SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.
Referencia No. 22315
Acta No. 88
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DORA HILDA JIMENEZ CELY contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 3 de julio de 2003, en el proceso ordinario laboral instaurado por ROCIO CARMENZA PEÑALOSA RIAY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la recurrente.
I. ANTECEDENTES
ROCIO CARMENZA PEÑALOSA RIAY inició proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y DORA HILDA JIMENEZ CELY para que se declare que “es la que tiene derecho a la pensión de sobreviviente en forma vitalicia derivada de su compañero fallecido Alvaro Sánchez (…) en el monto legal mensual correspondiente o en la cantidad o guarismo establecido en la ley” (folio 23), y que “su esposa legítima Dora Hilda Jiménez no convivía con el señor Pedro Alvarez Sánchez en el momento de su muerte ni en los dos últimos años anteriores a su fallecimiento” (ibídem), y, en consecuencia, se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagarle “la sustitución pensional” (ibídem), junto con las mesadas causadas “desde el momento del fallecimiento de su compañero permanente Pedro Alvarez Sánchez hasta cuando se haga efectivo el reconocimiento del derecho alegado” (ibídem).
Pretensiones que fundó, en síntesis, en los siguientes hechos: convivió con Pedro Alvarez Sánchez “en unión libre por más de diez (10) años” (folio 24); de esa unión nacieron los menores Peter Alejandro y Cristian Camilo Alvarez Peñalosa; y el Instituto de Seguros Sociales dispuso “suspender el reconocimiento hasta tanto la justicia ordinaria dirima el conflicto a cual(sic) de las dos esposas Dora Hilda Jiménez Cely o Rocío Carmenza Peñalosa Riay le correspondía” (ibídem).
Al contestar, el Instituto demandado aceptó que suspendió el trámite pensional ante la presentación de solicitudes en el mismo sentido por parte de la demandante y Dora Hilda Jiménez Cely y manifestó no oponerse a las pretensiones de la demandante “si … reúne los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993” (folio 64).
Por no haberse subsanado la contestación de la demanda por parte de DORA HILDA JIMENEZ CELY, el juzgado de conocimiento, que fue el Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, la dio “por no contestada” (folio 90). En relación con el libelo, en cita del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, en la primera audiencia de trámite, dijo “tener como ciertos por presunción los hechos de la demanda susceptibles de confesión” (folio 91).
Mediante fallo de 11 de abril de 2003, el mismo despacho judicial, al dirimir la instancia, declaró que la demandante “en calidad de compañera permanente del afiliado Pedro Alvarez Sánchez, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de este(sic), en forma vitalicia” (folio 109), y ordenó al instituto demandado pagarle la pensión de sobrevivientes “en el monto mensual y forma previstos en el art. 48 de la Ley 100/93, incisos 2º a 4º (…), a partir del 06 de enero de 2002” (ibídem). Le impuso el pago de las costas a Dora Hilda Jiménez Cely y absolvió al Instituto de Seguros Sociales “de las restantes pretensiones del libelo” (ibídem).
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Dora Hilda Jiménez Cely, con la sentencia aquí acusada el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado sin lugar a costas.
En lo que estrictamente se relaciona con el recurso extraordinario, es pertinente destacar, primeramente, que el Tribunal asentó que los llamados presupuestos procesales estaban reunidos para dictar sentencia de mérito, como quiera que, entre otras cosas, los demandados tenían capacidad para ser parte e, interpretando la demanda, podía concluirse que lo perseguido por la demandante era establecer “si la pensión de sobreviviente por motivo del fallecimiento del trabajador Pedro Alvarez Sánchez le corresponde a ella como compañera permanente de éste (…), o si le corresponde a la esposa legítima del fallecido, aseverando y por ende impetrando la declaración que es a la primera a quien le asiste el derecho” (folio 42 cuaderno 2), lo cual explicaba que “en el libelo demandatorio convoca al proceso tanto al Instituto de Seguros Sociales como a quien le pretende disputar ese derecho, es decir la señora Dora Hilda Jiménez” (ibídem), como también, que no fueran de recibo las alegaciones de la apelante por violación de su derecho de defensa por cuanto, amén de no haber subsanado la demanda, que condujo a que se tuviera por no contestada, estaba acreditado que contra los autos que decretaron y negaron las pruebas pedidas por las partes “no se interpuso recurso de ninguna naturaleza” (folio 45 cuaderno 2), amén de que “la ausencia de dicha parte y de su apoderado a las audiencias de trámite es patente” (ibídem).
Posteriormente, al referirse a la procedencia del derecho pensional en cabeza de la parte actora o de la que fuera la esposa del causante, una vez resaltó los requisitos y beneficiarios previstos para ese efecto por los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, e hizo alusión a las sentencias de la Corte Constitucional de 8 de noviembre de 2001 --C-1176--, que declaró inexequible la exigencia de la vida marital del cónyuge o compañero permanente desde el momento en que el trabajador cumple con los requisitos para tener derecho a la pensión; y de 22 de agosto de 1996 –-C-389—y 17 de febrero de 1999 –C-081--, que consideraron la convivencia efectiva como elemento determinante –llamado criterio material-- para establecer el beneficiario de la pensión, afirmó que para dilucidarlo debía tenerse en cuenta “el criterio material, vale decir la convivencia efectiva al momento de la muerte de Pedro Alvarez Sánchez” (folio 52 cuaderno 2). Y como dio por probado, con base en los testimonios de Elizabeth Mendoza de Toca, Luz Marina Naranjo Cárdenas, Juan de Jesús Alvarez Saavedra y Miguel Antonio Roldán Moreno, que la muerte del causante ocurrió “el 6 de enero de 2001(sic) folio 4)” (ibídem); que cotizó al instituto demandado 1.184 semanas; que “Roció Carmenza Peñaloza, demostró fehacientemente que hizo vida marital con aquél por lapso mayor a diez años, de cuya unión procrearon a los menores Peter Alejandro y Cristian Camilo Alvarez Peñaloza” (ibídem); y que “al ocurrir su deceso, estaba conviviendo con éste, convivencia que se extendió a un lapso mayor de dos años” (folios 52 a 53 cuaderno 2), concluyó que “están pues demostrados los requisitos exigidos por la ley, para que la demandante tenga derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes, por fallecimiento del afiliado Pedro Alvarez Sánchez” (folio 55 cuaderno 2).
Para el Tribunal, el hecho de que días antes de su deceso el causante hubiera excluido como beneficiaria de la pensión a su esposa y hubiera incluido como tal a su compañera, “no desvirtúa en manera alguna el hecho de que el fallecido hubiera convivido con la demandante a partir de 1991 y hasta su deceso” (folio 56 cuaderno 2), además de que “no hay prueba alguna válidamente arrimada a los autos que indique que el causante hubiese hecho vida común con su legítima esposa en los dos últimos años de su existencia” (ibídem).
Según el juez de la alzada, los testimonios rendidos ante notario, aportados al proceso tanto por la demandante como por la hoy recurrente, “no sirven para fines judiciales (…) y por ende no se tienen en cuenta para la decisión final que ha de adoptarse” (ibídem).
III. EL RECURSO DE CASACIÓN
Inconforme con esa decisión, Dora Hilda Jiménez Cely pretende en su demanda (folios 10 a 30 del cuaderno 3), que fue replicada (folios 56 a 61 cuaderno 3), que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, “profiera fallo inhibitorio respecto de Dora Hilda Jiménez Cely, por cuanto ella legalmente no puede ser convocada a juicio como demandada pues no es la deudora de la pensión de sobrevivientes, y por el contrario, en su condición de cónyuge, la ley la considera beneficiaria de dicha pensión” (folios 11 a 12 cuaderno 3), o, subsidiariamente, declare “que la orden impartida al Instituto de Seguros Sociales de pagar la pensión de sobrevivientes a Rocío Carmenza Peñalosa Riay no tiene efectos de cosa juzgada frente a la demandada Dora Hilda Jiménez Cely, pues ella, como cónyuge sobreviviente, únicamente podía actuar en este proceso como demandante y no como demandada” (folio 12 cuaderno 3).
Con esos objetivos formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal de los cuales la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, el primero con el segundo, atendiendo la similitud de su objeto, de los preceptos que indican como violados, que comparten similares argumentos y siguen la misma vía de ataque.
CARGO PRIMERO
Acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 50, 52 y 53 del Código de Procedimiento Civil, violación de la ley “que llevó al tribunal a interpretar erróneamente los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y también a infringir directamente los artículos 1º y 2º de la Ley 12 de 1975, el artículo 1º de la Ley 113 de 1985, el artículo 3º de la Ley 71 de 1988 y el artículo 7º del Decreto 189 de 1994” (folio 12 cuaderno 3).
Para su demostración, en suma, afirma que al hacérsele comparecer al proceso como demandada y no como demandante, que era la vocación procesal que le correspondía, “se le privó de la posibilidad” (folio 13 cuaderno 3) de discutir para sí la pensión de sobrevivientes a la que tendría derecho por ser la esposa del causante, con lo cual, “se la excluyó, sin fórmula de juicio, de su condición legal de beneficiaria” (ibídem). Por eso, alega, debió la sentencia del Tribunal desestimar la pretensión de aquélla, pues, al procederse de esa forma en el proceso, se violó el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos que cita del Código de Procedimiento Civil, dado que, por no poder presentar demanda de reconvención, habida consideración que la demandante no ostentaba legitimación para ser parte pasiva de su pretensión, debió tenérsele como litis consorte facultativa y, por ello, resolverse su situación de manera separada a la de la demandante o, a lo sumo, como interviniente ‘ad excludendum’ por perseguir también el derecho discutido en el proceso. Así, lo que procede es casar la sentencia del juez de la alzada y, en sede de instancia, revocar la del juzgado conforme al alcance de la impugnación.
Sostiene la recurrente que el Tribunal interpretó erróneamente y dejó de aplicar las disposiciones que señala en la proposición jurídica del cargo, “por haber seguido a pie juntillas” (folio 15 cuaderno 3), lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias que citó, en las cuales se consideró como determinante de la prestación pensional el carácter material de la relación de convivencia al momento de la muerte del causante, sin observar que siguiendo ese criterio no se solucionan los eventos de convivencia simultánea o alternada y, por tanto, no resulta ser ese “el único aspecto que cabe tener en cuenta para desentrañar el genuino significado de las palabras de la ley” (folio 16 cuaderno 3), por lo que, ante situaciones como la expuesta, debe acudirse a normatividades anteriores a la Ley 100 de 1993 que permanecen vigentes y que reconocen el derecho a la pensión al cónyuge sobreviviente cuando “la falta de convivencia no obedece a culpa suya” (folio 17 cuaderno 3), con más veras, cuando mantiene esa relación de convivencia.
Remata la demostración del cargo la recurrente con la aseveración de que no es a la Corte Constitucional sino a esta Sala de Casación a quien compete sentar la jurisprudencia en materia de interpretación legal, cuestión que en su parecer soslayó el Tribunal al dictar la sentencia atacada.
SEGUNDO CARGO
Acusa la infracción directa de los mismos preceptos legales que indica en el primer cargo, a excepción de los del Código de Procedimiento Civil que excluye, por lo que se hace innecesaria su transcripción, a causa de la interpretación errónea de los mismos artículos que allí indica, respecto de los cuales cabe la misma consideración; y para su demostración asevera, en síntesis, que la infracción de los artículos citados de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 se dio por cuanto, no obstante dar por probado el juzgador que ella era la cónyuge supérstite de Pedro Alvarez Sánchez, no los aplicó siendo que en ellos se prevé el derecho a favor del cónyuge que no haya sido el culpable de la pérdida de la cohabitación.
Aduce la recurrente que como el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 salvaguarda los derechos adquiridos conforme a normatividades anteriores, y que ante la derogatoria expresa de la misma debe entenderse que los preceptos que no incluyó continúan vigentes, debió aplicarse la previsión legal de ser acreedora de la pensión de sobrevivientes al no haber dado lugar al término de la convivencia, sin que resulte relevante, “como aquí todo parece indicar” (folio 20 cuaderno 3), que hubo “una doble convivencia de Pedro Alvarez Sánchez con su cónyuge Dora Hilda Jiménez Cely y con Rocío Carmensa Pañalosa Riay, con quien inclusive engendró hijos” (ibídem).
Asienta la recurrente que es contrario a derecho que el cónyuge pueda, “por actuaciones suyas y de las cuales es ajeno su cónyuge” (ibídem), privarla de los derechos que esa calidad le otorga; situación que contraría principios constitucionales tutelares de la familia y deberes legales de los esposos que no pueden ser desconocidos por los jueces laborales, fuera de que la misma Ley 54 de 1990, que regula lo atinente a las uniones maritales de hecho, reconoce esta clase de relación siempre y cuando haya sido disuelto el vínculo matrimonial anterior que pudiera atar a cualquiera de los compañeros permanentes, con lo cual se busca “impedir la dualidad de convivencias maritales” (folio 21 cuaderno 3).
Por último, en este ataque la recurrente reitera lo dicho en el primero de los cargos en cuanto al desacierto del Tribunal al seguir la orientación de la Corte Constitucional que convoca a aplicar un criterio eminentemente material para dilucidar el pleito pues con fundamento en él concedió el derecho pensional reclamado por la demandante y, de paso, desconoció que el derecho del cónyuge no causante de la terminación de la vida en común prevalece sobre cualquiera otro que no ostentó esa calidad frente al causante.
LA REPLICA
Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se opone a la prosperidad de los dos cargos aduciendo que en ellos se propone la declaratoria de una nulidad que en casación aparece como extemporánea y ajena a los propósitos del recurso, por ser tema que debió dilucidarse en las instancias, tal y como lo enseñó la Corte en sentencia de 29 de junio de 2000 (Radicación 14.077), de la cual transcribe los apartes que considera pertinentes.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero indicar que, como se anotó en los antecedentes, el Tribunal asentó en el fallo que los llamados presupuestos procesales estaban reunidos para dictar sentencia de mérito, como quiera que, entre otras cosas, los demandados tenían capacidad para ser parte e, interpretando la demanda, podía concluirse que lo perseguido por la demandante era establecer “si la pensión de sobreviviente por motivo del fallecimiento del trabajador Pedro Alvarez Sánchez le corresponde a ella como compañera permanente de éste (…), o si le corresponde a la esposa legítima del fallecido, aseverando y por ende impetrando la declaración que es a la primera a quien le asiste el derecho” (folio 42 cuaderno 2), lo cual explicaba que “en el libelo demandatorio convoca al proceso tanto al Instituto de Seguros Sociales como a quien le pretende disputar ese derecho, es decir la señora Dora Hilda Jiménez” (ibídem), como también, que no fueran de recibo las alegaciones de la apelante por violación de su derecho de defensa por cuanto, amén de no haber subsanado la contestación de la demanda, que condujo a que se tuviera por no contestada, estaba acreditado que contra los autos que decretaron y negaron las pruebas pedidas por las partes “no se interpuso recurso de ninguna naturaleza” (folio 45 cuaderno 2), amén de que “la ausencia de dicha parte y de su apoderado a las audiencias de trámite es patente” (ibídem).
Esas las razones para encontrar procedente la forma en que la demandante planteó sus pretensiones frente a la aquí recurrente y a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Por lo dicho, debe observarse que la recurrente no discute propiamente las mentadas razones para ese proceder sino que, bajo su propia óptica, considera que la formulación de las pretensiones de la demanda inicial la pusieron en condición de parte pasiva de la pensión de sobrevivientes reclamada y, de lado, le impidieron reclamar para sí el derecho discutido en el proceso.
Con independencia de no haberse discutido los razonamientos del Tribunal para encontrar viable la debida acumulación de pretensiones de la demanda inicial --que no propiamente es dable discutir por vía de nulidad como lo asevera el replicante sino por la de las excepciones previas en la oportunidad prevista en el artículo 32 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social--, lo cual conduce a mantenerse la presunción de acierto y legalidad de la sentencia en este aspecto, lo cierto es que bien entendió el juez de la alzada, a diferencia de lo afirmado por la recurrente, que la pretensión pensional de condena la demandante se la hizo soportar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y no a ésta; en tanto que, frente a la hoy recurrente, lo que se formuló fue una pretensión declarativa que resultaba oportuna a efectos de establecer la titularidad del derecho pensional como sobreviviente que alegó ser de Pedro Alvarez Sánchez, quien había cumplido con la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez pero no la edad para el reconocimiento del derecho. Por manera que, ni la hoy recurrente fue convocada al proceso para responder por la pensión reclamada, ni la declaración que frente a ella se pidió le impedía en ese momento discutir su posible derecho pensional como cónyuge supérstite de Pedro Alvarez Sánchez. Lo que ocurrió fue que, como ya se hizo notar al historiar el pleito, la recurrente desde el comienzo mismo del proceso dejó de hacer uso de los medios de defensa judicial que le hubieran permitido controvertir la pretensión de la actora y acreditar los supuestos de hecho para pretender el derecho discutido, pues, como se vio, la falta de contestación de la demanda, por virtud de la sanción procesal que a la hoy recurrente se impuso por el juzgado a quo, como la de “tener como ciertos por presunción los hechos de la demanda susceptibles de confesión” (folio 91), además de que contra los autos que decretaron y negaron las pruebas pedidas por las partes “no se interpuso recurso de ninguna naturaleza” (folio 45 cuaderno 2), y “la ausencia de dicha parte y de su apoderado a las audiencias de trámite es patente” (ibídem), condujeron al juzgador a concluir que lo perseguido por la demandante era establecer “si la pensión de sobreviviente por motivo del fallecimiento del trabajador Pedro Alvarez Sánchez le corresponde a ella como compañera permanente de éste (…), o si le corresponde a la esposa legítima del fallecido, aseverando y por ende impetrando la declaración que es a la primera a quien le asiste el derecho”.
Ahora bien, para el Tribunal, distinto a lo aseverado también por la recurrente a lo largo de la demostración de los dos cargos que ahora se estudian en los cuales no es dable desconocer las conclusiones probatorias del juzgador de la alzada por plantearse por la vía de los yerros jurídicos, la convivencia de la demandante ROCIO CARMENZA PEÑALOSA RIAY con el causante Pedro Alvarez Sánchez lo fue por un término cercano a los diez años hasta el día de su muerte --6 de enero de 2002--, y de manera exclusiva, pues, “no hay prueba alguna válidamente arrimada a los autos que indique que el causante hubiese hecho vida común con su legítima esposa en los dos últimos años de su existencia” (folio 56 cuaderno 2), sin que para concluir tal hecho hubiese sido trascendente establecer si el rompimiento de la vida en común con quien fue su esposa, esto es, la hoy recurrente DORA HILDA JIMENEZ CELY, se debiera a ‘culpa’ de alguno de los cónyuges.
Siendo así las cosas, es decir, que el causante falleció el 6 de enero de 2002, que había cumplido con el número mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión por vejez pero falleció antes de cumplir la edad requerida en la ley, y que su compañera permanente compartió con él los últimos diez años de vida hasta su muerte, el juez de la apelación no incurrió en los dislates jurídicos, que se repite son los únicos susceptibles de ser estudiados por la vía de la violación directa de la ley que corresponde a los dos primeros cargos del recurso, que le atribuye la censura, dado que, como lo ha asentado la Corte en casos precedentes, la normatividad a aplicar a su beneficiaria era la de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento del deceso del causante, y respecto de la cual tampoco se desvió por el juzgador su verdadera inteligencia.
En efecto, en sentencia de 24 de abril de 2003 (Radiación 19.848), que aquí se reitera, se dijo:
“Cuando al pensionado fallecido le sobreviven tanto su cónyuge como una compañera permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era la cónyuge supérstite, por el simple hecho de ostentar tal calidad, “la beneficiaria principal”; sin embargo a partir de la Constitución Política de 1991, dio un viraje rotundo el concepto de “familia”, según el cual no sólo se constituye por el vínculo matrimonial, sino cuando en éste cesa la cohabitación en la vida real y fenece definitivamente la vida de ese matrimonio, surge la convivencia de pareja construyendo un nuevo núcleo familiar.
“En relación con el nacimiento del derecho a la sustitución pensional, asentó la Corte en sentencia del 14 de febrero de 2000, radicación 12959 lo siguiente:
“la muerte del pensionado marca el momento para determinar la ley aplicable a la correspondiente sustitución pensional y en este caso tal insuceso ocurrió antes de la entrada en vigencia de la ley 71 de 1988, resulta que apoyarse en ella configura la susodicha aplicación indebida” (resaltado por fuera de texto).
“Igualmente dijo en la sentencia 18229 del 3 de septiembre de 2002:
“si el derecho a la pensión de sobreviviente nace con la muerte del asegurado en virtud a su misma naturaleza, y a su vez para cuando se produjo el deceso del mismo ya no se encontraban vigentes las preceptivas legales que aduce el censor en sustento de su derecho, en ninguna infracción a las mismas incurrió el Tribunal al no aplicarla” (el resaltado está por fuera de texto).
“Así las cosas, si en caso de sustitución pensional las normas aplicables son las vigentes al momento del deceso del pensionado, hecho que según se estableció, tuvo ocurrencia “para noviembre de 1995”, significa que lo aplicable al caso bajo examen son las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente para la fecha de ocurrencia de la muerte del pensionado a sustituir; en ese caso los artículos 46 y 47 de la citada ley, que consagran lo relacionado con “la pensión de sobrevivientes”.
“Y precisamente dentro de la nueva concepción del sistema de seguridad social se introdujo en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que la compañera permanente ostenta la condición de beneficiaria; entonces atina la afirmación del recurrente en cuanto a que se desconocieron por el juez de apelaciones las normas sobre sustitución pensional consagradas en la referida Ley, por cuanto “para noviembre de 1995, cuando murió el pensionado” (folio 395 cuaderno 2) tal y como se encuentra establecido en la sentencia acusada, eran ellas las vigentes; máxime que en el sub judice el tiempo de causación de los requisitos de la pensión fue concomitante con el de la convivencia en pareja entre el causante y la compañera reclamante, por tanto, desde esa perspectiva, resulta acertada la acusación en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación de tales preceptos.
“Como ya se anotó, de acuerdo con el artículo 47 son beneficiarios en primer lugar de la pensión de sobrevivientes el cónyuge o la compañera o compañero sobreviviente del causante que acredite “que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”; empero cuando al fallecido le sobreviven tanto su cónyuge como la compañera permanente, el derecho a sustituirlo pensionalmente recae en quien demuestre haber mantenido con el causante durante varios años y hasta su muerte, una real convivencia de pareja, proveniente de la voluntad responsable con miras a constituirse en familia, ánimo que en el caso en estudio contó con la especial circunstancia, de haber sido tan sólida dicha convivencia que perduró durante la causación de las exigencias legales para adquirir el derecho pensional y posteriormente para la sustitución.
“Fue así como lo asentó esta Sala de Casación en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245, que casa como anillo al dedo, cuando al resolver un caso similar al examinado expresó:
“El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o a la compañera o compañero permanente supérstite y establece, a renglón seguido, los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos:
“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.”
“Aduce la censura que la referida disposición fue erróneamente interpretada por el ad quem en tanto deriva de ella, como relevante, “el asunto de quién fue el ‘culpable’ de la separación” y, de otra parte, entiende que “hechos circunstanciales” - como la señalada y no discutida reclusión del causante en un centro geriátrico - interrumpe la exigencia que de la convivencia hace la norma en cuestión.
“En cuanto al primer aspecto cuestionado por la censura - la relevancia de la “culpabilidad” en la separación - observa la Sala que, tal como sentara en diversas oportunidades, entre ellas la decisión del 14 de agosto de 1996 citada por la oposición, cuando al pensionado fallecido le sobrevivían tanto su cónyuge como una compañera permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era el cónyuge supérstite, por el simple hecho de ostentar tal calidad, “el beneficiario primigenio de la pensión del otro consorte”, quien perdía tal privilegio especialmente cuando en el momento del deceso del causante no hacía vida en común con él, salvo que se hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía.
“Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional.
“Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración.
“Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya).
“Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.
“También debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artículo 47 de la Ley 100, el cual fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/96.
“En igual forma, aún si se estimare inadecuada por alguien la nueva regulación legal, su texto no puede desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposición no puede servir de pretexto para ampliar o restringir su interpretación, tal como lo prescribe el artículo 31 del código civil”.
“No está por demás insistir que en el caso sub examine la separación entre los cónyuges se produjo dos décadas atrás, sin que la culpa del marido pueda tener el carácter de irredimible o mucho menos imputarse o trasladarse a la compañera permanente, quien no tuvo culpa alguna sino por el contrario hizo vida marital responsable y estable con él durante los últimos 20 años y hasta el momento álgido de su existencia”.
No sobra recordar que la Corte, en sentencia de 20 de marzo de 2002 (Radicación 16.920), posterior a la declaratoria de inexequibilidad del aparte que resaltó el Tribunal de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 por la Corte Constitucional, ya había resuelto lo atinente a la aplicabilidad de normatividades anteriores a ésta, en punto de la muerte del causante en vigencia del nuevo sistema de seguridad social y de la presencia de una relación marital distinta del matrimonio desde época anterior a ella, en los siguientes términos:
“Precisa la Corte en primer término que la sustitución pensional que la recurrente reclama a través del presente proceso se fundamenta en el fallecimiento del señor ADOLFO JOSE RUIZ PERTUZ, suceso acaecido el 13 de septiembre de 1998, según surge del documento de folio 45. Por lo tanto, es claro que las normas que gobiernan el derecho pretendido son las que se hallaban vigentes cuando ocurrió el hecho que lo origina, en este caso la muerte del pensionado, de modo que las que invoca ella en su favor no tienen vocación de ser aplicadas, pues, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, por haberse producido la muerte estando en vigencia la Ley 100 de 1993, es esta la normatividad aplicable.
“Así lo explicó en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación N° 11245, en la que al aludir al espíritu integrador de la Ley 100 de 1993 y delimitar el campo de aplicación del sistema integral de pensiones allí establecido, precisó:
“Sea lo primero expresar que habida consideración del espíritu uniformador de la Ley 100 de 1993, las pensiones de jubilación compartidas que han venido reconociendo las empresas del sector privado, salvo lo dispuesto en el artículo 36 de la misma sobre régimen de transición, también están sujetas actualmente a dicha normativa, ya que de conformidad con el artículo 11 ibidem están dentro del campo de aplicación de esa Ley, entre otras, “las pensiones de jubilación”. Además, con arreglo al artículo 279 ejusdem, - sin perjuicio de las particularidades contenidas en los regímenes especiales -, las pensiones de jubilación del sector particular expresamente excluidas del campo de aplicación son las reconocidas por “empresas que al empezar a regir la presente Ley estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones y mientras dure el respectivo concordato”, por lo que al no quedar exceptuadas las pensiones compartidas pagadas por empresas particulares, se les debe aplicar en lo pertinente la Ley 100.
“Refuerza el anterior aserto, la propia reglamentación de la mencionada Ley, específicamente el artículo primero del decreto 813 de 1994 cuando al referirse al campo de aplicación del régimen de transición dispone que “será aplicable a la pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, . . .”. Y agrega que, a contrario sensu, “no será aplicable a las pensiones de vejez o jubilación de los trabajadores de las entidades o empresas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral”.
“Aunque lo anterior es suficiente, importa recordar adicionalmente que la propia Ley 100, en su precepto final (artículo 289) derogó expresamente el régimen de pensiones patronales del sector particular “contenido en los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen o adicionen”, el cual únicamente quedó vigente respecto de los trabajadores que se regían por el código y que quedaron exceptuados del campo de aplicación de la Ley por el artículo 279 de la misma”.
“…
“Y aun cuando no desconoce la Corte que en algunos casos y de manera excepcional, como en los resueltos mediante las providencias a las que alude la recurrente, ha admitido la aplicación de preceptos anteriores a la Ley 100 de 1993 a pensiones de sobrevivientes en los que el pensionado ha fallecido después de estar vigente esa normatividad, ello se ha dado en circunstancias diferentes a las que ahora ocupan su atención y con el claro propósito de evitar que el disfrute de derechos efectivamente afianzados al amparo de la legislación anterior se pudiese ver afectado por una restringida interpretación de los requisitos establecidos en la nueva regulación en materia de convivencia, que desconocen los derechos surgidos de matrimonios o relaciones maritales serias y estables.
“Situación que, como ella lo admite, es distinta a la alegada por FANNY ISABEL AVENDAÑO DE RUIZ, pues, aún bajo las normas que pretende se le apliquen, la consolidación de su derecho se encontraría en entredicho precisamente por haber mantenido su esposo una relación extramatrimonial al momento de su muerte y desde mucho tiempo atrás.
“De otra parte, del criterio jurisprudencial que de manera excepcional ha adoptado la Corte y que la acusación cita en su apoyo no es posible llegar a la conclusión que ella sugiere-- según la cual en todos los casos en que la pensión de jubilación cuya sustitución se pretende haya sido adquirida antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, no resulta esta aplicable, sino los preceptos vigentes cuando se cumplieron los requisitos para acceder al derecho pensional -- pues obviamente ello iría en contra de la naturaleza de la sustitución pensional, que nace como se dijo, con la muerte del pensionado, del efecto general inmediato que tiene la aludida Ley 100 de 1993 como norma y del propósito unificador de regímenes que sin duda ella persigue”
Por lo anterior, no prosperan los cargos.
TERCER CARGO
Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los mismos artículos con los cuales edificó la proposición jurídica del anterior ataque, lo que releva a la Corte, por la brevedad del fallo, de hacer su transcripción, pero aquí a causa de los siguientes errores de hecho:
“a. no haber dado por probado, estándolo, que no fue por culpa de Dora Hilda Jiménez Cely que al momento de su fallecimiento no vivieran unidos Pedro Alvarez Sánchez, su cónyuge, y ella;
“b. haber dado por probado, sin estarlo, que Pedro Sánchez convivía exclusivamente con Rocío Carmenza Peñalosa Riay.” (folio 25 cuaderno 3).
Indica como pruebas erróneamente apreciadas los formularios de afiliación e inscripción de beneficiarios al instituto demandado (folios 5 y 6) y los testimonios de Elizabeth Mendoza de Toca, Luz Marina Naranjo Cárdenas, Juan de Jesús Alvarez Saavedra y Miguel Antonio Roldán Moreno (folios 96 a 103); y de haber dejado de apreciar los testimonios rendidos ante notario de Luis Eduardo Barón, Laura Stella Sierra de Urrego y María Cristina Romero de Chaparro (folios 77 y 78 y 21 y 22, cuaderno 2).
Para su demostración, parte de afirmar que el Tribunal incurrió en garrafal error al no observar que los formularios de inscripción de beneficiarios al instituto demandado “prueban que la ‘vida en común’ como esposos de Pedro Alvarez Sánchez y Dora Hilda Jiménez Cely únicamente cesó el 28 de diciembre de 2001, o sea, exactamente ocho días antes de su fallecimiento” (folio 26 cuaderno 3), el cual se produjo el 6 de enero de 2002 y no de 2001, como se dijo en el fallo.
Prosigue diciendo que como en esos documentos el causante asentó que excluía como beneficiaria a su cónyuge, ‘porque poseo compañera permanente’, no es posible aseverar que no hay prueba de la convivencia con su esposa durante los dos últimos años de su vida, dado que esa expresión lo que acredita es que “éste ‘convivía’ con su cónyuge Dora Hilda Jiménez Cely y con Rocío Carmenza Peñalosa Riay, habiendo tenido hijos con cada una de ellas” (folio 27 cuaderno 3).
Alega que el hecho de que los testimonios que señala como erróneamente apreciados hayan indicado la convivencia de la demandante con el causante no significa que por no vivir con ella para el momento de su deceso hubiera sido “la culpable de la separación” (ibídem); y que, ante la dualidad de convivencias, resultaba indispensable establecer si por su culpa no vivían unidos en el momento de la muerte o si ella perdió el derecho por no estar unida con él en ese entonces, tal y como lo exigen los artículos 2º de la Ley 33 de 1973 y 2º de la Ley 12 de 1975, cuestión a la cual no se refirieron los testigos.
Insiste la recurrente en que por seguir el Tribunal el criterio material que asentó la Corte Constitucional para los efectos perseguidos por la demandante, no se ocupó de averiguar la culpabilidad en la pérdida de la vida en común con el causante, pues, si lo hubiera hecho, tendría que haber arribado a la conclusión de que “el cónyuge culpable de que no vivieran unidos fue Pedro Alvarez Sánchez” (folio 28 cuaderno 3), y, por tal razón, que ella no perdió el derecho a la pensión de sobrevivientes.
En relación con los testimonios vertidos ante notario público que reseña como no apreciados, arguye que es equivocado afirmar, ante la libre apreciación probatoria que otorga a los jueces del trabajo el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, que no sirven para fines judiciales. Ello, por cuanto en nuestro sistema probatorio lo que correspondía era apreciarlos y “haber expresado las razones por las cuales lo dicho por esos testigos no merecía credibilidad” (folio 29 cuaderno 3), y en este caso, los mentados testigos acreditaron que el causante con ella también convivía “salvo, quizá, el tiempo durante el cual aquél vivió en el municipio de Belencito” (ibídem).
El replicante, por su lado, señala que los testimonios en que se funda el cargo no son prueba calificada en casación y que no es posible atribuir error por no tener en cuenta pruebas ajenas al proceso, como lo afirmó la Corte en sentencia de 5 de abril de 2000 (Radicación 13.220). Además, que no logra desvirtuar el argumento del Tribunal tomado de la Corte Constitucional respecto del criterio material a seguir para otorgar la pensión reclamada, así como que la demandante cumplió los requisitos legales para acceder a ese derecho.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se asentó al resolver los dos cargos iniciales, para el Tribunal el tema de la ‘culpabilidad’ de la separación de cuerpos de los cónyuges no fue un aspecto jurídico materia de estudio por encontrar que la normatividad aplicable al caso era la comprendida en la Ley 100 de 1993, por ende, en el recurso extraordinario no resulta pertinente abordar esta propuesta del cargo que atañe a la vigencia de normatividades anteriores a las disposiciones en que se fundó el fallo del juzgador.
Con la anterior y necesaria precisión es del caso indicar que, objetivamente, los medios de convicción calificados en casación que la recurrente reseña como erróneamente apreciados no prueban que Pedro Alvarez Sánchez “‘convivía’ con su cónyuge Dora Hilda Jiménez Cely y con Rocío Carmenza Peñalosa Riay …” (folio 27 cuaderno 3), como lo afirma en el cargo. La deducción que hace la recurrente de que en los formularios de afiliación e inscripción de beneficiarios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES --folios 5 y 6--, específicamente en el que aparece a folio 6, por decirse que “se excluye como beneficiaria a Dora Hilda Jiménez Cely, porque poseo compañera permanente”, se está significando que el causante “convivía” con ambas, no deja de ser una mera alegación y, a lo sumo, en términos probatorios, podría tener entidad de prueba conjetural que, como es sabido, no es posible analizar en el recurso extraordinario por la restricción de que trata el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
No habiéndose demostrado el yerro de valoración que se endilga al fallo en cuanto a los medios de prueba calificados en casación, no es dable a la Corte analizar los testimonios que la recurrente dice fueron también erróneamente apreciados o dejados de apreciar por el Tribunal, por la misma razón que ya se expresó en el párrafo anterior, lo cual no impide recordar que el defecto en la aptitud jurídica de los medios de convicción del proceso, que se establece por el juzgador al valorarlos en la sentencia –cuestión diferente a la propuesta por el replicante--, como cuando el Tribunal desechó los testimonios rendidos ante notario público porque “no sirven para fines judiciales” (folio 56 cuaderno 2), corresponde es a un yerro jurídico no dable de estudiar en el recurso de casación por la vía de los errores de hecho.
Por lo anotado, se desestima el cargo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 3 de julio de 2003, en el proceso que ROCIO CARMENZA PEÑALOZA RIAY promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y DORA HILDA JIMENEZ CELY.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor del único opositor.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO