Sala Laboral 22439

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego

Radicación No. 22439

Acta No. 62

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004)

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, ALCO LTDA., en liquidación, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictada el 31 de enero de 2003 en el juicio ordinario laboral que le promovió PEDRO ALFONSO BERNAL RODRÍGUEZ a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES

Pedro Alfonso Bernal Rodríguez demandó a Álcalis de Colombia Limitada “Alco Ltda.” para obtener el reintegro al cargo de Mecánico I, de la planta de Betania, Municipio de Cajicá (Cund.), que venía desempeñando hasta el 26 de febrero de 1993 y el pago de los salarios, prestaciones, bonificaciones y demás rubros laborales, con sus respectivos incrementos, dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día en que sea reintegrado y para que se declare que el contrato de trabajo no ha sufrido solución de continuidad.

En subsidio, solicitó que se condene a la demandada a pagarle la indemnización convencional por despido unilateral y sin justa causa, debidamente indexada; los salarios, prestaciones, bonificaciones y demás rubros dejados de percibir; la pensión de jubilación prevista en el artículo 130 de la convención colectiva vigente, sin perjuicio de la pensión restringida de jubilación según el artículo 8° de la ley 171 de 1961.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que mediante un contrato de trabajo escrito a término fijo, que fue renovado a término indefinido, laboró para la demandada entre el veintiocho (28) de mayo de 1979 y el veintiséis (26) de febrero de 1993; que a través de oficio No. 00517 de 19 de febrero de 1993, que le dirigió el representante legal de la demandada, se le comunicó la terminación del contrato de trabajo, a partir del 26 de febrero de 1993; que las causales alegadas por la empresa no están ajustadas a derecho, ni se encuentran señaladas dentro de las causales sobre terminación del contrato de trabajo; que a la fecha del despido el actor devengaba un salario promedio mensual de $318.416 M/cte y un salario básico diario de $6.630.00 M/cte; que en la demandada actúa una organización sindical a la cual pertenecía; que su despido se produjo contra la expresa prohibición de la convención colectiva de trabajo; que agotó la vía gubernativa (Fls. 97 a 100).

La entidad Álcalis de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos, admitió algunos como ciertos, otros los negó y de los restantes dijo que debían probarse. Formuló las excepciones de pago, prescripción, inexistencia del derecho a reclamar, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa del demandante, compensación, no aconsejabilidad del reintegro, imposibilidad del reintegro y buena fé (Fls. 117 a 126 C.1).

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 1º de octubre de 2002 declaró probadas las excepciones de “Pago y Falta de Causa” propuestas por la demandada y la absolvió de todas y cada una de las peticiones incoadas en su contra. Condenó en costas al actor. (Fls. 239 a 247).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Mediante el Grado Jurisdiccional de Consulta conoció en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que, con sentencia del treinta y uno (31) de enero de 2003, revocó parcialmente la de primer grado, para, en su lugar condenar a la demandada “a continuar cotizando al Seguro Social hasta cuando el señor PEDRO ALFONSO BERNAL RODRÍGUEZ, cumpla los requisitos para la pensión de vejez.” (Fls. 253 a 262).

Para el efecto, en lo que es de interés para el recurso extraordinario, argumentó el Ad-quem, con fundamento en jurisprudencia, pese a que encontró acreditado que el despido fue injusto, dado que la terminación del contrato había sido por una causa legal –liquidación de la empresa-, pero no de las consagradas en la ley para finalizar un contrato, negó el reintegro convencional, dada su incompatibilidad con la susodicha liquidación de la empresa.

Así mismo, encontró acreditado en el plenario que el actor demandante fue indemnizado por despido sin justa causa, en la cuantía señalada en la convención colectiva, pero le negó el derecho a la pensión convencional reclamada, al establecer que no había laborado los veinte (20) años exigidos por el artículo 30 convencional.

Adujo que el despido ocurrió en vigencia de la Ley 50 de 1990 y antes de la Ley 100 de 1993; que el artículo 37 de la Ley 50, solo gobernó el régimen de los trabajadores privados y que el sector oficial siguió amparado por la Ley 71 de 1961 (Sent. Cas. Julio 10 de 1996); que no puede olvidarse que el artículo 8º de esta ley, fue reproducido en su integridad por el artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, encontrando entonces norma especial que regulara la situación frente a los empleados oficiales, y que la Ley 50 de 1990 solo modificó la Ley 171 de 1961, más no el articulado propio del sector público, criterio éste que, dijo, fue reiterado en sentencia de casación de 10 de julio de 1996, la cual transcribe.

Por último expone, que a pesar de que la Ley 50 de 1990 no se refirió para nada al sector oficial y al estar afiliado el actor a ese sistema, la pensión debía estar a cargo del ente asegurador cuando aquel cumpliera los sesenta años de edad, por cuanto el principio de inescendibilidad hace que la disposición que regulaba el tema de la pensión proporcional al momento de su despido, se le aplique íntegramente; que el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, gobierna el tema de la compartibilidad de la pensión sanción, en concordancia con el Acuerdo 44 de 1989, artículos 52 y 53, aprobados por el Decreto 3063 de 1989; que en virtud de ellos el empleador debe seguir cotizando hasta tanto el señor PEDRO ALFONSO BERNAL RODRÍGUEZ cumpla los requisitos para la pensión de vejez, en lo que la Jurisprudencia ha denominado, la pensión cotización.

EL RECURSO DE CASACIÓN

Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica.

EL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Lo delimitó de la siguiente manera el recurrente:

“Se pretende con el presente recurso de casación, que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto al modificar la decisión del a quo, se condena a la demandada a continuar cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; hasta cuando el actor adquiera el derecho a la pensión de vejez; y en sede de instancia, se CONFIRME la sentencia del a quo, absolutoria de todas las pretensiones de la demanda, con la correspondiente modificación en costas a cargo de la (sic) demandante.“

Con tal propósito el censor presenta tres (3) cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente, pese a que el primero se endereza por la vía indirecta y los restantes por la directa, dado que persiguen idénticos fines.

CARGO PRIMERO

“Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto-Ley 528 de 1964, modificado por el artículo Séptimo de la ley 16 de 1969, por violación indirecta. en la modalidad de aplicación indebida del artículo octavo de la ley 171 de 1961, subrogado, por el artículo 37, parágrafo primero de la ley 50 de 1990, octavo con su parágrafo único de la ley 171 de 1961; 30. y 40. del C.S.T., 1o. de la ley 33 de 1985, 70. de la ley 71 de 1988, en concordancia con los artículos 12 y 17 del acuerdo 049 de 1990 emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, artículo segundo del Decreto 433 de 1971, artículo 33 de la ley 100 de 1993, que subrogaron el artículo 267 del C. S. T. en relación con los artículos 1, 3, 4, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 55, 127, 64, números 1, 2, y 4 literales A y D subrogado por el artículo 6o. de la Ley 50 del 90, 260, 467, 468, 469, 476 y 492 del C.S.T.; artículos 1, 8, 11. 17 y 36 de la Ley 6a de 1945; artículos 1, 2, 3, 4, 47, ordinales F y G, Y 51 del Decreto 2127 de 1945 artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículos 2o. y 3o. de la Ley 64 de 1946, artículo 3o. de la Ley 48 de 1968; artículos 51, 55, 60, 61 y 145 del C.P. del T., como consecuencia de los evidentes y manifiestos errores de hecho que cometió el Tribunal en la errónea apreciación de pruebas y que a continuación se precisan:

“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador, por el despido injusto, está obligado a continuar cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hasta que este reconozca la pensión de vejez al demandante.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor estaba afiliado al lSS. y que por tanto carece de justificación el pago de las cotizaciones - sanción lSS.”

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APREClADAS

“a) Demanda en cuanto a la confesión que ella contiene

“b) Contestación a la demanda en cuanto a la confesión contenida en ella y

“c) Certificación del Instituto de Seguros Sociales sobre la afiliación de la demandante durante la relación laboral con Alcalis. (fl. 229 a 233), donde consta que el actor tiene más de 1.210.5714.”

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

“La empresa demandada dio por terminado el contrato de trabajo, hecho que se cumplió el 26 de febrero de 1993.

“Está probado que el demandante estuvo afiliado al I.S.S. por todo el tiempo de servicios. (folios 229 a 233) De acuerdo con tal elemento probatorio se concluye que aunque fue despedido sin causa justa, no tiene derecho a pensión - sanción, por cuanto esta pensión especial solo está contemplada en favor de quienes, por omisión del empleador, no fueron afiliados al I.S.S. durante la relación laboral. El artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, fue sustituido por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para sancionar el patrono con la pensión sanción o restringida cuando no se haya inscrito en el I.S.S. o no haya pagado las cotizaciones completas; para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez, y tal obligación de efectuar las cotizaciones sanción también desaparece cuando se ha afiliado al trabajador al ISS, durante todo el tiempo de la relación. Es decir, que se ha aplicado indebidamente la ley por no haber tenido en cuenta que el demandante estuvo afiliado al I.S.S. durante toda la relación laboral, pues si se hubieran tenido en cuenta las pruebas, se habría abstenido de aplicar el parágrafo del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, máxime que como consta en certificaciones del I.S.S. el actor ya cuenta con 1.210.5714 semanas de cotización, teniendo el requisito de tiempo cotizado cuando cumpla la edad de 60 años.

“Por tanto no tiene fundamente -sic- continuar cotizando por el actor ante el I.S.S. si ya tiene el tiempo de cotización requerido para obtener la pensión de jubilación plena y al haber el ad quem apreciado erróneamente dichas pruebas condenó a la demandada sin fundamento legal”.

SEGUNDO CARGO

“Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto-Ley 528 de 1964, modificado por el artículo séptimo de la ley 16 de 1969, por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 37 de la Ley 50 de 1990), octavo de la ley 171 de 1961; 3o. y 4o. del C.S.T., 1o. de la ley 33 de 1985, 7o. de la ley 71 de 1988, en concordancia con el artículos 12 y 17 del acuerdo 049 de 1990) emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, artículo segundo del Decreto 433 de 1971, artículo 33 de la ley 100 de 1993, que subrogaron el artículo 267 del C. S. T. en relación con los artículos 1, 3, 4, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 55, 127, 64, números 1, 2, y 4 literales A y D subrogado por el artículo 6o. de la Ley 50 del 90, 260, 467, 468, 469, 476, y 492 del C. S. T.; artículos 1, 8, 11. 17 Y 36 de la Ley 6a. de 1945; artículos 1, 2, 3, 4, 47, ordinales F y G, y 51 del Decreto 2127 de 1945; artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículos 2o. y 3o. de la Ley 64 de 1946, artículo 3o. de la Ley 48 de 1968; artículos 51, 55, 60, 61 y 145 del C.P. del T., como consecuencia de los evidentes y manifiestos errores de hecho que cometió el Tribunal en la errónea apreciación de pruebas y que a continuación se precisan.

“No existe discrepancia para los efectos del cargo con los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida.

“En cambio se discute la indebida aplicación del parágrafo 1o. del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 discrepancia jurídica radicada en que la sanción a los empleadores, prevista en el parágrafo del artículo 37 citado, por medio del cual se modificó el artículo 8° de la ley 171 de 1961, para afiliados al ISS desde el inicio y por todo el tiempo de la relación laboral, porque la norma claramente expresa:

"En aquellos casos en que el trabajador este afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el nuevo mínimo de semanas) que le da derecho a la pensión mínima de vejez bien, porque dicho instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez" .

“De acuerdo con el texto transcrito, si la Empresa demandada no incurrió en omisión en el pago de cotizaciones al ISS, no es acreedor a la sanción impuesta por el Tribunal en la sentencia acusada.

“Por otra parte la pensión - sanción - originada del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, modificado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, no contemplaba el pago de cotizaciones - sanción - al Instituto de Seguros Sociales, como si lo contempla esta última disposición. Además, las normas de sanción son de interpretación restrictiva, según principio fundamental de derecho, reconocido en muchísimas sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

“Por lo anterior, considero que la sentencia del Honorable Tribunal de Bogotá debe ser CASADA y en sede de instancia, se confirmará la absolución a la demandada.

“Se han citado en el cargo las normas relativas al régimen del Instituto de Seguros Sociales, por razón de la Jurisprudencia de la Corte sobre su aplicabilidad a los trabajadores oficiales, afiliados legalmente al ISS para el riesgo de vejez.

“Finalmente, si la honorable Sala considera que no ha debido aplicarse el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, porque aún está vigente el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 para trabajadores oficiales, con mayor razón la condena a la Empresa por cotizaciones - sanción sin que le falte semanas de cotización pues ya cuenta con más de 1000, constituye aplicación indebida del artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, pues esta norma nada contempló sobre las cotizaciones – sanción”.

TERCER CARGO

En este acusa de violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 37 parágrafo primero de la Ley 50 de 1990, 8º parágrafo único de la Ley 171 de 1961; 3 y 4 del CST; 1º de la Ley 33 de 1985; 7º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con los artículos 12 y 17 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 2º del decreto 433 de 1971; 33 de la ley 100 de 1993, que “subrogaron el artículo 267 del CST”, en relación con los artículos 1, 3, 4, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 55, 127, 64 numerales 1, 2 y 4 literales A) y D subrogado por el artículo 6º de la Ley 50 del 90, 260, 467, 468, 469, 476 y 492 del C. S. del T; artículos 1, 8, 11, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1, 2, 3, 4, 47, ordinales F) y G), y 51 del Decreto 2127 de 1945; artículos 1, 2, 3, y 5 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículos 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; artículo 3º de la Ley 48 de 1968; artículos 51, 55, 60, 61 y 145 del C. P. Del T.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Con tal finalidad argumenta el censor que la discrepancia que plantea es jurídica, pues el Tribunal le dio un alcance y una interpretación distinta al parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, ya que esta norma es de sanción no indiscriminada, sino condicionada a que el empleador omita el pago de cotizaciones al ISS; que si el juzgador sanciona a la empresa demandada, dándole a la norma un alcance general e indiscriminado, sin respetar la condición que contempla, la está interpretando con protuberante error; que si la Sala es del criterio que está vigente el artículo 8º de la ley 171 de 1961, para trabajadores oficiales, existe interpretación errónea del mentado artículo 37 al extenderlo a un caso que no regula en el sector oficial.

SE CONSIDERA

Los tres cargos se estudian conjuntamente, dado que si bien no todos se enderezan por la misma vía, acusan similares normas de carácter sustancial y persiguen idénticos fines.

El Tribunal para condenar a la demandada a continuar cotizando al ISS hasta cuando PEDRO ALFONSO BERNAL RODRIGUEZ cumpla los requisitos para que le sea otorgada la pensión de vejez, inicialmente destacó que su despido se produjo antes de la Ley 100 de 1993, en vigencia de la Ley 50 de 1990, pero que el artículo 37 de esta ley modificó el régimen de los trabajadores privados mas nó el del sector oficial que siguió amparado por la Ley 171 de 1961.

Luego agregó que:

“… a pesar de que la ley 50 de 1990 no se refirió para nada al sector oficial, de conformidad con los principios de la unidad y la universalidad de la seguridad social, al estar afiliado el actor a ese sistema algún efecto ha de tener y es el de que indudablemente, la pensión estará a cargo del ente asegurador cuando cumpla los sesenta años de edad, por cuanto de igual manera el principio de la inescendibilidad hace que la disposición que regulaba el tema de la pensión proporcional al momento de su despido, se le aplique íntegramente.

“Así el decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 049 de 1990, en su artículo 17, regula el tema de la compartibilidad de la pensión sanción, en concordancia con el acuerdo 44 de 1989, artículos 52 y 53, aprobados por el decreto 3063 de 1989. Por consiguiente, el empleador seguirá cotizando hasta tanto el señor PEDRO ALFONSO BERNAL RODRIGUEZ cumpla los requisitos para la pensión de vejez, en lo que la jurisprudencia ha denominado, la pensión cotización (…)”.

Como puede verse, pese a que el fallador de alzada inicialmente sostuvo que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no era aplicable a los trabajadores oficiales, le hizo producir efectos frente al actor, incurriendo en el yerro jurídico que le enrostra la censura, al involucrarlo además con los decretos pertinentes del ISS, para efectos de señalar la compartibilidad de la pensión.

En las anteriores condiciones, los cargos estarían llamados a tener prosperidad, sin embargo ese resultado no se muestra viable, porque en sede de instancia, al observar que el trabajador prestó servicios por más de 10 años y menos de 15 y fue despedido sin justa causa, se hubiese tenido que condenar a la demandada a reconocer la pensión sanción reclamada, lo cual no puede ocurrir, como quiera que la única recurrente en casación fue la empresa y en atención al principio de la no reformatio in pejus, porque ésta resultaría perjudicada con la decisión.

Valga agregar que, aun cuando es evidente que el hoy demandante se encontraba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, y que cuenta con la densidad de semanas de cotización a que alude el censor en la demostración del primer cargo (1.210.5714 semanas), tal circunstancia no relevaba a la demandada de la obligación de continuar haciendo los aportes a dicho ente de seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando aquel cumpliera los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en el eventual caso de que estuviera bajo las condiciones establecidas en la ley aplicable al efecto.

Lo anterior, por cuanto ello es lo que se desprende de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990. Además en virtud de que ese ha sido el criterio que ha mantenido la Sala al fijar el alcance que tiene la afiliación voluntaria que haya efectuado el empleador estatal de sus trabajadores oficiales al Sistema de Seguro Social, se reitera bajo el supuesto de que en el presente asunto, como lo fijó el Tribunal, es viable el pago de la cotización sanción (Sentencia de mayo 6 de 1997, Radicación 9561 reiterada últimamente, en la Sentencia de marzo 29 de 2004, Radicación 22116).

De suerte que resulta obligatorio para la Sala mantener la sentencia recurrida.

En el anterior orden de ideas, los cargos no prosperan.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de enero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en el proceso ordinario laboral promovido por PEDRO ALFONSO BERNAL RODRÍGUEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA - ALCO LTDA - EN LIQUIDACIÓN.

Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CAMILO TARQUINO GALLEGO

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ISAURA VARGAS DÍAZ

MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria