CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER
ACTA No. 10
RADICACIÓN No. 21727
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ GILBERTO AGUDELO CAMPO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Sala Laboral el 1 de abril de 27 de abril de 2003, en el proceso promovido contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
I. ANTECEDENTES
1. JOSÉ GILBERTO AGUDELO CAMPO demandó a la entidad mencionada con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación, en cuantía equivalente al 100% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago debe producirse en las condiciones particulares precisadas en el hecho vigésimo del libelo y a partir de la causación del derecho pensional reconocido a su favor.
De manera subsidiaria pide, que en el evento de no aceptar las peticiones anteriores en las condiciones allí previstas, se condene a la demandada “en beneficio del demandante, en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente”; que se declare la ilegalidad de la compensación realizada por la demandada de la pensión de jubilación reconocida por ella y la de vejez reconocida por el ISS y el pago de las sumas de dinero que resulten a su favor, a las que se aplicarán los intereses moratorios máximos.
2. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Laboró al servicio de la demandada por más de 25 años continuos antes del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de ese año, vinculación que siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 15 de septiembre de 1931, o sea, que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 3) En virtud de la norma legal precitada, es beneficiario del derecho pensional contemplado en el Acuerdo Municipal 82 de 1959, que garantiza en su artículo 6º el acceso a dicha prerrogativa una vez se cumplan 25 años de servicio y 60 de edad, en una cuantía igual al 100% del promedio salarial del último año; dicha norma municipal fue modificada por el Acuerdo 20 de 1985, estableciendo que ese mismo derecho pensional después de 25 años de servicios, se adquiere a cualquier edad; 4) “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO” en la fecha en que cumplió 25 años de servicios; 5) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliado al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa, lo que quiere decir que dicho organismo asumió el cubrimiento de los riesgos de IVM, relevando a la empresa de ellos; 6) A los trabajadores que solicitaron la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos, ésta les fue negada aduciendo que se había dado una subrogación con el ISS, decisión que fue respaldada por la jurisdicción laboral; 7) Después, la Junta Directiva de la empresa varió su punto de vista y dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación a todos los trabajadores que cumplieran los requisitos legales, incluso aquellos que habían obtenido fallo judicial desfavorable; 8) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 9) Desde ese momento, no hubo más cotizaciones con destino al ISS, ni el actor fue afiliado en los términos del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990; 10) Cuando cumplió los requisitos legales, EPM le reconoció pensión de jubilación con base en la Ley 6ª de 1945, en cuantía equivalente al 75% del salario del último año de servicios, prestación que viene disfrutando desde su reconocimiento inicial hasta el momento actual; 11) Posteriormente, al completar los requisitos para la pensión de vejez el ISS se la reconoció y la empresa de manera irregular solo paga la diferencia entre las dos pensiones, “lo cual exige una enmienda a través del proceso que aquí se inicia”; 12) Antes de adoptar la anterior determinación, la empresa lo presionó para que firmara un contrato de promesa de mutuo redactado por ella en el cual la misma se obligaba a entregarle en calidad de mutuo una suma de dinero por el término de 12 meses o hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez que él debía devolver y, además, tuvo que suscribir un documento en el que autorizaba al ISS girar a favor de E.P.M. la retroactividad de la pensión; 13) La pensión deprecada debe reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse a partir de la adquisición del derecho, en cuantía igual al 100% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946.
2. Se opuso la demandada a las pretensiones del actor; en cuanto a los hechos manifestó que debían ser probados y adujo las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, cosa juzgada y pago. Subsidiariamente propuso las de prescripción trienal y subrogación.
3. En audiencia celebrada el 31 de octubre de 2002 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín absolvió de las súplicas del libelo.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado.
El ad quem en lo relacionado con la aplicación del artículo 146 de la Ley 100, se apoyó en el fallo del Consejo de Estado del 12 de septiembre de 1996 (expediente 12459), con dicha transcripción, consideró el ad quem se daba respuesta a cada una de las inquietudes del accionante por cuanto en esa providencia “se expresa claramente cuál es el sentido de la norma contenida en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; las razones por las cuales no se aplican las disposiciones contenidas en el Acuerdo 82 de 1959, habida consideración que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986, no pueden aplicarse normas que contengan prestaciones que no sean de creación legal, vale decir, que si no pueden aplicarse a servidores municipales, mucho menos a los vinculados a entes descentralizados, y, además, se ve en las sentencias memoradas, la razón por la cual se compensa la pensión de jubilación con la de vejez que le reconozca el Seguro Social al demandante”.
Seguidamente y para ahondar en razones para no acceder a las pretensiones del demandante, el Tribunal reproduce la sentencia del 3 de julio de 2001 expedida por esa misma corporación en la cual se aclara que a las Empresas Públicas Municipales por ser una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de autonomía administrativa y financiera y con patrimonio propio diferente al del municipio, no le son aplicables los Acuerdos Municipales cuya aplicación se pretende pues su radio de influencia se circunscribe a los trabajadores del municipio.
III. RECURSO DE CASACIÓN.
Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo a quo y en su lugar despache favorablemente las súplicas impetradas.
Invoca la causal primera de casación y formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.
Acusa a la sentencia de violar directamente la ley por infracción directa de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por la aplicación indebida de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.
Para demostrar el cargo, el recurrente empieza por precisar que lo perseguido por la demandante es el derecho pensional consagrado en las disposiciones municipales, por haber cumplido los requisitos establecidos por estas normas a diciembre 23 de 1993, esto es antes de la entrada en vigencia del artículo 146 de la Ley 100 del citado año, aunque esos supuestos los haya cumplido después de la vigencia de la Ley 11 de 1986. Explica que los artículos 41 y 43 de esta ley son inaplicables por cuanto contrarían la Constitución Nacional, tanto la de 1886 como la actualmente vigente, ya que no guarda la debida unidad de materia toda vez que el propósito de la ley fue dotar a los municipios de un estatuto administrativo y fiscal mientras que aquellos artículos no están relacionados con este tópico, con lo cual se rompe el principio de unidad de materia ya mentado. Cuestiona la aseveración del Tribunal consistente en que los requisitos para la pensión debieron cumplirse antes de entrar a regir la Ley 11 de 1986 y dice que con ese criterio se desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la Ley 100 que indica que esos requisitos han debido cumplirse en su vigencia, en diciembre 23 de 1993. Recalca que el último precepto reseñado, que es posterior a la Ley 11 y, por tanto, prevalece sobre ésta, hizo extensivo el mismo beneficio a favor de quienes cumplieran los requisitos exigidos para la adquisición del derecho por las disposiciones municipales que establecen pensiones.
Subraya que la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 se ve con mayor nitidez si se tiene en cuenta que aun aceptando la corrección del planteamiento del Tribunal atinente a la derogación de los acuerdos municipales consagratorios de pensiones por la ley 11 de 1986, de todas formas la Ley 100, por ser ley y por ser posterior tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos.
Sostiene a renglón seguido que en virtud de ese mandato legal se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre el indicado artículo 146 y la Ley 11 de 1986 que debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, como lo han decidido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Insiste en que el ad quem para no darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986 el régimen prestacional extralegal adoptado por disposiciones territoriales carecía de validez dada la competencia asignada al legislador de manera exclusiva sobre esta temática, pero pasó por alto que las disposiciones de la última normatividad citada solo entran en conflicto en el momento en que han de ser aplicadas, aplicación que ha sido establecida por el artículo 146 atrás reseñado, pues este precepto hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal, es decir, el relacionado con las pensiones y es además posterior y especial, y tiene rango legal. De manera que es la misma ley la que establece el derecho que se reclama en este proceso. Además, la ley 11 no derogó ni expresa ni tácitamente las disposiciones territoriales sobre pensiones.
Seguidamente el recurrente aborda el tema relacionado con la aplicabilidad de los acuerdos municipales creadores del derecho pensional impetrado, a los servidores de la demandada.
Sobre ese tópico llama la atención respecto a que el mismo artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales O A SUS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS” expresión en la que debe entenderse cobijada la empresa demandada, lo que indica que las disposiciones municipales deben aplicarse a las EPM.
Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión infringen directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos. Violan, así mismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial.
De manera que, prosigue, municipio y empresas públicas no son personas diferentes sino que tales entes de manera conjunta forman la administración pública municipal.
Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.
La réplica sostiene que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas; por lo tanto, a partir de su vigencia dejaron de regir y tener aplicabilidad aquellos estatutos locales o seccionales que establecían prestaciones en esos ámbitos, con la única excepción de las situaciones jurídicas ya consolidadas que se gobernarían por tales estatutos. Añade que las disposiciones municipales que establecieron prestaciones sociales para los empleados del Municipio de Medellín no son aplicables automáticamente a los servidores de las Empresas Publicas, dada su condición de ente descentralizado. Finalmente arguye que una ley nueva no puede revivir situaciones jurídicas definidas, consolidadas o consumadas con anterioridad a su vigencia.
El recurrente comete un insalvable error al atribuir al Tribunal la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, error en el que éste no pudo incurrir en tanto no ignoró ni se rebeló contra la citada disposición legal, pues no sólo la mencionó expresamente sino que a partir del entendimiento que le dió consideró que no regulaba la situación planteada; por lo tanto, la acusación en este sentido está total y radicalmente desfasada, lo que acarrea su fracaso ineluctable.
Por otra parte, no explica el recurrente de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.
Igualmente confunde el recurso de casación con la acción pública de inexequibilidad pues sus razonamientos en torno a la inconstitucionalidad de unos artículos de la Ley 11 de 1986 guardan más correspondencia con la segunda que con el primero, siendo que éste no es el escenario propicio para adelantar un juicio sobre la compatibilidad de un texto legal con la Carta Política.
Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, donde precisó:
“El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que:
“Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.
“PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.
“Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.
“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.
“La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente:
“‘... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.
“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”.
Y frente a la crítica del recurrente en el sentido que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar los reseñados acuerdos a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta.
Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala:
“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.
“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.
“Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa:
”‘La
ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación
consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de
lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la
prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del
Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le
impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la
obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de
dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad
ésta última a la que el actor prestó sus servicios´”. (Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de
mayo de 2002 (rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652).
A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.
Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.
Es menester dejar en claro adicionalmente que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986, y la expedición de la Ley 100, particularmente su artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. En ese sentido es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.
Por consiguiente, el cargo no prospera.
Acusa a la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por infracción directa, como violación medio, del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 8 del Decreto Ley 433 de 1971 y los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año.
Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho:
“1) No dar por establecido que en los hechos de la demanda la parte demandante cuestionó como contraria a la ley y a los reglamentos del ISS tanto la subrogación del riesgo pretendida por la empresa como la compensación de las pensiones de jubilación y de vejez, cuestionamiento que condujo a la formulación de las pretensiones tercera y cuarta.
“2) No dar por establecido que en la contestación al libelo, la demandada fijó su posición y reclamó la legalidad de su proceder.
“3) No entender el Tribunal que frente a la posición de las partes estaba obligado procesalmente a hacer un pronunciamiento especial y concreto sobre las indicadas pretensiones tercera y cuarta, incurriendo en sentencia incongruente al no hacerlo.
“4) No consignar el Tribunal en la sentencia impugnada un pronunciamiento expreso sobre las citadas pretensiones, incumpliendo de esa forma el mandato legal contenido en el artículo 305 del C. de P. C.
“5) No dar por demostrado que la entidad empleadora no aportó al proceso, estando legalmente obligada a hacerlo, “la demostración de supuestos de hecho establecidos como requisito por la norma legal que consagra el efecto jurídico que la entidad demandada persigue”.
Errores provocados por haber apreciado mal la demanda inicial y su contestación y por no estimar los documentos de folios 182 a 184, 185 y 187 a 189, relacionados con la Resolución No. 127 de marzo 11 de 1988, mediante la cual, la demandada reconoció al actor la pensión de jubilación; Resolución No. 7837 del 1 de octubre de 1992, por la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez y, la Resolución No. 615 de diciembre 9 de 1992, a través de la cual la entidad demandada se declara subrogada parcialmente de la pensión de jubilación.
En la sustentación del cargo, el recurrente arguye que el Tribunal no hace ninguna mención al hecho de que la demandada no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios como afiliado obligatorio en calidad de pensionado, a quien su pensión se le iba a compartir con la de vejez del ISS, ni tampoco se refirió a las pretensiones que estaban relacionadas con el hecho de que la empresa no siguió cotizando al ISS para los riesgos de IVM, después de concederle al actor la pensión legal de jubilación, lo que quiere decir que no reparó en esta parte del libelo, ni en aquellas relacionadas con esa temática. Tampoco advirtió que en la contestación de la demanda no se hace ningún pronunciamiento frente a las mentadas pretensiones. Con esa actitud incumplió el artículo 305 del C. de P.C.
En resumen, expresa que indudablemente el Instituto de Seguros Sociales subrogó a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN en el riesgo de vejez, pues entiende que de no haber cumplido la empleadora con la densidad de cotizaciones requerida ese instituto no le habría reconocido dicha prestación.
El cargo incurre en una inexactitud al acusar por la vía indirecta la infracción directa las disposiciones señaladas en la proposición jurídica cuando se sabe que dicho concepto consiste bien en el desconocimiento o ignorancia de la ley, ora la disposición contra su mandato; ello quiere decir entonces que su quebranto por esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria; sin embargo, aquí el recurrente la propone como consecuencia de errores de hecho provenientes de la falta de apreciación o estimación equivocada de determinadas pruebas.
Esta Sala ha dicho frecuentemente que la infracción directa de normas sustanciales constituye un caso típico de violación directa de la ley, porque esa clase de transgresión implica forzosamente el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia, o franca rebeldía contra ellos, y en esas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria. También ha repetido que cuando el juzgador comete errores de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es aplicar indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o a la inversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que sea así. La absolución y la condena conllevan la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se demostraron los supuestos de hecho en que la norma se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos fácticos si fueron debidamente establecidos.
De conformidad con lo expuesto, no es posible que el juzgador infrinja directamente o deje de aplicar la ley sustancial cuando comete yerros fácticos pues en tal caso lo que acontece es que la aplica indebidamente. Por consiguiente, incumple el recurrente la regla técnica que manda indicar con precisión y exactitud el concepto en que se produjo la violación de la ley y tal irregularidad apareja el fracaso de la acusación.
Adicionalmente cabe anotar que como el recurrente se duele de que el Tribunal no hizo ninguna mención sobre las pretensiones tres y cuatro del libelo, es decir, se abstuvo de resolver sobre este extremo de la litis, es obvio que lo que le correspondía hacer era echar mano del artículo 311 del C. de P. C., norma que, dicho sea de paso, no es mencionada en el cargo, y pedir la adición del fallo, y no plantear el tema ahora en casación, pues éste recurso no está concebido para enmendar la incuria de las partes ni para sustituir los remedios procesales que la ley ha establecido para que los litigantes utilicen en las precisas oportunidades legales.
De todas formas corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión.
Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de estos.
Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:
“..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...”.
En consecuencia, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario, correrán por cuenta del recurrente.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 1 de abril de 2003 en el proceso que JOSÉ GILBERTO AGUDELO CAMPO adelanta contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS ISAAC NADER
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
SECRETARIA