SALA DE CASACION LABORAL
Bogotá D.C, dieciséis (16) de febrero de dos mil cuatro (2004).
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO - BANCAFE - en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá proferida el 31 de octubre de 2002 dentro del proceso que al recurrente le instauró AURELIO VALENCIA DUQUE.
Aurelio Valencia Duque demandó al Banco Cafetero - Bancafé - con el propósito de obtener de éste el reconocimiento de $843.156,11 como valor de la primigenia mesada pensional, tomando el salario devengado en el último año de servicios aplicándole la indexación certificada por el Dane, desde la fecha de terminación del contrato, 14 de febrero de 1993, hasta el día en que empezó a disfrutar de la prestación, junio 4 de 1999, siguiendo las preceptivas de los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T; 8 y 9 de la Ley 71 de 1988. Así mismo el reajuste legal de las mesadas pensiónales subsiguientes y los intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y finalmente las costas y gastos del proceso.
En sustento de sus pretensiones aseguró que estuvo al servicio de la entidad demandada entre el 12 de noviembre de 1970 y el 14 de febrero de 1993, que percibió como salario promedio final la suma de $364.116; que tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación oficial al cumplir los 55 años de edad según lo establece la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, la cual debe liquidarse en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir aplicándole la indexación certificada por el Dane.
Agregó que cumplió la edad requerida legalmente, el 4 de junio de 1999; que entre la fecha de la desvinculación y la satisfacción de la edad exigida por el legislador, según lo certificó el DANE, hubo una depreciación del 208,751% y que al aplicársela al último salario promedio, se obtendría un salario actualizado de $1.124.208,15 cuyo 75 % es $843.156,11 valor en el que considera debe concedérsele la primera mesada.
De igual forma adujo que la empresa demandada debe reconocerle los intereses de mora correspondientes a los valores insolutos durante el tiempo en que se encuentre pendiente el pago de la obligación reclamada. Por último afirmó haber agotado la vía gubernativa.
Noticiada en legal forma la demandada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y dijo atenerse a lo que se demostrara. Propuso como excepciones la falta de titulo y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, compensación, pago, cambio de jurisprudencia, prescripción y la genérica.
Alegó en su favor que la reiterada jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el derecho a la jubilación se adquiere al concurrir los requisitos de edad y tiempo y que mientras tanto, solo existe una mera expectativa; que al cumplir la edad requerida, le reconoció al actor la pensión de jubilación y que por ende no ha incurrido en la mora ni se hace exigible la corrección monetaria pretendida.
En sentencia del 5 de agosto de 2002 el Juzgado 1o Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reliquidar el valor de la mesada inicial de la pensión del actor en la suma de $816.546,56 mensuales a partir del 4 de junio de 1999 junto con los incrementos legales e incluyendo las mesadas de junio y diciembre; así mismo autorizó la deducción de los pagos efectuados por la accionada a título de pensión y mesadas adicionales y condenó a esta última a la cancelación de las costas procesales.
Por apelación el proceso fue conocido por la Sala laboral de la Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que en providencia del 31 de octubre de 2002 confirmó la del a quo al hacer suyas las consideraciones consignadas en la sentencia revisada, confrontar el texto normativo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y acoger lo dispuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 6 de julio de 2000.
Textualmente dijo el Tribunal:
“... LA PENSION DE JUBILACION
El documento incorporado de folios 34 a 36 demuestra que mediante Resolución No. 273 del 20 de agosto de 1999, la demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación, a partir del 4 de junio de 1999 y en cuantía de $273.087 mensuales.
Tal como se desprende de la aludida resolución de reconocimiento de la pensión, el señor Valencia Duque nació el 4 de junio de 1944 y por esa razón cumplió la edad de 55 años el día 4 de junio de 1999, fecha en que se encontraba vigente la Ley 100 de 1993.
Establece el artículo 36 de la ley 100/93:
"RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.."
Con fundamento en la norma transcrita y especialmente el ultimo inciso; teniendo en cuenta que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a pensión, es evidente que tiene derecho a que se le actualice el ingreso base de liquidación de la pensión como lo pretende”.
Para el efecto se apoyó en la sentencia de casación de Julio 6 de 2000, que transcribió en buena parte y continuó así:
“Teniendo en cuenta los parámetros determinados en la ley y la interpretación transcrita se debe concluir, que como el demandante tiene derecho a lo pedido, se debe actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión.
Por esa razón, como en primera instancia se llegó a igual conclusión y la liquidación efectuada se ajusta a derecho, se confirmará la decisión en todas sus partes”.
Lo interpuso la entidad demanda y con él busca según lo indicó en el alcance de la impugnación, la casación del fallo del Tribunal para que en sede de instancia revoque la del juzgado y la absuelva de las pretensiones del actor.
Para ello formuló dos cargos por la vía directa que fueron replicados y que enseguida se estudiarán conjuntamente porque acusan similares disposiciones y persiguen idénticos fines.
IV. PRIMER CARGO
“La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 1º de la ley 71 de 1988 e interpretación errónea de los artículos 14, 21, 36 y 288 de la ley 100 de 1993.
Demostración del cargo:
“ El único precepto leal de orden nacional citado como fundamento de la decisión es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero como en la providencia se transcriben apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 6 de julio de 200, es forzoso entender que el fallo se fundó en los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 por ser ellos los preceptos legales a que se refiere dicha sentencia.
Explicado el porqué estimo que las normas indicadas son los preceptos legales sustantivos de orden nacional violados en el concepto expresado en cada caso, comienzo la demostración del cargo recordando que por mandarlo así el artículo 230 de la Constitución Política, "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial" y que "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley".
“De igual manera resulta pertinente recordar que si bien el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo relaciona "la jurisprudencia" entre las normas de aplicación supletoria, dicho precepto es categórico al establecer que para hacerle producir efectos a las normas de aplicación supletoria es condición sine qua non que "no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido".
“Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un "significado legal" por haberlas "definido expresamente para ciertas materias", viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" - que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la ley 33 de 1985-, varía el real "salario promedio" al ordenar actualizarlo anualmente "con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAN E".
“Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por "ingreso base de liquidación" sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o "indexación".
“Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual trata exclusivamente de las "cotizaciones al sistema general de pensiones", por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.
“Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tenor literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a "la historia fidedigna de su establecimiento". Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, textos que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión "ingreso base de liquidación" corresponde exactamente a la definición que de esas palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para el segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones - además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan -; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.
“En efecto, así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos de la ley, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones que se pagaban al Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión; (iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, No. 87, 1° de octubre de 1992, pág. 10).
“En igual sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate en el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, pág. 46). De conformidad con dicha ponencia en el nuevo sistema no existiría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem).
Como al comienzo quedó dicho, en la sentencia recurrida el Tribunal sólo mencionó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero como en la providencia aludió al fallo de 6 de julio de 2000 de la Corte Suprema de Justicia, en el que, además de dicho precepto legal se hace referencia a los artículos 14, 21 y 288 de la misma, considero pertinente anotar que tampoco estas tres normas sirven de sustento a la condena.
En efecto: es cierto que el artículo 14 establece el “reajuste de pensiones” para que las de vejez o de jubilación, invalidez y de sustitución o de sobrevivientes mantengan su poder adquisitivo constante; pero igualmente lo es que la hipótesis leal clara y exclusivamente se refiere a las pensiones una vez reconocidas.
“El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición; y si de manera específica se refiere al "ingreso base para liquidar la pensión de vejez" ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaracíón de salarios.
“Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un periodo superior a un año- lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación , por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
Y respecto del artículo 288 hay que decir que se trata de un precepto leal que se limita a consagrar la regla sobre aplicación de la ley más favorable. Lo único novedoso de la disposición lo constituye la posibilidad de que la Ley 100 de 1993 pueda tener efectos retroactivos; sin embargo, el artículo establece como condición ineludible que quien reclame que se le aplique las normas contenidas en la ley, por estimarlas más favorables respecto de lo que hubieran dispuesto leyes anteriores, debe someterse a la totalidad de disposiciones de esta ley”
Significa lo anterior que quien reclame la aplicación de una norma de la Ley 100 de 1993 – que en rigor no se le debería aplicar por estar su caso regulado por “ lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia”, no podría lógicamente pretender que se le aplicaría el régimen de transición a que se refiere el articulo 36, ya que con él continúan vigentes normas anteriores a la ley que resultarían derogados por virtud del nuevo régimen pensional.
Vale decir mientras que con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1|993 se ampara la situación de todos los que no habían aún consolidado un derecho al momento de entrar en vigor la nueva ley, mediante el artículo 288 se autoriza la aplicación retroactiva de dicha ley para quienes habiendo adquirido su derecho a pensionarse antes de entrar a regir la nueva normatividad consideren más favorables las actuales disposiciones respecto de lo que establecían las leyes anteriores.
“Es por ello que no resulta una interpretación acertada , pues ni se atiene al claro tenor literal de la ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu ( en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir , sin que exista norma que así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban , además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizado anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice de precisos al consumidor.
“Esta forma de interpretar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 tergiversa el genuino sentido de sus artículos 14, 21, 36 y 288 y, adicionalmente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto ellos determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión "con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual".
“Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que para nada importe que la devaluación afecte dicha base salarial.
“Como acertadamente lo explicara un Magistrado de la Sala de Casación Laboral al poner a salvo su voto frente a una decisión de contenido similar a la que este recurso impugna, ‘…la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta cualquier patrimonio ( a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma.”
“La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1º. de la Ley 33 de 1985, 1º. de la Ley 71 de 1988 y aplicación indebida de los artículos 14,21,36 Y 288 de la Ley 100 de 1993.
“Demostración del cargo:
En la primera acusación quedó dicha la razón por la que es forzoso considerar que los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 fueron los textos legales aplicados por el juez de apelación.
“Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un "significado legal" por haberlas "definido expresamente para ciertas materias", viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" -que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985-, varía el real "salario promedio" al ordenar actualizarlo anualmente "con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".
“Considero que basta leer el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el concepto de "ingreso base de liquidación" no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerla directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia", y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley, o en alguna de las disposiciones de ella, que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba "afiliarse" ante el patrono; no obstante, estimo conveniente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la leyes es dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente.
“El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".
“De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley. y por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
“Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
“Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos.
“Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior".
“Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud en lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora si existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente el patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales”.
A continuación se alude a los propósitos que se tuvieron en la exposición de motivos ante el Senado, en relación con el “ingreso base de liquidación”, que dieron lugar a la vigencia de los artículos 14, 21, 36 y 288 de la ley 100 de 1993, también plasmados en el cargo antes transcrito, para continuar así:
(.......).
“Por parecerme de la mayor pertinencia, y al igual que lo hice en cargo anterior, debo traer aquí a colación las palabras de otro salvamento de voto, dado que ellas explican con suficiencia el porqué resulta una aplicación indebida de la ley trasladar previsiones concebidas exclusivamente para el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 al régimen de pensiones a cargo del empleador.
“Así quedó dicho en el salvamento de voto a la sentencia de 25 de julio de 2002, radicación 17739:
"La Ley 100 de 1993 previó la dicha figura de la indexación de la base con la cual se debe liquidar la pensión de vejez y fijó los mecanismos para hacerlo, siempre dentro del contexto propio de la materia que estaba regulando y que, sencillamente, corresponde al de la pensión de vejez prevista por el Sistema General de Pensiones perteneciente, a su vez, al Sistema de Seguridad Social Integral.
"Lo anterior significa, por una parte, que antes de la Ley 100 de 1993 no existía la figura en comento correspondiente a la posibilidad de actualizar el valor sobre el cual se va a liquidar la pensión de vejez siguiendo la variación del índice de precios al consumidor, y por otra, que esa figura se contempló sólo para las pensiones pertenecientes al sistema pensional concreto que se estaba creando y regulando por esta ley, por lo que sólo es aplicable a las pensiones de vejez que correspondan a cualquiera de los dos regímenes que se crean en dicho sistema.
"Aunque pudiera parecer obvio, debe recordarse que las características de un sistema pensional patronal, como es el que corresponde a la demandada en este proceso y la pensión que se depreca, son muy diferentes a las de un sistema pensional de seguridad social, comenzando porque el primero no es contributivo y no supone ningún aporte económico del beneficiario y terminando en que el segundo es totalmente independiente de la condición laboral del potencial beneficiario de la pensión. Por eso no es coherente trasladarle al uno, el patronal, las previsiones del otro que ha sido estructurado dentro de unos parámetros totalmente diferentes" .
VI. LA REPLICA
La oposición cimentó sus argumentos en la doctrina expuesta en las sentencias del 27 de abril de 2001 radicación No.14969 y la del 8 de agosto de 2003 con radicación 20044 emitidas por esta Sala de la Corte.
VII. SE CONSIDERA
Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el cargo elegido por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 4 de junio de 1999 cuando cumplió los 55 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 del D.R. 1848 de 1969 y 2 de la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, al tener el actor el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 14 de febrero de 1993 y que la edad de los 55 años como se dijo la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida al señor Aurelio Valencia Duque, por lo que no le asiste razón a la censura sobre la falta de una norma que disponga la actualización del ingreso base de liquidación o que se esté trasladando al régimen de pensiones a cargo del empleador demandado, previsiones concebidas exclusivamente para el sistema general de pensiones consagrado en la mencionada Ley de Seguridad Social.
En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo el salario devengado para ser actualizado, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Sobre el particular se ha venido pronunciando esta Corporación en los términos de la jurisprudencia citada por el ad-quem y toda vez que las circunstancias del sub-litem son correlativas a las analizadas en la sentencia del 6 de julio de 2000 radicación 13336, se reitera la misma, en la cual se puntualizó:
“Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).” . Y al respecto expresa:
“(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición.
“Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” (Radicación No. 13066)
Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.
En el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000 dentro del anterior proceso se agregó:
“(...) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.
El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.
Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.
Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.
Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.
La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”.
Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando indexó la mesada inicial de jubilación y por ende, los cargos no prosperan.
Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición.
Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta AURELIO VALENCIA DUQUE al BANCO CAFETERO -BANCAFE-.
Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA
Secretaria