Bogotá D.C, veintidós (22) de julio de dos mil tres (2003).
La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2002, en el proceso adelantado por JOSE FABIO FERNANDEZ BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
Con la demanda inicial pretende el actor se condene al demandado a pagarle la pensión de vejez a partir del 31 de enero de 1996 en la cantidad mensual de $2.131.260.00, o subsidiariamente, en cuantía mensual de $2.108.512.00; así mismo las diferencias entre las sumas que le corresponden por pensión y por mesadas adicionales y las que le pagó por esos conceptos, la indexación de los valores adeudados, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Estas pretensiones, para los fines que interesan al recurso extraordinario, las fundamenta en los siguientes hechos:
Que por Resolución N° 011488 de 1996, el accionado le reconoció la pensión de vejez en cuantía mensual de $1.733.619.00 a partir del 31 de enero de 1996, que le liquidó con los salarios cotizados en los dos años anteriores al 23 de septiembre de 1994,fecha en que cumplió los 60 años de edad, más lo cotizado con posterioridad hasta el 30 de enero de 1996, actualizado anualmente con el I.P.C.; que como nació el 23 de septiembre de 1934 y cotizó 1276 semanas hasta la fecha ya indicada, cumplió los requisitos para la pensión, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que dicho precepto legal lo cobijó; que de acuerdo con esa disposición, su pensión debió liquidarse con base en los salarios de los dos últimos años de cotización, actualizados con el I.P.C., lo que daría un monto inicial de $2.131.260.00 mensuales; que contra la resolución que le reconoció la pensión de vejez interpuso los recursos legales, pero le fue negada su reliquidación.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La entidad de previsión social, se opuso a las pretensiones; de los hechos sólo aceptó que pensionó al demandante a partir del 31 de enero de 1996, en cuantía de $1’733.619,oo mensuales; en relación con los demás, dijo que no le constaban y le dejó la carga de probarlos. Propuso como excepción, la de inexistencia de la obligación.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En audiencia de juzgamiento celebrada el 28 de junio de 2001, complementada el 8 de marzo de 2002, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, condeno la entidad accionada a pagar al demandante la primera mesada pensional en cuantía de un millón ochocientos mil pesos ($1’800.000,oo), teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación, el salario promedio sobre el cual cotizó durante los dos últimos años anteriores al 31 de enero de 1996, junto con lo aumentos legales; así mismo a pagarle la diferencia entre las mesadas pensionales, incluidas las adicionales de junio y diciembre, que le ha venido cancelando desde ese día, y las que realmente le corresponden, más los intereses moratorios por el saldo de dicha diferencia a partir de su causación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 31 de mayo de 2002, confirmó en todas sus partes la de primer grado y condenó en costas al demandante.
Esta decisión fue tomada, previas las siguientes consideraciones, en lo que interesa para el recurso extraordinario:
“REAJUSTE DE LA PENSION DE ACUERDO A LA APLICACIÓN DEL I.P.C. A LOS SALARIOS DEVENGADOS EN LOS ULTIMOS DOS AÑOS
“Fundamenta el actor su recurso en el hecho de que la sentencia no ordenó la actualización de los salarios de los dos últimos años, pues para él no hay duda al respecto.
“El señor Juez condena a reajustar con el promedio de los dos años anteriores al 31 de enero de 1996. En este punto es de aclarar que el artículo 36 de la Ley 100 estableció……
“(…)
“…se concluye que cuando el actor alcanzó la edad de pensión, es decir reunió los dos requisitos por cuanto ya tenia el tiempo, aún no se había declarado inexequible la parte final de la norma citada, es decir que todavía en su caso, se tomaban en cuenta el promedio de los dos años, por ser un trabajador privado.
“El problema de aplicación legal se presenta desde el momento en que el actor no se pensionó ni se desvinculó del ente asegurador sino que siguió cotizando para riesgo de vejez hasta el 31 de enero de 1996, cuando decidió reclamar su derecho, pero entonces lo hace pretendiendo que se le liquide con el promedio de los dos años anteriores a la pensión, pero con la aplicación de la actualización anual con base en el índice de precios al consumidor.
“Es decir que invoca la aplicación de la norma antes de su inexequibilidad, pero agregándole la actualización que no se consagró para el caso del actor, pues ya tenia configurados los dos requisitos cuando en abril 20 de 1995, se declaró inconstitucional la parte final del artículo 36 de la Ley 100 de 1994. No podría hacerse aplicación tal sin violar el principio de inescendibilidad u obligación de conglobamiento de la norma consagrado en el artículo 21 del C. S. del T. según el cual una norma se aplica en su integridad, salvo cuando alguna parte se anula o se declara inexequible, pero entonces, tiene que examinarse el factor temporalidad, según el cual si se ha adquirido el derecho en su vigencia no puede modificarse la situación. El actor cumplió la edad cuando dicha disposición regía en su integridad y ya había cotizado el tiempo suficiente.”
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el demandante, para que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó el ordinal primero de la primer grado y en sede de instancia, modifique tal ordinal del fallo del Juzgado, fijando la pensión inicial a partir del 31 de enero de 1996, en la suma mensual de $2.131.260.00, o subsidiariamente, en la cantidad mensual de $2.108.512 y proveer sobre las costas como corresponde.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral contenida en el numeral 1° del Artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del C. P. del T., formuló cuatro cargos que fueron replicados, de los cuales se despacharan conjuntamente los dos primeros por perseguir el derribamiento de la sentencia aduciendo la infracción de las mismas disposiciones normativas y apoyándose para ello en argumentos similares.
VI. PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, infracción legal que produjo, como consecuencia, la aplicación indebida de los preceptos, también sustanciales, contenidos en los artículos 1°, 16, 18 y 21 del C.S.T.; 11, 14, 21, 31, 33, 117, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Acuerdo 224 de 1.966 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Art. 1° del Decreto 3041 del mismo año; 1° del Acuerdo 016 de 1983 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1° del Decreto 1900 del mismo año; 1° del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 del mismo año; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 27, 28 y 30 del C.C., 831 del C. de Co., 178 del C.C.A., 21 del Decreto 2067 de 1991, 145 del C.P.T., 25, 48, 53, 230, 241, 242, 243 y 373 de la C.P.
El recurrente pone de manifiesto que por la vía escogida, no controvierte los presupuestos de hecho que dejó establecidos el Tribunal, conforme a los cuales, cuando alcanzó la edad, el 23 de septiembre de 1994 y reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, aún no se había declarado inexequible la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (20 de Abril de 1.995), ni se jubiló, ni desvinculó del I.S.S., sino que siguió cotizando hasta el 30 de enero de 1996, cuando decidió reclamar su derecho.
En la demostración del cargo alega que al deducir el ad quem, que el promedio de lo devengado en los dos últimos años, previsto en la última parte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras estuvo vigente, estaba excluido de la actualización monetaria, dispuesta en la primera parte del mismo inciso, hizo una interpretación equivocada de esa disposición, porque si bien la parte de la norma que fue declarada inexequible no consagró expresamente la actualización de tal promedio, que servía de base para liquidar la pensión de los trabajadores del sector privado, tampoco dispuso que dicha actualización no se aplicara en ese caso; además, que como el segmento inconstitucional de dicha norma hacía parte de un precepto legal más amplio (el inciso tercero del artículo 36) que consagraba como regla general la actualización salarial para los trabajadores a quienes les faltaran menos de diez años para acceder a la pensión, dentro de los cuales estaban obviamente, aquellos a quienes les faltaran dos años o menos, la exclusión de estos últimos de tal regla, por ser una excepción, requería disposición expresa del legislador.
Dice que el precepto inconstitucional establecía una discriminación entre los sectores público y privado en cuanto al tiempo que debía tenerse en cuenta para determinar el promedio salarial que serviría de base para liquidar la pensión, discriminación que fue la única razón que determinó su inexequibilidad; pero que esa norma nunca excluyó ni pretendió excluir, de la actualización monetaria general, el ingreso de base de los trabajadores privados a quienes les faltaren dos años o menos para adquirir el derecho a la pensión de vejez.
Agrega que si el legislador no se hubiera propuesto beneficiar en mayor medida a quienes estaban más próximos a jubilarse con la primera parte de la norma, le hubiera bastado para dejar en igualdad de condiciones a todos los trabajadores a quienes les faltaran menos de diez años, sin necesidad de agregar la excepción final que, en todo caso, jamás puede entenderse como un precepto cuyo propósito era el de perjudicar a los trabajadores de mayor edad y mayor antigüedad en el servicio.
Aduce también que al considerar el Tribunal que el ingreso base para liquidar la pensión de los trabajadores a quienes, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, les faltare dos años o menos para adquirir el derecho, era el promedio de lo devengado en los dos últimos años “sin la actualización de su valor”, le agregó a la última parte del inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, una hipotética limitación que el legislador no incluyó en el precepto y al hacerlo así, el sentenciador interpretó erróneamente la norma.
Luego manifiesta que la interpretación sistemática del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 obliga a entender las palabras utilizadas por el Legislador atribuyéndoles su significado legal de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del C.C., por lo que, el “ingreso base” al que se refería la norma inexequible debe corresponder necesariamente al definido por el artículo 21 de la misma Ley 100, conforme al cual los salarios que lo determinan deben siempre actualizarse con el Indice de Precios al Consumidor. Por lo demás, toda la normatividad pensional de la Ley 100 de 1.993 aparece indudablemente inspirada en el propósito de mantener constante el poder adquisitivo de las pensiones y de los recursos destinados a pagarlas, tal como se deduce de los artículos 14, 21, 36, 117 ibídem, acatamiento al perentorio mandato del artículo 48 de la Constitución.
Finalmente cita las sentencias de esta Sala relacionadas con el tema, radicación 13426 del 8 de agosto de 2000 y 10440 del 27 de marzo de 1998, esta última de la cual transcribe:
“...el Ingreso Base de Liquidación de la pensión por vejez de quienes al primero de abril de 1.994... les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, así este sea inferior a dos años, será el promedio de lo devengado... actualizado anualmente”
Concluye diciendo que la inteligencia que el fallador de segunda instancia debió darle al precepto que interpretó equivocadamente, era la de que los salarios de los dos últimos años también debían actualizarse con base en el lPC, de conformidad con lo previsto en la parte inicial del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y por consiguiente, esa actualización debía aplicarse al actor, quien por faltarle menos de dos años, estaba obviamente incluido entre aquellos a quienes les faltaban menos de diez años. De suerte que de no haber incurrido en la interpretación errónea que se denuncia, le habría reconocido la actualización salarial reclamada en la demanda inicial, disponiendo la modificación del fallo de primer grado, fijando la pensión inicial en la cantidad de $2.131.260.00 mensuales, tal como se indica en el alcance de la impugnación.
VII. LA REPLICA
La oposición manifiesta que es evidente que la actualización no se consagró para el caso del demandante, toda vez que ya tenía configurados los dos requisitos cuando el 20 de abril de 1995, se declaró la inexequibilidad de la última parte del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que como lo dice el Tribunal, deben acogerse los argumentos del actor, en el sentido de aplicarle los promedios de los dos años, no anteriores a la edad, sino a la solicitud de pensión, pero sin actualizarse, pues así no lo previó la Ley 100 de 1993, pero que como ya se le había aplicado la actualización al valor de los últimos cuatro años, le resultaba más beneficiosa esa posibilidad, que la de los dos años anteriores sin actualizar.
VIII. SEGUNDO CARGO.
Aduce el casacionista la violación directa por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consecuentemente la de los artículos 16, 19 y 21 del C.S.T.; 11, 14, 21, 31, 33, 117, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Acuerdo 224 de 1.966 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Art. 1° del Decreto 3041 del mismo año; 1° del Acuerdo 016 de 1983 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1° del Decreto 1900 del mismo año; 1° del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 del mismo año; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 27, 28 y 30 del C.C., 831 del C. del Comercio, 178 del C.C.A., 21 del Decreto 2067 de 1991, 145 del C.P.T., 25, 48, 53, 230, 241, 242, 243 y 373 de la Constitución Política.
Para soportar el ataque por la vía directa, dijo estar en total acuerdo con los fundamentos fácticos de la providencia acusada y recurrió a los mismos argumentos que le sirvieron de soporte en la demostración del primer cargo, destacando que el Tribunal segregó sin ninguna lógica la norma que aplicó, como si el segmento inexequible del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fuera un precepto aislado.
IX. LA REPLICA.
Como ya se anotó, el opositor fincó la réplica en que el actor no tiene derecho a las prestaciones reclamadas en el libelo ya que sería una vulneración a los principios de inescindibilidad y conglobamiento de la norma, en virtud a que la declaratoria de inexequibilidad del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 operó con posterioridad a que se completara por el accionante los requisitos necesarios para obtener la pensión, razón por la que no se le podía actualizar el ingreso base, pero que no obstante ello por haberse accedido en el recurso de apelación a dicha figura, aplicada al valor de los últimos cuatro años, esta le resulta mas beneficiosa y por ello ha de dejarse ese valor.
X. SE CONSIDERA
Sea lo primero advertir que el Tribunal partió de los supuestos no discutidos por el censor y referentes a dos puntos: uno, que al momento de alcanzar el accionante la edad requerida para ser titular de la pensión de vejez, el 23 de septiembre de 1994, aún se hallaba vigente la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que la declaratoria de su inexequibilidad data del 20 de abril de 1995 y otro, que no obstante haber completado los requisitos para acceder a la referida pensión, siguió cotizando a la hoy demandada hasta el 30 de enero de 1996, cuando reclamó el derecho.
Sentadas las anteriores premisas se procede al examen de los cargos.
Para el ad quem resultó claro que de conformidad con el texto normativo por aplicar, esto es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento en que el actor consolidó el derecho, no era posible la actualización del promedio de las cotizaciones, en razón a que el termino faltante para adquirir el status era inferior a dos años, eventualidad para la que dijo, no se hallaba prevista dicha revaluación.
A su vez el censor considera que contrario sensu a lo concluido por el Tribunal, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reglamenta las distintas circunstancias en que opera la actualización del IBL para los casos de régimen de transición, sin excluir a quienes les faltaren dos años o menos para completar los presupuestos legales exigidos para la pensión por vejez.
Sobre el punto en discusión, para la Sala ha sido claro, como lo anota el recurrente, que es procedente la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones del régimen de transición, independientemente del tiempo que le faltare al titular del derecho para adquirirlo, toda vez que la reglamentación al respecto contenida en el referido inciso tercero del pluricitado artículo 36 de la Ley 100 corresponde a un texto íntegro, que no puede por ello escindirse. Y si bien es cierto previó dos situaciones disímiles frente a quienes les faltaba menos de diez o dos años, esa distinción es simplemente para efectos de contabilizar el promedio de IBL, más no para discriminar el punto de su actualización.
En torno a este aspecto, ya en marzo 27 de 1998 radicación 10440 se pronunció esta Corporación al precisar:
“... Lo anterior permite colegir que, con prescindencia de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que los unió con su empleador, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión por vejez de quienes al primero de abril de 1994 (fecha de vigencia del sistema general de pensiones) les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, así este sea inferior a dos años, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, con lo que se preserva la igualdad de regímenes resultante de la sentencia de inconstitucionalidad. ..” (el sub rayado corresponde al texto).
Y es que en lo tocante a la revaluación de la base salarial para obtener el monto con el que ha de liquidarse esta, la Corte ha estudiado ampliamente el tema, destacando siempre que el querer del legislador ha sido el evitar el envilecimiento de las pensiones, como reiteradamente se ha fijado por esta Corporación en diferentes fallos tales como en el distinguido con la radicación 13426 de agosto 8 de 2000 y más recientemente el de diciembre 12 de 2002 radicación 18890 en el que se dijo:
“... Desde 1996, con la sentencia de agosto 5 de 1996, radicación No.8616, y hasta agosto 18 de 1999 se mantuvo la jurisprudencia adoctrinada de que ello era procedente para toda clase de pensiones, huelga decir las convencionales, voluntarias y las legales, en el entendido de que por principio de equidad y ante el vacío legal al respecto, la obligación pensional debía ser satisfecha por quien la paga, de manera actualizada, efecto para el cual se encontró apoyo normativo en los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 153 de 1887; de suerte que el empleador se veía obligado a satisfacer la prestación sobre una base salarial debidamente corregida con el IPC, es decir, llevada a valor constante del momento en que habría de pagarse.
Esa doctrina, como se anotó, se mantuvo hasta agosto 18 de 1999, fecha en que, la mayoría de esta Sala de la Corte resolvió que ninguna de las pensiones era indexable en la base salarial que sirvió para liquidarla.
En esa oportunidad dijo la Sala:
b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho. Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo. Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.
c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación”.
Cuando la Corte tuvo la oportunidad de abordar nuevamente el estudio del tema, por mayoría, ha aceptado la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, bajo el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consignadas en la ley de seguridad social, artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 53 de la Constitución Nacional- en que se garantiza el reajuste periódico de las pensiones legales -, fijan un nuevo marco normativo que permite actualizar la base salarial para fijar el monto de la pensión, pero siempre en el entendido de que sea en casos de pensiones legales (se excluyen las voluntarias y las convencionales) y que, el beneficiario haya cumplido la edad, allende la frontera temporal fijada por la memorada ley de Seguridad Social para la vigencia de su Sistema General de Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994.
Por lo anterior, se ha reconocido el pretenso derecho para quienes tienen satisfecho el tiempo de servicios antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones instituido en la Ley 100 de 1993, pero que han arribado a la edad correspondiente con posterioridad a la citada fecha.
Esto ha dicho la Corte al respecto:
“Precisamente el punto que en este proceso se discute ya ha sido materia de estudio por la Corte. En sentencia del 8 de agosto de 2000, radicación No.13426, repetida en varias ocasiones frente a asuntos similares, por mayoría, se sostuvo lo siguiente:
“El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ‘ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990’ (personal civil del Ministerio de Defensa, de la Policía Nacional y de la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público), mas no a los que se vincularan a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones públicas, tal como lo consagra el artículo 279 Ibídem.
“A su vez el artículo 14 de la misma Ley, expresamente, previó el reajuste de oficio de las pensiones, el 1º de enero de cada año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, con el objeto de que ‘mantengan su poder adquisitivo constante’; el 21, al regular el ingreso base de liquidación consagró que por él se entiende el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, “actualizados anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”; y el 36 en su inciso tercero, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, “actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando, además, el Sistema de Seguridad Social que creó la comentada Ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que ‘La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’; y el segundo citado, en su inciso tercero, dijo que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”’.
“Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del Sistema General de Pensiones a todos los habitantes del Territorio Nacional, salvo las excepciones ya destacadas.
“Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión.
“De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 –régimen de transición y 151), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión.” .
Así las cosas, quien cumple el requisito de la edad en vigencia de la nueva Ley, como ocurre en este caso, tiene derecho a que se le revalúe la base con que ha de liquidarse la prestación, sin interesar si el tiempo que hiciere falta para adquirir el status fuere inferior a dos o a diez años, interpretación normativa que no fue la que el Tribunal tomó, razón por la que es de recibo CASAR la sentencia recurrida extraordinariamente.
Constituida la Corte en Tribunal de instancia, como el actor siguió aportando al IVM una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la Ley de Seguridad Social, es deber reconocer hasta la última cotización, como se precisó en la sentencia 15921 de noviembre 29 de 2001 al decir :
“... así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.
De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.
Así las cosas, el tiempo a contabilizar para liquidar la pensión no es el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema y aquel en que se produjo el retiro del trabajador (27 meses), sino únicamente el que le faltaba para adquirir el derecho contado en casos como éste desde el 1 de abril de 1994 (500 días); por consiguiente, el ingreso con el cual debió liquidarse la pensión es el promedio de lo devengado en este último lapso...”
En consecuencia, la actualización comprenderá el promedio de lo devengado en los dos últimos años, en virtud a que al momento en que se configuró el derecho, la norma soporte del mismo se hallaba vigente y concebía que sí lo faltante fuera apenas de dos años o menos, el promedio sería el de los dos (2) últimos años, con la debida actualización es decir, que en sana interpretación de la norma citada, para el caso de autos es, entre el 1 de febrero de 1994 y el 31 de enero de 1996 fecha de la última cotización.
Siguiendo la fórmula matemática ya definida por esta Sala en providencia que data del 16 de julio de 2002 radicación 16125, teniendo en cuenta que la desvinculación del actor ocurrió el 30 de enero de 1996 y que había cumplido requisitos el 23 de septiembre de 1994, concluye la Corte que la mesada de la que debió partir el ISS era de $2.131.512,17 mensuales a partir del 31 de enero de 1996, que resultan de las siguientes operaciones:
Para 1994 se multiplica el $ 1.650.000 que corresponde al salario base de cotización (folio 275) por el 22.60 % (IPC de 1994 folio 126), la suma resultante se multiplica por el 19.47 % (IPC de 1995), su total se multiplica por 330 días (del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1994) y se divide por 720, cuyo total es de $1.107.681,03.
Para 1995 se multiplican los $ 1.950.000 que era el salario base de cotización (Folio 274) por el 19.47 % IPC de 1995 (folio 126), el resultado se multiplica por 360 días (del 1 de enero al 31 de diciembre de 1995) y se divide por 720 días lo que arroja $1.164.832,50.
Finalmente para 1996 los $2.300.000 que era el salario base de cotización (folio 275) se multiplica por 30 días ( del 1 al 30 de enero de 1996) y se divide por 720 días, obteniendo $95.833,33.
Al sumar los rubros anteriores resulta un gran total de $2.368.346,86.
Resumiendo:
AÑO |
SALARIO BASE DE COTIZACION |
IPC/94 |
IPC/95 |
MULTIPLICADO POR DIAS COTIZADOS |
DIVIDIDO POR LOS DOS ULTIMOS AÑOS |
TOTAL |
94 |
1.650.000 |
22.60% |
19.47% |
330 |
720 |
1.107.681.03 |
95 |
1.950.000 |
19.47% |
360 |
720 |
1.164.832.50 |
|
96 |
2.300.000 |
30 |
720 |
95.833.33 |
||
TOTAL |
2.368.346.86 |
Pero como la pensión equivale al 90% del anterior valor, por cuanto cotizó durante 1276 semanas, la mesada a partir del 31 de enero de 1996 es de $2.131.512.17.
Por lo acotado se revocará la sentencia del a quo y en su lugar se dispondrá lo antes precisado, anotando que la mesada ha de incrementarse anualmente teniendo en cuenta lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y autorizando a la accionada descontar de lo adeudado al demandante, los valores que le haya pagado por concepto de pensión de vejez.
Como los restantes cargos apuntaban también a la quiebra de la sentencia que se ha casado, no hay lugar a estudiarlos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2002, en el proceso adelantado por JOSE FABIO FERNANDEZ BETANCUR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto confirmó la cuantía fijada como mesada pensional inicial y en sede de instancia modifica el numeral primero de la sentencia del a quo, para en su lugar CONDENAR al demandado a pagarle al actor la suma de $2.131.512,17 mensuales por concepto de pensión de vejez, mas los incrementos legales anuales, desde el 31 de enero de 1996 en adelante, deduciendo los rubros mensuales que le ha venido cancelando, así mismo se le impone a la entidad de seguridad social las costas de la instancia.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS