SALA DE CASACIÓN LABORAL
DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 22312
Acta N° 44
Bogotá D.C, (29) veintinueve de junio de dos mil cuatro (2004).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A., contra la sentencia calendada 10 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Laboral, en el proceso que a la recurrente le instauró MERCEDES ROSA RICARDO DE OTERO.
I. ANTECEDENTES
La mencionada accionante demandó en proceso laboral a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A., a fin de que se le condenara a pagar la totalidad o el 100% de la pensión de jubilación que voluntaria y convencionalmente se le reconoció a su esposo HUMBERTO RAFAEL OTERO SEPÚLVEDA (q.e.p.d.) y que le fue sustituida, ordenándosele la devolución de las sumas indexadas que le fueron deducidas y las que se llegaren a descontar por la indebida compartibilidad efectuada por la demandada desde el mes de julio de 2000, así como el retroactivo de la pensión de sobrevivientes pagado por el ISS y girado a la empresa. También pretende la cancelación de las diferencias causadas de la parte de la pensión que no se le incrementó de acuerdo con su valor real, los intereses moratorios y las costas.
En sustento de sus peticiones afirmó que su cónyuge HUMBERTO RAFAEL OTERO SEPÚLVEDA laboró para la Electrificadora de Córdoba S.A. durante 20 años continuos entre el 11 de abril de 1960 al 11 de mayo de 1980, por lo que se le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación de carácter voluntario mediante resolución No. 025 del 17 de julio de 1980, por haber cumplido con los requisitos legales y convencionales, en especial lo previsto en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con el Sindicato de la demandada el 25 de octubre de 1973; que en el precepto convencional como en el acto administrativo mencionado se especificó que la pensión sería equivalente al 100% del salario básico devengado en los últimos tres meses de servicios prestados por el trabajador, sin señalar que la misma debería ser compartida con otra entidad pública o privada, lo cual no es posible a la luz de lo previsto en el Decreto 3041 de 1966; que se le reconoció la sustitución pensional por haber ocurrido el fallecimiento de su esposo el 12 de junio de 1995, según resolución No. 217 de agosto 4 de ese año, en cuyo artículo 8° se ordenó unilateralmente compartir la pensión con el Instituto de Seguros Sociales con desconocimiento del acuerdo convencional; que a su vez esa entidad de seguridad social le otorgó una pensión de sobrevivientes según resolución No. 6111 de noviembre 18 de 1997; que no obstante lo anterior, recibió tanto de la empresa como del ISS el 100% de cada pensión acorde a lo previsto en el Acuerdo de ese Instituto numero 224 de 1966, pero luego entre estos dos entes se celebró un convenio de sustitución patronal de todas las obligaciones laborales legales y extralegales donde ELECTROCOSTA S.A. asumía su pago, lo que fue protocolizado con escritura pública No. 2632 de agosto 4 de 1998 y en tal condición desde el mes de julio de 2000, comenzó la demandada a sufragar únicamente la diferencia que resulta de descontar de la pensión de jubilación el valor de la de sobrevivientes del ISS, reduciéndose esa prestación social y generando la retención de retroactivos y reajustes, por lo que decidió agotar la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
La entidad accionada, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó exclusivamente que ELECTROCORDOBA le reconoció a la demandante la sustitución pensional como cónyuge supérstite del señor HUMBERTO RAFAEL OTERO SEPÚLVEDA (q.e.p.d.) y que el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la pensión de sobrevivientes, manifestó no constarle dos hechos y respecto de los demás los negó; propuso como excepciones las denominadas prescripción, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago, cobro de lo no debido y las demás que se demuestren en el proceso y que no requieran formulación expresa.
Como fundamento de defensa arguyó la subrogación de riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1968 y la Ley 100 de 1993; que la norma convencional que se cita en la demanda, lo único que hace es mejorar el valor de liquidación al reconocer el 100% de los últimos 3 meses, y al no decir nada sobre la compartibilidad aquella se debe sujetar a las normas legales vigentes; que la empresa al compartir la pensión dio cumplimiento a las disposiciones antes mencionadas y a los Decretos 433 de 1971, 2879 de 1985, 813 y 1160 de 1994, que reiteran que los empleadores que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuaran cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando cumplan los requisitos para obtener la pensión de vejez que otorgue el ISS o un Fondo de Pensiones, siendo de cuenta del patrono el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de la entidad de seguridad social y la que venía siendo pagada por el empleador, que por ello fue que se cotizó; que las normas vigentes impiden la acumulación o duplicidad de beneficios que es lo que se persigue con esta acción; que si se aceptara en gracia de discusión que se trata de una pensión convencional, la misma se extinguió con la muerte del pensionado, no siendo procedente pretender el pago de dos pensiones de sobrevivientes cuando la Convención Colectiva de Trabajo no la establece en caso de muerte del pensionado; que la posición adoptada por la empresa se hizo conforme a la interpretación de que se trataba de una sola pensión, lo cual es consecuente con el principio de unidad que inspira el sistema de seguridad social integral; y que el hecho de que la accionada se haya demorado en deducir lo pagado por el ISS no tiene la virtualidad de consolidar ningún derecho a favor de la demandante, dado que por tratarse de una nueva empresa se dificultó poner al día la información y documentación de todos los empleados y pensionados.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
De la primera instancia conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, que mediante sentencia del 25 de octubre de 2002, condenó a la sociedad demandada a continuar pagando a favor de la demandante la totalidad de la pensión voluntaria reconocida al causante Humberto Otero Sepúlveda según resolución No. 025 de julio 17 de 1980, sustituida a su cónyuge con resolución No. 217 de agosto 4 de 1995, con los incrementos legales y mesadas adicionales pactadas convencionalmente. Así mismo, se ordenó la cancelación de las sumas indexadas dejadas de cancelar desde julio de 2000, con ocasión al reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, absolvió a la accionada de las demás pretensiones y le impuso las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Laboral, desató la apelación interpuesta por la parte demandada, y con fallo del 10 de junio de 2003, confirmó la sentencia de primer grado, acogiendo los planteamientos del a- quo y expresando que por tratarse de una pensión de jubilación voluntaria vitalicia reconocida en el año 1980 con fundamento en una convención colectiva de trabajo, sin restricciones diferentes a las establecidas en la resolución con la cual se otorgó, le asistía a la demandante el derecho a recibir en las mismas condiciones que gozaba el causante, pues dicha pensión tiene entidad autónoma e independiente de aquellas a que por Ley tiene derecho como afiliado, siendo por tanto compatible con la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, además que cuando se dio el cambio legislativo no existió derogación del beneficio convencional y la Ley 100 de 1993 no tiene entidad suficiente para enervar los derechos legítimamente adquiridos, por lo que a la demandada amparándose en la nueva normatividad no le era dable de manera unilateral que sustituyera el derecho alterando las condiciones iniciales, además que no puede pensarse que por el hecho de la muerte del pensionado, la entidad y beneficiarios debían entrar a regular nuevas estipulaciones en torno a la pensión de jubilación, cuya sustitución por ser consecuencia del fallecimiento conlleva el cambio de titular más no del beneficio que representa el cual permanece intangible e inamovible.
En lo que interesa al recurso extraordinario el ad-quem textualmente dijo:
“(...) Se aparta la Sala del anterior razonamiento y por el contrario acoge los planteamientos del a-quo atendiendo las siguientes consideraciones:
Se comprende en el concepto de sustitución pensional, las situaciones jurídicas derivadas de una relación laboral y creadas en favor de los causahabientes del trabajador fallecido, por transmisión del derecho del causante o por subrogación objetiva del riesgo.
De tal manera que el derecho que ha estado radicado, como en el caso sub lite, en el pensionado como titular de la pensión, por el hecho de la muerte, pasa en virtud de la ley a los causahabientes laborales en los mismos términos de que gozaba su titular.
Así lo disponen la ley 171 de 1961, artículo 12, subrogada por la ley 5a de 1969 en su artículo 1, el Decreto 435 de 1971, artículo 15 de la ley 10 de 1972 y ley 33 de 1973 artículo 1.
Pues bien esta última disposición es del siguiente tenor:
<Fallecido un trabajador particular, pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semi oficial, con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia> negrillas de la Sala
Similares términos se vislumbran del artículo 1° de la ley 12 de 1975, Ley 44 de 1980, y 113 de 1985.
Itera lo mismo el artículo 3° de la ley 71 de 1988 cuando reza:
<Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos que...>
Lo anterior despeja cualquier duda sobre las condiciones en que los beneficiarios entran a disfrutar del derecho que en vida disfrutaba el causante que aún cuando se trata de pensiones legales que consagran un mínimo, de derecho, con mayor razón si esta prestación es de origen convencional, y así lo reconoce la demandada en la resolución 217 de 1995 mediante la cual le sustituye y ordena pagar una pensión vitalicia a la demandante.
Ahora bien, respecto a la compatibilidad que puede generarse entre una pensión voluntaria de carácter extralegal y una de vejez, han sido muchos los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral en el sentido de establecer que aquellas pensiones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 en términos generales son compatibles con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, entre ellos las jurisprudencias adosadas al plenario por el señor apoderado de la parte actora, por lo que considera la Sala no es menester ahondar sobre el particular.
De manera que lo que corresponde dilucidar es si ese beneficio se extiende no solo a su titular sino a sus causahabientes, aspecto que en parte fue definido al inicio de estos considerandos.
En el sub examine, la demandada de manera voluntaria reconoció, con fundamento en la convención colectiva, mediante resolución 025 de julio de 17 de 1980, de manera vitalicia pensión de jubilación al señor HUMBERTO R. OTERO SEPÚLVEDA en el año 1980, sin restricciones diferentes a las establecidas en la mentada resolución, arrimado al expediente a folio 2 a 4.
Se trata entonces de una obligación pura y simple por un acto o declaración de voluntad a cargo del empleador que asumió esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidad de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga ya que la condición o plazo extintivo o su resolución, que son las modalidades que pueden afectar el derecho requieren de expresa declaración, circunstancia de la cual adolece la resolución de marras.
Si se analiza detenidamente el Acuerdo 224 de 1966 se deduce que solo regula la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez, sin referirse a las pensiones extralegales.
Tampoco la ley 90 de 1946 eliminó la posibilidad que los patronos se obligasen indefinidamente y sin la modalidad de la condición o el plazo a pagar una pensión vitalicia, ni previeron expresa o tácitamente un mecanismo para reemplazar en todo o en parte la pensión voluntaria por la pensión de vejez.
Luego, le asistía a la demandante el derecho a recibir ese beneficio en las mimas condiciones de que gozaba su titular, como quiera que la pensión de jubilación voluntariamente tiene una entidad autónoma e independiente de aquellas a que por ley tiene derecho el causante, cumplidos las exigencias normativas.
Y es que la legislación laboral solo consagra mínimos derechos y garantías y por ello no repugna al derecho del trabajo sino por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad acordada entre el empleador y el trabajador ora en forma individual o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes, tal como lo sentenció la Corte en fallo del 12 de agosto del 97, con ponencia del Dr. Germán Valdés Sánchez.
Por ello no es posible pensar en un yerro del fallador de instancia cuando declaró la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra prevista en el reglamento del Instituto de los Seguros Sociales, cuya naturaleza es, desde este punto de vista es estrictamente legal y por ende debe considerarse mínima y no máxima.
Además en materia pensional, ha dicho la Corte, el cambio de régimen jurídico no implica per se la resolución de una cláusula convencional que consagra una pensión extralegal de jubilación por tiempo de servicio a no ser que las partes contratantes estipulen que al producirse el cambio legislativo, el beneficio convencional quede sin efecto, pero si ello no existe la derogación del beneficio convencional no puede suponerse, precisamente por cuanto los derechos que emanan de una convención colectiva tiende a superar lo reconocido por el legislador y a mantenerse en el tiempo hasta tanto las partes decidan deshacer lo acordado.
Lo anterior por cuanto en la resolución mediante la cual se le sustituye la pensión a la cónyuge supérstite, la demandada de manera unilateral y sin fórmula de juicio que la ampare, resuelve reconocer el derecho pero alterando las condiciones en que se otorgó originalmente la pensión voluntaria, la cual según el impugnante se efectuó con fundamento en lo previsto en la ley 100 de 1993, cuando esta disposición, según lo inmediatamente expuesto no tiene la entidad suficiente para enervar los derechos legítimamente adquiridos.
De manera que no puede pensarse como hace el recurrente que por el hecho de la muerte del pensionado las partes (en este caso la empresa y beneficiarios) necesariamente debían entrar a regular nuevas condiciones en torno a la pensión de jubilación (D. 2879 de 1985), dando a entender que dicho acontecimiento varió la naturaleza de la prestación que estaba radicada en cabeza del empleador, ello por cuanto se trataba de un derecho adquirido, solo susceptible de modificación por acuerdo entre el empleador y los nuevos beneficiarios, pero no de manera unilateral como palmariamente hizo la demandada.
Y es que no se puede olvidar tampoco que la sustitución pensional, hoy pensión de sobrevivientes es solo una consecuencia jurídica de la muerte de su titular pero el derecho en sí no cambia, permanece intangible, inamovible, es decir, configurado el mismo en legítima forma, este permanece inalterable, salvo los casos relacionados con hechos ilegales para obtener su reconocimiento, y por ende lo que cambia con ocasión de la muerte es el titular, no el beneficio que representa, máxime cuando esta prestación cubre el riesgo de la muerte del asegurado bien sea trabajador activo o pensionado en beneficio fundamentalmente de su núcleo familiar, presumiéndose que estos se verán privados de los ingresos que le permitían mantener un determinado nivel de vida.
Bastan entonces las anteriores consideraciones para confirmar el fallo apelado, sin que haya lugar a costas en esta instancia por no haberse causado...”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso la demandada y a través de éste, persigue que la Corte CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas impuestas en primer grado, y en sede de instancia revoque el fallo del a quo que la había condenado a la totalidad de la pensión voluntaria reconocida al señor Humberto Rafael Otero Sepúlveda (q.e.p.d), sustituida a su cónyuge, con los incrementos legales y mesadas adicionales, así como las sumas dejadas de pagar desde julio de 2000 con ocasión al otorgamiento de la pensión de vejez por parte del seguro social, valor que ordenó indexar, y en su lugar, la absuelva de esos pedimentos, disponiendo el pago de las costas como en derecho corresponda.
Para tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que no fue replicado.
VI. UNICO CARGO
Acusó que la sentencia recurrida incurrió en violación directa por interpretación errónea de los artículos “(...) 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y del Acuerdo 29 de 1985 del I.S.S., aprobado por el 1° del Decreto 2879 de 1985; 12 de la Ley 171 de 1961; 1° de la Ley 5° de 1969; 8 del Decreto 433 de 1971; 1, 2 y 3 del Decreto 435 de 1971; 15 de la Ley 10 de 1972; 1° de la Ley 33 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 1° de la Ley 44 de 1980; 1 y 2 de la Ley 113 de 1985; 3° de la Ley 71 de 1988; 18 del Acuerdo del I.S.S. 049 de 1990, aprobado por el 1° de Decreto 758 del mismo año; 11, 33, 35, 36,46, 47, 48 y 289 de la Ley 100 de 1993..”.
Para su demostración propone la siguiente argumentación:
“(...) Se aceptan en este cargo los fundamentos de hecho de la sentencia recurrida, en especial el origen voluntario o convencional de la pensión de jubilación inicialmente reconocida por la demandada antes del 17 de octubre de 1985; que la empresa al otorgar esa pensión no le señaló plazo ni condición; que el seguro social posteriormente le reconoció al señor Humberto Otero Sepúlveda, esposo de la demandante, la pensión de vejez; que éste falleció en 1995..”
“(....) El error del Tribunal arranca de considerar solo la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta para nada que al crearse el Sistema General de Pensiones, por la Ley 100 de 1993, el tema pensional adquirió una nueva dimensión, que parte desde los mismos postulados y se concretiza en una regulación de contenidos diferentes a la precedente, en la que en principio sí se podía llegar a conclusiones como la expuesta en la sentencia recurrida.
Evidentemente, en gracia de discusión podría admitirse que antes de la Ley 100 de 1993, en principio, las pensiones de jubilación de carácter voluntario, en las que no se había fijado plazo ni condición resolutoria, reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, eran compatibles con la pensión de vejez que posteriormente otorgara el seguro social. Y es más, aún después de esa fecha es dable pensar en la posibilidad de la mencionada compatibilidad porque son derechos que se causan a favor de un trabajador y esa es la consecuencia que surge del Acuerdo 29 del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de 1985, pero otra cosa es lo que sucede respecto de las pensiones de sobrevivientes reguladas por la Ley 100 de 1993, cuando la muerte del pensionado acaece durante la vigencia de ésta.
Desde el punto de vista teleológico cabe decir que entre los objetivos primordiales de la Ley 100 de 1993 al instituir el "Sistema General" de pensiones están los de uniformar el régimen pensional, evitar la duplicidad de pensiones y regular integralmente la materia. Tan nobles propósitos perderían su razón de ser si aún después de la vigencia de la Ley 100 se continúa con criterios atávicos como pretender la compatibilidad absoluta e indefinida de pensiones que se originan por el mismo riesgo.
Es indiscutible que la pensión de sobrevivientes nace por la muerte del pensionado o del afiliado que al momento de su deceso reúna los requisitos legales. Por consiguiente, al contrario de lo dicho por el Tribunal, antes de ese hecho no hay derecho adquirido alguno, no se causa antes del deceso de ellos sino en el momento del fallecimiento, por lo que, a menos que haya un régimen de transición especial, la Ley aplicable es la legislación vigente al momento de la muerte.
Además, el fundamento de la pensión de sobrevivientes apunta más que a perpetuar el mismo derecho en cabeza del pensionado, a atender la situación de desamparo del cónyuge supérstite, de los hijos y de los demás beneficiarios señalados por el legislador.
También es innegable que el Sistema General de Pensiones instituido en la Ley 100 de 1993 empezó a regir el primero de abril de 1994, razón por la cual la normatividad que gobierna las pensiones de sobrevivientes es la contenida en esa legislación y no en la derogada.
Nada afecta que en el pasado el pensionado hubiese disfrutado de dos pensiones, una de jubilación convencional y otra de vejez, porque a partir de la vigencia de la Ley 100, por el hecho de la muerte, nace un derecho diferente, que se llama pensión de sobrevivientes, y para acceder a él es menester que se reúnan los requisitos previstos en la nueva normatividad.
Igualmente interesa recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que a diferencia de lo que ocurrió con la pensión de vejez, la Ley 100 de 1993 no consagró un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, y si bien en casos de manifiesta inequidad ha dado soluciones específicas ello es diferente a la situación que se plantea en el sub lite, en el que el Tribunal concedió dos pensiones de sobrevivientes en forma indefinida, no obstante que la muerte fue una sola y que tal condena pugna con los preceptos acusados.
Contrario a lo deducido por el Tribunal, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el derecho de jubilación o de vejez no permanece intangible ni inalterable, tanto así que la Ley naciente puede establecer requisitos nuevos como el de determinado tiempo de convivencia de los cónyuges, los cuales inexorablemente deben cumplirse para que el supérstite cónyuge pueda disfrutar de la citada pensión.
Es cierto que la Ley 100 respetó los derechos adquiridos de los pensionados, pero no se puede hablar de derecho adquirido a una pensión de sobrevivientes hasta tanto se produzca la muerte del pensionado, y si esta ocurrió en vigencia de la Ley 100 es lógico que la pensión de sobrevivientes sea compartida con la pensión que otorgue el seguro social. Sólo así halla sentido el que las empresas sigan cotizando después de otorgada una primera pensión patronal para liberarse parcialmente de esa obligación.
Transcribió Sentencia de la Corte 21232, de septiembre 17 de 2003, aduciendo ser un caso similar y continuó.
El vicio del Tribunal es trascendente en el fallo porque como efecto del entendimiento equivocado del conjunto normativo enlistado en la proposición jurídica, confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, cuando lo legal y lo equitativo era una sola pensión compartida entre la demandada y el seguro social....”
VII. SE CONSIDERA
La censura orienta el cargo a que se determine jurídicamente que armonizando lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 del ISS aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación extralegal que le fue sustituida a la demandante debe compartirse con la de sobrevivientes que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, teniendo en cuenta que en su sentir el derecho nació con el fallecimiento del pensionado acaecido en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social.
Como lo pone de presente el censor no se discute el origen de la pensión que inicialmente reconoció la demandada al señor Humberto Rafael Otero Sepúlveda (q.e.p.d.) antes del 17 de octubre de 1985, esto es, de carácter convencional, como tampoco que por razón de su fallecimiento que ocurrió el día 12 de junio de 1995, le fuera sustituida a la actora en su condición de cónyuge supérstite, quien a su vez el Instituto de Seguros Sociales le concedió la pensión de sobrevivientes, y que la demandada a partir del mes de julio de 2000 decidió cancelar únicamente el mayor valor entre las dos pensiones para comenzar a compartirla, supuestos fácticos que quedan incólumes por razón de la vía de ataque escogida.
Visto lo anterior, las dos pensiones, la convencional que reconoció el empleador y la de naturaleza legal que otorgó el Instituto de los Seguros Sociales, son autónomas y así se mantienen, con mayor razón cuando tienen la vocación de ser compatibles, pues conforme lo ha dicho y reiterado la Sala en numerosas ocasiones, salvo que la fuente del beneficio disponga lo contrario, el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de 1985, en adelante.
La circunstancia de que el pensionado haya fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 para nada cambia la situación de sus beneficiarios, pues esa normatividad de manera alguna eliminó la compatibilidad de aquellas pensiones que no se enmarcan dentro de los presupuestos de las normas que regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales como son los artículos 5° del mencionado Acuerdo 029 y el artículo 18 del Acuerdo del ISS 049 de febrero 1° de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del 11 de abril de igual año, con lo cual se respetan los derechos adquiridos, pues aceptar el sentido teleológico que le imprime el recurrente al nuevo sistema de seguridad social frente a esta clase de pensiones, sería quebrantar los derechos de sus titulares o causahabientes, lo que no resulta tampoco acorde a lo previsto en el artículo 272 de la prenombrada Ley 100 que reza “El sistema integral de seguridad social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores...”.
De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de que con la muerte del extrabajador Humberto Rafael Otero Sepúlveda nació un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos.
En este orden de ideas, a la accionante le asiste el derecho de que se le sustituya tanto la pensión legal como extralegal en las mismas condiciones en las que venía disfrutando el extinto extrabajador, en la forma que lo infirió el sentenciador de alzada.
Es de acotar que la sentencia que cita el recurrente del 17 de septiembre de 2003, radicado 21.232, no es exactamente aplicable al presente caso, al contener supuestos disímiles a los que en esta oportunidad ocupan la atención a la Sala, habida cuenta que allí se trataba era de una pensión voluntaria siendo la fuente un reglamento interno de trabajo, cuyos requisitos para su reconocimiento se cumplieron mucho tiempo después del 17 de octubre de 1985, es más estaba en vigencia de la Ley 100 de 1993, por tanto podía ser susceptible de ser compartida o refutarse incompatible respecto de otra pensión que cubriera el mismo riesgo.
Por último, estima esta Corporación pertinente recordar el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha 17 de octubre de 1995, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando las partes no hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas. En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144, sobre el tema se puntualizó
“(...) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002. Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente:
“3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.
“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.
“En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente:
“Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación:
“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...”
“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que <por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes> (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que <Las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto>. (Subrayado fuera del texto).
“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: <Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
“<La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
“<Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>.
“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: <Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
<Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>.
“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.
“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.
“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.
“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales.
“Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral.
“3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.
“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia.
“Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante. Así, el primero de ellos prohíbe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.
“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales....”
Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en el yerro jurídico que se le endilga, y en consecuencia el cargo no prospera.
Como no se formuló réplica, no hay condena en costas por el recurso extraordinario.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Laboral, el 10 de junio de 2003, en el proceso adelantado por MERCEDES ROSA RICARDO DE OTERO contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A..
Sin Costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA
ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA