SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Acta No. 18
Bogotá D.C, dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. E. S. P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2002 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, dentro del proceso adelantado por el señor ERNESTO DÍAZ CHAPARRO.
Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió por reparto el conocimiento del litigio, el demandante Ernesto Díaz Chaparro inició proceso contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se le condenara al pago de la pensión de vejez, declarando que la misma es compatible con la pensión de jubilación que la Empresa de Energía Eléctrica cancela a su favor, con los derechos consecuenciales correspondientes. Asimismo, para que le reintegre el valor girado por concepto del retroactivo de la pensión a favor del empleador atrás mencionado y a que le ordene seguir cancelando la pensión de vejez, independientemente de la pensión reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica, y a las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que fue inscrito al ISS y como tal cotizó al mismo, sin que en momento alguno esa entidad le hubiere condicionado u objetado su inscripción; que al cumplir con los requisitos establecidos para la pensión de vejez, solicitó el pago de la misma, la que le fue concedida mediante Resolución 04947 de 1992, pero ordenando cancelar el retroactivo a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá sin mediar explicación o justificación alguna para ello; que de conformidad con los reglamentos del Seguro, las pensiones no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo lo previsto en el artículo 411 del Código Civil y en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que no se le notificó la anterior decisión y que se debe entender agotada la vía gubernativa.
El Instituto de Seguros Sociales admitió la mayoría de los hechos afirmados por el actor y se opuso a las pretensiones. Adujo en su favor que la pensión de vejez fue reconocida, tal como el mismo actor lo manifiesta, por lo que mal puede reclamar un derecho que ya le fue otorgado. En cuanto al retroactivo que le giró a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, expresó que obró de acuerdo con el principio de legalidad, ya que de conformidad con la Constitución, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, y que no puede hablarse de cesión, embargo o retención, porque ninguna de esas figuras se dio, fundamentos que le sirvió para proponer las excepciones de pago de la obligación e inexistencia de la causal invocada.
Inicialmente el Juzgado de conocimiento profirió el 2 de julio de 1996, sentencia desestimatoria de las pretensiones, decisión que al ser apelada por la parte actora, subió a revisión al Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante providencia del 31 de octubre de 1996 decretó la nulidad de la sentencia recurrida, ordenando citar a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá de conformidad con el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.
Enterada y notificada dicha entidad de la demanda, dio respuesta a la misma manifestando que no le constaban ninguno de los hechos consignados en ésta y alegando en su favor que el actor fue pensionado por ella con la condición legal a que aluden los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, es decir, que la pensión sería asumida por el ISS y que solo quedaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones. Propuso las excepciones de prescripción, pago y falta de causa legítima en el demandante.
Finalmente, el Juzgado en mención, mediante providencia del 9 de marzo de 2001, complementada el 20 de abril del mismo año, dictó sentencia absolutoria a favor de las demandadas, dejando a cargo del demandante las costas correspondientes.
Por la vía de la consulta, el proceso subió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien a su vez y por la política de descongestión de los despachos judiciales, lo remitió al Tribunal Superior de Pereira, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar declaró que las pensiones de jubilación y de vejez que al demandante le fueron reconocidas respectivamente por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y el Instituto de Seguros Sociales, eran compatibles; condenó a la primera a seguir reconociendo la totalidad de la pensión que desde mayo de 1992 compartiera con la de vejez y a devolverle al mismo el retroactivo pensional que recibió del ISS en cuantía de $1.000.969.oo, y a esta entidad de previsión a seguirle reconociendo directamente al accionante la pensión de vejez que le reconociera a través de la Resolución 04947 del 24 de abril de 1992. Negó las demás pretensiones y le impuso a las demandadas el pago de las costas de la primera instancia. No las fijó en la segunda por el grado de jurisdicción.
El Tribunal consideró que la pensión de jubilación reconocida por la Empresa de Energía Eléctrica es de naturaleza extralegal, porque se le reconoció habilitándosele al demandante la edad, ya que en el momento de su otorgamiento contaba con 54 años de edad, lo que además se acomoda con el artículo 40 literal b) de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1º de julio de 1983 y el 30 de junio de 1985, el cual estableció que la empresa pensionaría a los trabajadores que cumplan 50 años de edad y le hubiesen prestado sus servicios exclusivamente en forma continua o discontinua por más de 20 años, con unos precisos porcentajes que parten de un 85% de la pensión para 20 años cumplidos y terminan en un 100% para 25 años de labores.
Anota que por ello es distinta la pensión de jubilación de origen convencional de la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y de la pensión de vejez reconocida por el ISS, precisando que estas dos últimas son incompatibles pero compartibles cuando la segunda es inferior a la primera.
Observa que la pensión convencional reconocida al actor es perfectamente compatible con la pensión de vejez que le reconoció el ISS, “por tener orígenes diferentes: el acuerdo de voluntades celebrado entre el sindicato de trabajadores o los empleados asociados temporalmente y el empleador, en un caso; y en el otro, la ley”.
Advirtió que solo a partir del 17 de octubre de 1985, cuando entró a regir el Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, se pueden excluir la pensión convencional y la de vejez, salvo en el mayor valor que pueda tener aquella.
Por lo anterior, estimó que como desde el 16 o 17 de diciembre de 1984 “Díaz Chaparro venía disfrutando de una pensión de jubilación extralegal, mal podía pretender la Empresa de Energía Eléctrica compartirla con la de vejez; mucho menos, aspirar a que ésta la reemplace, no obstante que luego de pensionarlo continuó cotizando al ISS para el riesgo de vejez, lo que ha de entenderse realizado por mera liberalidad en tanto que legalmente no estaba obligado a ello y no hay prueba, siendo deber suyo aportarla, de que convencionalmente así debía hacerlo para liberarse posteriormente de la carga convencional”.
El Tribunal echó de menos en el expediente la resolución mediante la cual la Empresa de Energía le reconoció la pensión al demandante, documento que consideró indispensable para acreditar que de manera expresa se acordó tornar compartida esa pensión de jubilación con la de vejez, no obstante que se decretó como prueba en esa sede sin que fuera posible lograr su aportación.
Rechazó la argumentación según la cual si el demandante recibiere las dos pensiones se presentaría la violación del artículo 128 de la Constitución Política, expresando al respecto que “el artículo 22 del Decreto Ley 1650 de 1977 estableció que en los seguros de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte los empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento del total de las cotizaciones y los trabajadores el treinta y tres por ciento restante. De manera que el Estado dejó de ser aportante por lo cual las pensiones que cancela no pueden proceder del tesoro público”. Para el efecto se apoyó en la sentencia de casación del 27 de enero de 1995 y en la del Consejo de Estado del 24 de marzo de 1983.
Lo interpusieron las entidades vencidas en el proceso y se resolverán en el orden como fueron sustentados.
Pretende que se case la sentencia recurrida, para que en instancia confirme en todas sus partes la decisión de primer grado.
Con ese propósito presentó dos cargos, replicados, de los cuales y por razones de método, se analizará inicialmente el segundo.
VII. SEGUNDO CARGO
Se fundamenta este en que la sentencia impugnada violó, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 17 literal b) de la Ley 6 de 1945; a consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 260, 467, 470 Y 471 del Código Sustantivo del Trabajo y la interpretación errónea del Decreto 1935 de 1973, artículo 2 y el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con los artículos 3, 4, 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Acuerdo 029 de 1985, artículo 5 del Instituto de los Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; Acuerdo 049 de 1990, artículo 18, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Decreto ley 1650 de 1977, artículo 22.
DESARROLLO DEL CARGO:
El Tribunal infringió la ley sustancial en el artículo 17 de la ley 6 de 1945, porque la ignoró, o se rebeló contra la misma ya que esta norma regula las pensiones de jubilación para los servidores públicos, sean empleados públicos o trabajadores oficiales del orden departamental y municipal; la Empresa de Energía, es una empresa de derecho público del orden distrital, o municipal, razón por la cual las pensiones de jubilación las regía la ley 6 de 1945 en su artículo 17, hasta cuando empezó a regir la ley 33 de 1985, porque los Decretos 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, regularon las pensiones de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, y digo que se rebeló en la aplicación de la Ley 6 de 1945, artículo 17 literal b), porque aplicó debidamente el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que corresponde exclusivamente en la parte sustantiva del derecho individual, a los trabajadores del sector privado, denominados trabajadores particulares, aplicación indebida porque la aplicó a un caso no regulado por ella, y eso es así porque el Tribunal se refirió a los requisitos de la pensión de jubilación legal que trae el Código Sustantivo del Trabajo como son veinte años de servicio y cincuenta y cinco años de edad, aplicación indebida que viene relacionada con los artículos 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo que señalan expresamente: "articulo 3 Relaciones que regula. El presente código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y las deI derecho colectivo de trabajo oficiales y particulares"; (la resalta no es del texto); "Artículo 4. Servidores Públicos. Las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten" (la resalta no es del texto).
Si el Tribunal hubiese tenido en cuenta a qué personas se les aplicaba el Código Sustantivo del Trabajo en la parte individual, y hubiese observado la prohibición expresa de 'aplicarlo a entidades de derecho público, no habría incurrido como incurrió en la aplicación indebida del artículo 260 Del Código Sustantivo del Trabajo, al exigir a esta entidad de derecho público como lo es la Empresa de Energía de Bogotá, de carácter distrital o municipal, de aplicar el concepto de pensión voluntaria o extralegal, por no haber cumplido el requisito de cincuenta y cinco años de edad.
En cambio, se rebeló contra la norma que debía aplicar, como lo es la ley 6 de 1945, artículo 17 literal b) que anterior al estatuto del trabajo y a las demás normas y estatutos para los servidores públicos de carácter nacional, consagraba normas comunes tanto para servidores públicos como para trabajadores particulares o del sector privado, que una vez publicado el Código Sustantivo del Trabajo, dicha ley dejó de regir para los trabajadores particulares, en la parte individual, y que una vez se publicaron las normas del Decreto ley 3135 de 1968 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969, dejó de aplicarse la ley 6 de 1945 en materia de pensiones para los servidores públicos de carácter nacional, quedando vigente para los servidores públicos del orden departamental y municipal, es decir, los servidores públicos del orden territorial.
La ley 6 de 1945, artículo 17 literal b), expresa: "Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo...", si el Tribunal hubiese aplicado la norma citada, habría entendido que la pensión de jubilación otorgada por la Empresa de Energía de Bogotá era de carácter legal y no le habría dado el entendimiento de una pensión de carácter extralegal, aplicando de esta manera también en forma indebida los artículos 467, 470 Y 471 del Código Sustantivo del Trabajo. Aplicación indebida porque le dio el carácter de pensión extralegal de carácter convencional.
Así las cosas, si no se hubiese rebelado contra la ley 6 de 1945, habría llegado a la conclusión que la pensión de jubilación era de aquellas pensiones que se tienen compartidas con la pensión de vejez, por así regularlo la ley 90 de 1946, artículo 72, que prescribió que las "prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patrones, se seguirán por tales disposiciones hasta la fecha en que el Seguro Social las vaya asumiendo, por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ...". A renglón seguido sigue disponiendo la ley 90 de 1946, en su artículo 76 que "...el seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...".
De lo anterior se desprende que la ley 90 de 1946, dispuso que las pensiones asumibles por el Seguro Social, eran las de carácter legal, por tanto si el Tribunal hubiese aplicado la ley 6 de 1945, habría llegado a la conclusión que en desarrollo de la ley 90 de 1946, la Empresa de Energía podía compartir la pensión de jubilación con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, por así haberlo dispuesto la normatividad ya relacionada. De lo anterior también interpretó erróneamente el Decreto Ley 1935 de 1973, en su artículo segundo, que dispone: "La cotización a las diversas ramas del seguro social, será bipartita, o sea de empleadores y trabajadores, excepción hecha del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cuyo sostenimiento será únicamente de cargo de los primeros" y digo que interpretó erróneamente, porque el Tribunal en su sentencia señaló que no constituía dos asignaciones del erario público, la pensión de jubilación pagada por la Empresa de Energía y la pensión de vejez reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales, por cuanto el Estado Colombiano jamás había cotizado; interpretación errónea porque las asignaciones del erario público vienen dadas por la naturaleza de las entidades de derecho público y como en la norma que acabo de transcribir los aportes son de naturaleza bipartita, es decir, por una parte la Empresa de Energía de Bogotá, y por la otra, el demandante, entonces el dinero de la Empresa de Energía por ser una empresa de derecho público del orden territorial, hace parte del erario público, razón por la cual no se puede pagar una pensión de vejez en donde el aportante únicamente es la empresa de derecho público y a su vez una pensión de vejez cuyas cotizaciones vienen de una empresa de derecho público, cuyos dineros hacen parte del erario público, por expresa prohibición del artículo 128 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, tampoco debió condenar a la compatibilidad de pensiones, en las pensiones compartidas, no se predica en dos asignaciones del erario público, porque si bien lo pagan dos entidades de derecho público, lo que hacen es que sus pagos conforman una sola obligación en el monto total de la pensión de vejez o jubilación según el caso.
Dado lo anterior no se debió condenar a la restitución de la suma retroactiva, porque el demandante ya lo había recibido y como no se puede hacer un doble pago, debió absolverse al Instituto de los Seguros Sociales por la suma devuelta a la Empresa de Energía y no ordenar la restitución a cargo de ésta porque estaríamos frente a un enriquecimiento sin causa a favor del demandante.
Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 19 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Nader. Demandante: Antonio José Victoria Umaña contra El Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle del Cauca, Radicación: 19323, en donde expresó: "...No es procedente tomar en consideración el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, en primer lugar, porque como lo anotó el impugnante, tal disposición no regula la situación de los servidores públicos del orden territorial, pues el mismo fue expedido en ejercicio de las funciones extraordinarias otorgadas al Ejecutivo mediante ley 65 de 1967, en el literal h del artículo 1°, lo facultó para "fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales”
Igualmente el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Segunda, en sentencia de marzo 02 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, expresó: "...Hasta antes de la expedición del decreto 3135 de 1968 el régimen pensional de todos los empleados del Estado se regulaba por la ley 6a de 1945, pero a partir de la expedición de aquel, aplicable a los empleados del orden nacional, la ley solo mantuvo su vigencia para los empleados del orden departamental. El demandante era un empleado del orden nacional, es decir que, sin duda, no son aplicables en su caso las previsiones sobre edad de jubilación contenidas en la ley 6a de 1945. La ley 33 de 1985 unificó la edad de jubilación, para mujeres y hombres, en cincuenta y cinco (55) años y su artículo 25 derogó expresamente los artículos 27 y 28 del decreto 3135 de 1968 que preveía la edad de jubilación para las mujeres en 50 años. De otra parte, la ley 33 de 1985 determinó que los empleados que a la fecha de su expedición hubieran cumplido quince años de servicios continuarían rigiéndose por las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, disposiciones que no son otras que los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Tanto en vigencia de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como frente a las previsiones de la ley 33 de 1985, la edad para acceder a la pensión de jubilación en el caso de los varones era de cincuenta y cinco (55) años ..."
VIII. LA RÉPLICA.
Observa que la situación ya ha sido definida por la Corte, transcribiendo al respecto la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, por lo cual afirma que no hay la violación legal que se le imputa al Tribunal.
IX. SE CONSIDERA
Al afirmar el Tribunal que al demandante se le habilitó la edad por parte de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues en ese momento contaba con 54 años de edad, resulta indiscutible que resolvió la litis con aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que establecía como requisitos para la pensión jubilatoria tener 55 años de edad y 20 años de servicio a un mismo empleador.
Si se tiene en cuenta, como bien lo anota la censura, que el Código Sustantivo del Trabajo no se aplica en su parte individual a los servidores públicos de acuerdo con sus artículos 3º y 4º, es claro que el Tribunal decidió la controversia con una norma no aplicable a ella.
Y como también es incuestionable que el demandante fue trabajador oficial del orden distrital de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, la norma que debió tener en cuenta el sentenciador de la alzada era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que consagraba como requisitos para la pensión que el empleado u obrero haya llegado o llegue a 50 años de edad después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, ya que las normas del Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en materia prestacional solo tenían como destinatarios a los servidores públicos del orden nacional y no a tales servidores de los órdenes departamental, municipal o distrital.
Así las cosas, como el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en el literal b) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, esto es, 50 años de edad y 20 años de servicio, la única conclusión posible es que dicha pensión tuvo su fuente en la ley.
A lo anterior no se opone que el Tribunal hubiera acudido a la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada para cuando el actor consolidó el derecho, pues dicho convenio también establecía como requisitos para esa prestación los mismos exigidos por el citado precepto legal, aunque en monto diferente, aspecto que ya ha sido dilucidado por esta Sala en el sentido de que cuando hay identidad de requisitos pensionales entre una convención colectiva y la ley, pero difiere el monto, no por este solo hecho la pensión deja de ser legal.
Así quedó explicado en la sentencia del 11 de julio de 2003, con radicación 20002, en la que la Corte afirmó:
“…para ‘cuando se consolidó el derecho’ --enero 12 de 1978, esto es, cuando cumplió 50 años de edad-- ‘estaba vigente el literal b, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 que exigía para la jubilación 50 años de edad indistintamente fuere varón o mujer y 20 años de servicio, condiciones que cumplía el sr. Arcadio Olave’.
Hechas las anteriores precisiones, cabe hacer notar que el Tribunal no apreció erróneamente la Resolución mediante la cual la demandada le reconoció al demandante la pensión de jubilación (folios 11 a 12), pues, de su simple lectura, no es posible deducir que la naturaleza jurídica de la prestación era distinta a la que concluyó el juzgador porque en ella “se adiciona el monto pensional con un 20%”, como lo afirma el recurrente, en atención a que, como ya lo asentó la Corte en sentencia de 13 de marzo de 2002 (Radicación 16.817), “el mero hecho de que el porcentaje del salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, válidamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien le prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación. En este último sentido, en sentencia de la Corte de 7 de febrero de 2002 (Radicación 16.891), se dijo:
“En cada una de las resoluciones por medio de las cuales la demandada reconoció las pensiones de jubilación a que se refiere el ataque aparece consignado que su otorgamiento obedeció a que en cada caso el trabajador que la solicitó tenía cumplidos 50 años de edad y 20 de servicios (fls. 94 a 114); requisitos que anotó la E.T.B, en esos mismos documentos, se ajustaban a lo previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1945, 77 de 1949, 171 de 1961 y 4ª de 1966, así como a los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946, 1600 de 1954, 1160 de 1947 y 1611 de 1962, para conceder tales pensiones, por ser las normas vigentes en ese momento.
Al respecto es oportuno anotar que las disposiciones legales a que alude la empleadora en las resoluciones referidas eran las aplicables a los trabajadores oficiales del nivel territorial para la época en que fueron concedidas las pensiones a que ellas se contraen, luego no hay lugar a duda que estas son de origen legal y que sólo se modificaron convencionalmente en lo relativo a su monto; sin que éste mejoramiento pueda ser considerado como una alteración de su naturaleza.
Adicional a lo anterior, conviene recordar que la calificación de ‘legal’ que el Tribunal dio a la pensión que la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE le reconoció a ARCADIO MODESTO OLAVE, la dedujo de la vigencia del precepto legal que invocó al momento de la consolidación del derecho, conclusión ajena a la aceptación que del carácter convencional pudiera haber hecho la demandada en la contestación de la demanda o en otra pieza procesal y que, por ello, no sería desvirtuable con su observación. Además, la alusión genérica en la contestación de la demanda, capítulo de excepciones, relativa a la naturaleza de la pensión reconocida por la demandada, se hizo dentro del contexto de la prohibición constitucional de recibir dos erogaciones por el mismo concepto del tesoro público y no se vé que por alguna otra razón.
El Tribunal no desconoció la convención colectiva de trabajo sobre la cual la demandante fundó su pretensión, pues, expresamente aseveró al relatar los antecedentes del fallo que la pensión al demandante le fue reconocida por la demandada “con base en la convención colectiva vigente” (folio 7 cuaderno 2), por lo que no resulta atinado reprocharle su olvido o desatención.
No obstante lo dicho, importa hacer notar que en situaciones similares a la presente, en las que se ha discutido la naturaleza jurídica de la pensión por aparecer ésta en una cláusula convencional, aun cuando su reconocimiento esté supeditado al cumplimiento de los requisitos legales de tiempo de servicio y edad mínima; y más aún, por observarse que en tal tipo de cláusulas se establecen montos o porcentajes superiores al límite legal, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que no por ello pierden o mutan su naturaleza; sin desconocer que en esos casos, por el fenómeno de compartabilidad, cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES asume la pensión por vejez, el empleador está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió.
En efecto, en la sentencia anteriormente señalada, precisó la Corte:
“Aún en el supuesto que fuera posible hacer abstracción de las irregularidades anotadas y se emprendiera el examen de fondo de la acusación se hallaría que de todas maneras el cargo no está llamado a prosperar porque en la decisión acusada se estableció que la pensión de jubilación reconocida por la entidad demandada es de origen legal, concedida conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales del nivel territorial que exigían 20 años de servicios y 50 años de edad, y que sólo se modificó convencionalmente en lo relativo a su monto. Modificación que no implica una alteración de la esencia de la pensión reconocida por la demandada y que obviamente es lícita, porque solamente se trata de una garantía que supera el mínimo previsto en la ley sin alterar el origen y la esencia de la prestación legal sobre la cual se aplicó. Por consiguiente, no es admisible otorgar a las pensiones reconocidas por la empresa y sobre las cuales versa la controversia en este asunto, el carácter de extralegales que aduce la acusación para demostrar la supuesta equivocación jurídica que atribuye a la decisión recurrida.
“En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..’
En consecuencia, siendo claro que la pensión que la empresa demandada reconoció al demandante es de origen legal, es indiscutible que no puede ser compatible con la pensión de vejez que le viene reconociendo al demandante el Instituto de Seguros Sociales, sino compartida de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social.
Prospera el cargo y se casará la sentencia en cuanto revocó la de primer grado y en su lugar declaró compatibles las pensiones de jubilación y de vejez otorgadas al actor por la Empresa de Energía de Bogotá y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente, y como consecuencia de dicha declaración, condenó a tales entidades a seguir reconociendo las citadas pensiones y además condenó a la Empresa de Energía a reintegrar al actor el retroactivo pensional que recibiera del ISS. En su lugar y en sede de instancia, confirma, aunque por razones diferentes, la mencionada sentencia de primer grado.
El resultado favorable del recurso extraordinario interpuesto por la Empresa de Energía de Bogotá, hace innecesario el estudio del que interpuso el Instituto de Seguros Sociales, por sustracción de materia.
No hay lugar a costas en casación ni en la segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por ERNESTO DÍAZ CHAPARRO contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, S.A. E. S. P. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la de primer grado y en su lugar declaró compatibles las pensiones de jubilación y de vejez otorgadas al actor por la Empresa de Energía de Bogotá y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente, y como consecuencia de dicha declaración, condenó a tales entidades a seguir reconociendo las citadas pensiones y además condenó a la Empresa de Energía a reintegrar al actor el retroactivo pensional que recibiera del ISS. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia de primera instancia.
Costas como se indicó en la parte motiva.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
Secretaria