su imperio. La cita de la Corte Constitucional a este propósito es ilustrativa: ‘Distinto del efecto retroactivo y retrospectivo es el efecto inmediato de la ley, por la vocación de ésta de que sus disposiciones se apliquen en el futuro, desde el momento en que empiece a regir, no permitiendo por consiguiente la subsistencia de la ley antigua ni de las situaciones o hechos nacidos durante su vigencia, pero que no han alcanzado a configurar o consolidar verdaderos derechos’ (sentencia C-147 del 19 de marzo de 1997).
“El corolario es uno solo: las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial. Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas.
“Esa H. Sala Laboral expresó en sentencia del 11 de julio de 2000, en relación con la aplicación de la Ley 226 de 1995, lo siguiente: (...)
“Sin embargo, al analizar los apartes de la sentencia acabados de transcribir se encuentran varias inexactitudes.
“En efecto, dice la sentencia:
"‘No puede ser lógico que el demandante pierda la calidad de trabajador oficial y adquiera la de trabajador del sector privado, tres años después de haberse retirado del servicio de una entidad en la que estaba catergorizado como trabajador oficial, calidad ésta que es precisamente la que fija el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del Estado’.
“Pero lo lógico y lo jurídico era precisamente que el demandante al retirarse de la entidad en la que estaba categorizado como trabajador oficial no solo –sic- perdiera tal calidad, sino, aún más, la de trabajador.
“Ahora, si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de quince años y se retiraran voluntariamente, no alcanzaran a cumplir la edad exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 50 de 1990. Lo anterior porque el ordinal 2° del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente, y sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboró al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado. Es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.
“Dice también la sentencia del 11 de julio de 2000:
"‘De otro lado, en un hecho claro que la situación jurídica del actor se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el inciso primero, parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 33 de 198$, habida cuenta que para la fecha de vigencia de la memorada Ley, ya llevaba más de 15 años de servicios, inclusive a la misma entidad, y por tanto adquiría el derecho a la prestación al arribar a los 55 años de edad, según la preceptiva de los artículos 27 y 75 del Decreto 313 5 de 1968 y 1 del Decreto 1848 de 1969’.
“Sin embargo, lo que es un hecho claro es precisamente, que la situación jurídica de la actora no se encuentra cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, pues el ordinal 2° del artículo 12 de la Ley 226 de 1995 establece que terminan las obligaciones que la entidad pública (en este caso el Banco Popular) tenía, por sustentar el carácter de pública.
“La sentencia de la H. Corte nada dice sobre la aplicación de las reglas de la hermenéutica jurídica, considerando la prevalencia de una ley especial y posterior, como es el caso de la Ley 226 de 1995, respecto de la Ley 33 de 1985, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 e, incluso, la Ley 100 de 1993.
“El Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes y confirmar la sentencia del Juzgado respecto de la condena, aun cuando modificando el monto de la misma, al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Leonidas Turmeque –sic- Vivas, aplicó indebidamente, lo previsto en los artículos l°, 12 Y 26 de la Ley 226 de 1.995 (regulación normativa que contempla la enajenación de la propiedad accionaria estatal), por lo que se acusa a la decisión de haber incurrido en este concepto de violación.
“Establecen tales disposiciones lo siguiente: (...)
“Se desprende del contenido de los artículos primero, doce y veintiséis de la Ley 226 de 1.995, entre otros aspectos, los siguientes:
“a. La ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular).
“b. En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, estableciendo que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad pública.
“c. Se precisa en el artículo 26, expresamente, que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley.
“El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado.
“Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; sin embargo, a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación.
“Se estableció, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, un régimen de transición para aquellas personas que estando próximas a adquirir el derecho pensional, por edad o cotizaciones, se les siguiera aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando.
“El régimen de transición, a pesar de considerarse como un instituto benefactor de derechos para las personas que se encuentren dentro de las precisas determinaciones allí previstas, tiene sus limitaciones, al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable.
“No se discute el hecho de haber cumplido el actor la edad de 55 años después de la privatización del Banco Popular.
“Como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
“Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de . las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada. Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial
“La Ley 226 de 1.995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones, que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia.
“Entonces el Tribunal, aplicando los precisos términos de los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995, confirmó en forma improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular.
“Al desaparecer la naturaleza jurídica de entidad pública que ostentaba el Banco Popular y convertirse en un ente privado en virtud de la enajenación del capital estatal, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandante necesariamente es el regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que aquel sea beneficiario del régimen de transición.
“De otra parte, el sentenciador de segunda instancia no tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que a una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición previsto en dicha disposición legal, debía estar vinculada a la entidad, en este caso al Banco Popular, al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1° de abril de 1994, Y el señor Leonidas Turmeque –sic- Vivas estaba desvinculado de la entidad desde el 15 de febrero de 1993.
“Por esta razón al disponer que la pensión esté a cargo del Banco hasta cuando el LS.S. reconozca la pensión de vejez del actor, aplica indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
“En el presente proceso la controversia radica en establecer que el Banco Popular por haber dejado de ser una entidad pública y el demandante haber cumplido el lleno de los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1.985 una vez privatizada la entidad, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión reclamada. Lo anterior por haber dispuesto la Ley 226 de 1.995 la terminación de las obligaciones, entre ellas las pensionales, que como entidad pública debía cumplir.
“El Tribunal también aplica de modo indebido las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4,9,71 y 72 del Código Civil el 5° de la Ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político Municipal.
“En efecto, desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no se estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1.995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226. Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1.995.
“En esas condiciones, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores del Banco Popular afiliados a dicho Instituto, desde el 1º de enero de 1967, quedando solamente a su cargo, las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios, o cuyos derechos se habían adquirido al 1º de abril de 1994, (no de las provenientes de pactos o convenciones colectivas porque el Banco nunca acordó pagarlas).
“En consecuencia, al no tener el Banco Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas determinaciones que consagró la Ley 226 de 1.995 en sus artículos 12 y 26 y al no ser el señor Leonidas Turmeque –sic- Vivas titular de derechos adquiridos cuando fue privatizada la entidad demandada, se presenta la violación de los artículos 30 del Decreto 1950 de 1.972; 50 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 ° y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3° Y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, pues aplicando en forma indebida tales normas, el Tribunal definió la controversia, según quedó explicado anteriormente, pues tales disposiciones regulan situaciones del derecho pensional en el sector oficial.
“Resulta pertinente anotar que únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000, se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública.
“Se concluye, entonces, que al condenar el Tribunal al reconocimiento de una improcedente pensión de jubilación al señor Leonidas Turmeque –sic- Vivas a cargo del Banco Popular, se presenta la violación de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda.” (fls. 47 a 62, C. Corte).
LA REPLICA
Solicita que se desestime la demanda de casación y “en su lugar, en sede de instancia, se mantenga la sentencia de primera instancia”; advierte el opositor que la sentencia impugnada no ha violado las normas indicadas en la demanda de casación, ya que se ajusta a derecho, está protegida por la Constitución Nacional y está acorde con la jurisprudencia y la doctrina laboral, referente a la condena al pago indexado de la pensión de jubilación.
Señala las disposiciones aplicables al caso y agrega que las pruebas apuntan a demostrar la calidad de trabajador oficial del accionante, cuando el Banco empleador era una sociedad de economía mixta, según las normas que lo regularon; como consecuencia de ello, considera que el cargo incurre en omisión, al dejar de señalar las normas referentes a los trabajadores oficiales. En cuanto a la privatización del Banco, anota la Corte “ha fijado los parámetros jurídicos de esta situación, en el sentido que esta situación no incide para nada y menos puede desconocer, o negar, o vulnerar, la calidad de trabajador oficial del actor.”. Para el caso cita algunas sentencias (fls.67 a 71, C. Corte).
SE CONSIDERA
Como lo señala el opositor, el tema jurídico al cual se refiere la censura ha sido objeto de análisis por esta Sala de la Corte; de allí que resulte pertinente traer a colación la decisión adoptada en la sentencia 19707 del 26 de marzo de 2003, en la cual se reiteró lo establecido en la de radicación 14306, del 15 de agosto de 2000; se dijo en aquella providencia:
“..‘En cuanto a la cuestión de fondo, aduce el cargo que el Banco pasó a ser persona jurídica de derecho privado por virtud del decreto 1079 de 1996 que regló el programa de venta de sus acciones y desarrolló la ley 226 de 1995; y presenta una trascripción de los artículos 1, 12 y 26 de esa ley, para concluir que el <privilegio> pensional de la demandante fue suprimido por esa disposición legal, sin que pueda oponerse la noción de derecho adquirido a la pensión de jubilación (la demandante se desvinculó del Banco en 1993, estando pendiente el requisito de la edad), de manera que el Tribunal no podía aplicarle el régimen jurídico de esos servidores públicos y por lo mismo la cuestión litigiosa no estaba sujeta a la ley 33 de 1985 y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo entendió el sentenciador.
‘Las normas que transcribe el recurrente, o sea los artículos 1, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, son un régimen accionario, aplicable, como lo dice el primero de ellos, a la enajenación de acciones o bonos del Estado. Todo el énfasis que pone el banco recurrente en el artículo 12 para mostrar que el ente demandado perdió todos sus privilegios, es evidentemente cierto si se refiere a las obligaciones de un ente público a privatizar, por ser ente público. Pero de ahí a asumir que la misma consecuencia se pueda predicar de las obligaciones laborales, hay un abismo insalvable, puesto que se le estaría asignando a la norma una consecuencia que no contempla.
‘En efecto, todo el contexto de esos artículos de la ley está orientado al régimen accionario o de bonos estatales; de manera que son éstos los que pierden privilegios o los que se descargan de obligaciones. Pero, al menos en lo que pudiera deducirse de esas normas, la persona jurídica de derecho público a privatizar no fue relevada de sus obligaciones laborales. Según la argumentación del banco recurrente, las medidas dictadas respecto de sus acciones o bonos (los estatales, que ni siquiera los detentados por particulares), generaría la pérdida de un derecho a la pensión (o privilegio, como equivocadamente lo denomina el banco recurrente), lo que resulta inadmisible puesto que sin más estaríamos en el campo de la derogatoria de normas laborales a través de una ley de privatización del patrimonio estatal”.
“El Banco recurrente sostiene también que el Tribunal le dio efecto retroactivo a las disposiciones acusadas.
“Pero esa argumentación ha sido desestimada por la Corte. En la misma sentencia citada se dijo en relación con el tema:
‘No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular.
‘La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo.
‘Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior.
‘Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza’.
“Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente:
‘Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho.
‘La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse.
‘La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado.
‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico.
‘Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado’..”.
Conforme a esa trascripción, no es más lo que hay que señalar para inferir que el cargo es infundado. Por lo tanto, las costas del recurso se impondrán al recurrente, y dada la actividad de la opositora ante la Corte.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de febrero de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral instaurado por LEONIDAS TURMEQUE VIVAS contra el BANCO POPULAR S.A.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS GONZALO TORO CORREA
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ